{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__79-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2005-11-21","aktenzeichen":"II ZR 79/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"AktG § 186 Abs. 3, 4; §§ 192, 202 Abs. 2, 203 Abs. 2, 221 a) Für einen Hauptversammlungsbeschluss, durch den der Vorstand zu einem Bezugsrechtsausschluss bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibun- gen i.S. von § 221 AktG im Zusammenhang mit einer bedingten Kapitalerhö- hung (§ 192 AktG) ermächtigt wird, gelten die gleichen Grundsätze wie für eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines geneh- migten Kapitals (§ 203 Abs. 2 AktG; vgl. BGHZ 136, 133). b) Die konkrete Prüfung, ob der Bezugsrechtsausschluss sachlich gerechtfertigt ist, hat der Vorstand vorzunehmen, wenn er von der Ermächtigung Gebrauch macht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n21. November 2005 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nII ZR 79/04 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nAktG § 186 Abs. 3, 4; §§ 192, 202 Abs. 2, 203 Abs. 2, 221 \n\na) Für einen Hauptversammlungsbeschluss, durch den der Vorstand zu einem \n\nBezugsrechtsausschluss bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibun-\n\ngen i.S. von § 221 AktG im Zusammenhang mit einer bedingten Kapitalerhö-\n\nhung (§ 192 AktG) ermächtigt wird, gelten die gleichen Grundsätze wie für \n\neine Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines geneh-\n\nmigten Kapitals (§ 203 Abs. 2 AktG; vgl. BGHZ 136, 133). \n\nb) Die konkrete Prüfung, ob der Bezugsrechtsausschluss sachlich gerechtfertigt \n\nist, hat der Vorstand vorzunehmen, wenn er von der Ermächtigung Gebrauch \n\nmacht. \n\nBGH, Beschluss vom 21. November 2005 - II ZR 79/04 - OLG Celle \n\n LG Hannover \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. November 2005 \n\ndurch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, \n\nKraemer, Caliebe und Dr. Reichart \n\neinstimmig beschlossen: \n\nDie Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-\n\nsichtigt, die Revision durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zu-\n\nrückzuweisen. \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die \n\nfür die Entscheidung maßgeblichen Grundsätze sind durch das Senatsurteil \n\nvom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133) geklärt. Die Revision hat auch keine Aus-\n\nsicht auf Erfolg. \n\nI. Durch das nach Einlegung der Revision des Klägers eröffnete Insol-\n\nvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten ist der Rechtsstreit nicht ge-\n\nmäß § 240 ZPO unterbrochen worden, weil die vorliegende Anfechtungsklage \n\nnicht die Insolvenzmasse betrifft. Aus demselben Grund wird die Beklagte wei-\n\nterhin durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten (§ 246 Abs. 2 Satz 1 AktG; vgl. \n\nHüffer in MünchKommAktG 2. Aufl. § 246 Rdn. 54). \n\n3 \n\nII. Der erstmalig in der Revisionsinstanz gestellte Antrag auf Feststellung \n\nder Erledigung der Hauptsache ist zulässig (vgl. BGHZ 106, 359, 368), aber \n\nunbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob die Insolvenz der Beklagten ein erle-\n\ndigendes Ereignis im Hinblick auf die vorinstanzliche Anfechtungsklage der \n\nKlägerin gegen die Kapitalerhöhungsbeschlüsse der Beklagten vom \n\n28. November 2002 darstellt. Unbegründet ist der Feststellungsantrag jedenfalls \n\ndeshalb, weil die Anfechtungsklage mangels Vorliegens von Anfechtungsgrün-\n\nden nicht begründet war. Auf die - von dem Kläger in einem anderen Rechts-\n\nstreit angefochtenen - Bestätigungsbeschlüsse (§ 244 AktG) der Beklagten vom \n\n26. November 2003 kommt es insoweit nicht an. \n\n4 \n\n1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Hauptver-\n\nsammlungsbeschluss zu TOP 5 vom 28. November 2002, durch welchen der \n\nVorstand der Beklagten zu einem Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines \n\ngenehmigten Kapitals ermächtigt worden ist (§§ 202 Abs. 2, 203 Abs. 2, 186 \n\nAbs. 3, 4 AktG), nicht gegen das Gesetz verstieß und insbesondere der Vor-\n\nstandsbericht (§§ 203 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG) unter den \n\ngegebenen Umständen den gesetzlichen Anforderungen entsprach. Nach stän-\n\ndiger Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 23. Juni 1997 (BGHZ \n\n136, 133) bedarf es für einen Bezugsrechtsausschluss gemäß § 203 Abs. 2 \n\nAktG keines bereits konkretisierten Vorhabens der Gesellschaft, zu dessen \n\nVerwirklichung das genehmigte Kapital eingesetzt werden soll. Denn das Insti-\n\ntut des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. AktG) soll einer Gesellschaft die Flexi-\n\nbilität geben, die sie braucht, um auf dem nationalen und internationalen Markt \n\nrasch und erfolgreich auf vorteilhafte Angebote reagieren und die Möglichkeiten \n\nzur Unternehmenserweiterung, z.B. durch Erwerb von Unternehmensbeteili-\n\ngungen, ausnutzen zu können (Senat aaO S. 136). Dementsprechend genügt \n\nes, dass die Zwecke der Ermächtigung allgemein umschrieben und in dieser \n\nForm der Hauptversammlung bekannt gegeben werden. Sie hat anhand dieser \n\nallgemeinen Umschreibung zu prüfen, ob die Maßnahme im Interesse der Ge-\n\nsellschaft liegt (Senat aaO S. 139). Diesen Anforderungen genügt der vorlie-\n\ngende Vorstandsbericht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. \n\n5 \n\nEntgegen der Ansicht der Revision müssen im vorliegenden Fall nicht \n\ndeshalb \"höhere Anforderungen\" an den Ermächtigungsbeschluss und den \n\nVorstandsbericht gestellt werden, weil der Spielraum der Ermächtigung hier \n\nweiter reichte als im Falle des Senatsurteils vom 23. Juni 1997 (aaO). Eine Be-\n\nschränkung der dortigen Grundsätze auf Ermächtigungen geringeren Umfangs \n\nist weder diesem Urteil noch dem Senatsurteil vom 15. Mai 2000 (BGHZ 144, \n\n290) zu entnehmen und wäre auch der Rechtssicherheit abträglich. Die Unter-\n\nscheidung zwischen sog. \"Vorratsermächtigungen\" und zulässigen Ermächti-\n\ngungsbeschlüssen hat der Senat im Urteil vom 23. Juni 1997 (aaO S. 138) als \n\nnicht praktikabel verworfen. Eine Ermächtigung zu einer \"strategischen Neuaus-\n\nrichtung\" der Gesellschaft (dazu OLG München, AG 2003, 451) wurde hier nicht \n\nerteilt. Es ist grundsätzlich Sache der Hauptversammlung darüber zu entschei-\n\nden, wie weit eine Ermächtigung reichen soll. Soll sie - wie hier - zu vielfältigen \n\nmöglichen Zwecken eingesetzt werden, kann sie naturgemäß nicht konkret um-\n\nschrieben und mit konkreten Erfordernissen begründet, aber gleichwohl von der \n\nHauptversammlung auf ihre allgemeine Vereinbarkeit mit dem wohlverstande-\n\nnen Gesellschaftsinteresse geprüft werden. Die konkrete Prüfung, ob eine be-\n\nstimmte Maßnahme von der Ermächtigung gedeckt und der Ausschluss des \n\nBezugsrechts sachlich gerechtfertigt ist (vgl. Senat, BGHZ 71, 40, 45 f.), hat der \n\nVorstand - unter Kontrolle des Aufsichtsrats (§ 204 Abs. 1 Satz 2 AktG) - vorzu-\n\nnehmen, wenn er von der Ermächtigung Gebrauch macht (Senat BGHZ 136, \n\n139 f.). \n\n6 \n\n2. Im Ergebnis nichts anderes gilt für den angefochtenen Hauptversamm-\n\nlungsbeschluss zu TOP 7, durch den der Vorstand der Beklagten zu einem Be-\n\nzugsrechtsausschluss - mit Zustimmung des Aufsichtsrats - im Zusammenhang \n\nmit einer bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 1, 2 AktG ermäch-\n\ntigt wurde. Ein gesetzliches Bezugsrecht der Aktionäre auf Bezugsaktien aus \n\neiner bedingten Kapitalerhöhung besteht ohnehin nicht, weil dadurch die \n\nZwecke des § 192 Abs. 2 Nr. 1-3 AktG verfehlt würden (vgl. Hüffer, AktG \n\n6. Aufl. § 192 Rdn. 3). Die Ermächtigung bezog sich vielmehr auf einen Bezugs-\n\nrechtsausschluss bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen u.a. zu den in \n\n§ 192 Abs. 2 AktG genannten Zwecken (vgl. §§ 221 Abs. 4, 186 AktG). Nach \n\nallgemeiner Auffassung kann der Beschluss über eine bedingte Kapitalerhö-\n\nhung mit dem Beschluss über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen \n\no.ä. kombiniert werden (vgl. Hüffer aaO § 192 Rdn. 13). Weiter kann die Haupt-\n\nversammlung den Vorstand analog § 203 Abs. 2 Satz 1 AktG zu einem Aus-\n\nschluss des Bezugsrechts gemäß § 221 Abs. 4 AktG ermächtigen (Hüffer aaO \n\n§ 221 Rdn. 39 m.w.Nachw.). Dies dient in Verbindung mit der Ermächtigung zur \n\nAusgabe von Finanzierungsinstrumenten i.S. von § 221 AktG den gleichen \n\nZwecken wie die entsprechende Ermächtigung im Rahmen eines genehmigten \n\nKapitals, weshalb die in dem Senatsurteil vom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133) \n\ngenannten Grundsätze hier in gleicher Weise eingreifen (vgl. Habersack in \n\nMünchKommAktG 2. Aufl. § 221 Rdn. 180; Krieger in MünchHdbAG 2. Aufl. \n\n§ 63 Rdn. 14; Hofmeister, NZG 2000, 713, 719). \n\n7 \n\n3. Entgegen der Ansicht der Revision sind an die materielle Rechtferti-\n\ngung der Ermächtigungsbeschlüsse bzw. an den Vorstandsbericht auch nicht \n\ndeshalb \"höhere Anforderungen\" zu stellen, weil gleichzeitig ein bedingtes und \n\nein genehmigtes Kapital (mit Bezugsrechtsausschluss) beschlossen worden \n\nsind. Beide können bis zu den für sie jeweils maßgeblichen Höchstgrenzen \n\n(§§ 192 Abs. 3, 202 Abs. 3 AktG) gleichzeitig nebeneinander bestehen (vgl. \n\nBayer in MünchKommAktG 2. Aufl. § 202 Rdn. 70 m.w.Nachw.). Zwar über-\n\nsteigt das beschlossene Gesamtvolumen für Schuldverschreibungen mit oder \n\nohne Wandelungsrecht in Höhe von bis zu 80 Mio. € das Grundkapital der Be-\n\nklagten deutlich. Jedoch wird die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen \n\ndurch die Höhe des bedingten Kapitals beschränkt, das sich hier innerhalb der \n\nGrenze des § 192 Abs. 3 AktG hielt. Soweit der Vorstand der Beklagten darüber \n\nhinaus zur Ausgabe von Finanzierungsinstrumenten i.S. von § 221 AktG \n\nzwecks Erwerbs von Beteiligungen o.ä. sowie zur Gewinnung neuer Investoren \n\nfür die Gesellschaft ermächtigt wurde, trug dies dem Interesse der Beklagten \n\nRechnung, sich bietende Finanzierungsmöglichkeiten flexibel ergreifen zu kön-\n\nnen und nicht auf teurere Bankkredite angewiesen zu sein. Finanzierungsmög-\n\nlichkeiten der genannten Art konnten zur Zeit der Beschlussfassung nur erhofft, \n\nnicht aber konkret angegeben werden. Ob und inwieweit der Vorstand (mit Zu-\n\nstimmung des Aufsichtsrats) hiervon Gebrauch macht, liegt nicht in seinem frei-\n\nen, sondern in seinem gebundenen, auch gerichtlich überprüfbaren Ermessen \n\nnach den im Senatsurteil vom 23. Juni 1997 (aaO S. 140 f.; vgl. auch Sen.Urt. \n\nv. 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, Umdr. S. 6 ff., z.V.b. in BGHZ) aufgestellten \n\nGrundsätzen. \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\nCaliebe \n\nReichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hannover, Entscheidung vom 26.08.2003 - 18 O AktE 118/03 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 17.03.2004 - 9 U 216/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__79-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-21/ii-zr-79-04","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 221","ref_norm":"221","n":5},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 192","ref_norm":"192","n":4},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 203","ref_norm":"203","n":4},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 202","ref_norm":"202","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 186","ref_norm":"186","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 552a","ref_norm":"552a","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__79-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__79-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-21/ii-zr-79-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__79-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:10:13.028109+00:00"}}