{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__62-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-02-13","aktenzeichen":"II ZR 62/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 13. Februar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ZPO §§ 531 Abs. 2, 592; HGB § 230; GmbHG § 30 a) Ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter ist in Bezug auf die Kapitaler- haltungsregeln wie ein GmbH-Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich sei- ner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (Bestätigung von BGHZ 106, 7). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erfüllt ist, kann das Revisi- onsgericht nur eingeschränkt überprüfen. b) Besteht in einer Gesellschaft dauerhaft eine Unterbilanz, ohne dass auch eine in- solvenzrechtliche Überschuldung vorliegt, können die Gesellschafter aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, um stille Reserven aufzulösen, wenn nur so der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters ohne Verletzung des § 30 GmbHG erfüllt werden kann.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 62/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n13. Februar 2006 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nZPO §§ 531 Abs. 2, 592; HGB § 230; GmbHG § 30 \n\na) Ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter ist in Bezug auf die Kapitaler-\nhaltungsregeln wie ein GmbH-Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der \nvertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich sei-\nner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der \nGmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (Bestätigung von \nBGHZ 106, 7). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erfüllt ist, kann das Revisi-\nonsgericht nur eingeschränkt überprüfen. \n\nb) Besteht in einer Gesellschaft dauerhaft eine Unterbilanz, ohne dass auch eine in-\nsolvenzrechtliche Überschuldung vorliegt, können die Gesellschafter aufgrund der \ngesellschafterlichen Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, um stille \nReserven aufzulösen, wenn nur so der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen \nGesellschafters ohne Verletzung des § 30 GmbHG erfüllt werden kann. \n\nBGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04 - Kammergericht \n\n LG Berlin \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und \n\nCaliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der Re-\n\nvision der Kläger wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammer-\n\ngerichts vom 12. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-\n\ngehoben, als der Klage stattgegeben worden ist. \n\nDie Berufungen der Kläger gegen die Urteile der Kammer für \n\nHandelssachen 90 des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember \n\n2002 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klagen \n\nals zur Zeit unbegründet abgewiesen werden. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger nach Maßgabe \n\nihrer Beteiligung am Rechtsstreit zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie 32 Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger waren als stille Gesellschafter \n\nan der beklagten GmbH beteiligt. Sie bildeten untereinander eine Gesellschaft \n\nbürgerlichen Rechts, deren Zweck in der gemeinsamen Ausübung ihrer Rechte \n\ngegenüber der Geschäftsinhaberin bestand. Die Beklagte hatte einen Beirat, in \n\ndem die stillen Gesellschafter vertreten waren und von dessen Zustimmung \n\nbestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen abhängig waren. Die stillen Gesell-\n\nschaftsverträge konnten von der Beklagten nach Ablauf einer Frist von etwa \n\nacht Jahren gekündigt werden. Das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben \n\nsollte binnen zwei Jahren nach dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters in \n\nvier Raten ausgezahlt werden. Im Falle einer Meinungsverschiedenheit sollte \n\nein Schiedsgutachter die Höhe des Guthabens feststellen. \n\n2 \n\nDie Beklagte kündigte sämtliche stillen Gesellschaftsverträge zum \n\n31. Dezember 1995. Auf Antrag von 35 - bei ursprünglich 49 - stillen Gesell-\n\nschaftern stellte ein Schiedsgutachter den Wert des zu verteilenden Vermögens \n\nauf 330.843,76 € und das Abfindungsguthaben der Antragsteller auf insgesamt \n\n258.271,58 € fest. Die Kläger - die Kläger zu 31 und 32 als Erbengemein-\n\nschaft - haben daraus auf sie entfallende Einzelbeträge errechnet und mit der \n\nKlage im Urkundenprozess geltend gemacht. Die Beklagte hat sich u.a. darauf \n\nberufen, nach § 30 GmbHG wegen einer Unterbilanz nicht zur Auszahlung ver-\n\npflichtet zu sein. \n\n3 \n\nNach Klageabweisung durch das Landgericht - in den beiden später zu-\n\nsammengefassten Verfahren 90 O 148/02 und 90 O 172/02 - hat das Kammer-\n\ngericht die Beklagte zur Zahlung jeweils der ersten der vier Raten verurteilt. Be-\n\nzüglich der übrigen drei Raten hat es die Klage als zurzeit unbegründet abge-\n\nwiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassenen Re-\n\nvisionen der Kläger und der Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Auf-\n\nhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufungen der Klä-\n\nger, allerdings mit der Maßgabe, dass die Klagen nicht als unzulässig, sondern \n\nals zurzeit unbegründet abgewiesen werden. Die Revision der Kläger hat dage-\n\ngen keinen Erfolg. \n\n5 \n\nDie Kläger haben jeweils einen Anspruch auf Zahlung des auf ihren Ge-\n\nsellschaftsvertrag entfallenden Auseinandersetzungsguthabens gemäß Nr. 11.1 \n\nund 11.10 der Verträge über die stillen Gesellschaften (dazu im Folgenden \n\nI - III). Diese Ansprüche sind derzeit aber nicht durchsetzbar, weil eine Zahlung \n\ngegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde (dazu IV). Das führt zu einer Ab-\n\nweisung der Klage als zurzeit unbegründet. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die \n\neiner Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an die Kläger entgegen \n\nstehende Unterbilanz durch eine Realisierung stiller Reserven zu beseitigen, ist \n\nderzeit nicht zu entscheiden (V). \n\n6 \n\nI. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger \n\n- und nicht die von ihnen und weiteren stillen Gesellschaftern gebildete Gesell-\n\nschaft bürgerlichen Rechts \"Innengesellschaft der atypischen stillen Gesell-\n\nschafter der F. GmbH\" (im Folgenden: GbR) - jeweils In-\n\nhaber des auf sie entfallenden Anspruchs auf Zahlung des Auseinanderset-\n\nzungsguthabens aus den gekündigten stillen Gesellschaftsverträgen sind. \n\n7 \n\n1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Zwar hätten die Kläger des \n\nVerfahrens 90 O 148/02 schriftsätzlich vorgetragen, sie seien nach ihrem Aus-\n\nscheiden als stille Gesellschafter in der GbR verblieben, \"deren einziger Zweck \n\ndie gemeinsame Durchsetzung ihrer Ansprüche auf vertragsgerechte Abfin-\n\ndung\" sei. Von diesem Vortrag seien sie aber abgerückt. Es bestünden auch \n\nkeine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass nur die Gesellschaft \n\nklagebefugt sei. \n\n8 \n\n9 \n\n2. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision der Beklagten im \n\nErgebnis stand. \n\nDabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die GbR tatsächlich als In-\n\nnengesellschaft ausgestaltet ist, also kein Gesellschaftsvermögen gebildet wor-\n\nden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Kläger ihre Ansprüche auf Zahlung \n\ndes jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens an die GbR abgetreten haben. \n\nNur dann wäre die GbR Inhaberin der Forderungen, und die Klage wäre schon \n\nmangels Aktivlegitimation der Kläger abzuweisen. \n\n10 \n\nDerartige Abtretungen hat das Berufungsgericht nicht festzustellen ver-\n\nmocht. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg. Nach \n\ndem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag war Zweck der GbR die \"gemeinsame \n\nAusübung\" der Rechte der stillen Gesellschafter gegenüber der Beklagten. Die \n\nZahlungsansprüche der Gesellschafter gegen die Beklagte sollten dafür nicht in \n\ndie GbR eingebracht werden. Die Gesellschaft sollte enden, wenn weniger als \n\nzwei Personen als stille Gesellschafter am Vermögen der Beklagten beteiligt \n\nwaren. Wenn dann nach der Kündigung aller stillen Gesellschaftsverhältnisse \n\ndurch die Beklagte in der GbR ein Fortsetzungsbeschluss gefasst worden sein \n\nsollte oder - wie die Revision zuletzt vermutet hat - eine neue GbR gegründet \n\nworden ist, spricht nichts dafür, dass die Gesellschafter den ursprünglichen Zu-\n\nschnitt der Gesellschaft geändert und ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die \n\nGbR abgetreten haben könnten. \n\n11 \n\nII. Unbegründet ist auch der Einwand der Revision der Beklagten, das \n\nBerufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass alle Kläger zum Kündi-\n\ngungszeitpunkt stille Gesellschafter gewesen seien und die Einlagen jeweils die \n\nin dem Berufungsurteil genannte Höhe gehabt hätten. \n\n12 \n\n1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die Gesellschafterstellung \n\nder Kläger ergebe sich schon aus der Aufzählung in dem Schiedsgutachten. \n\nEtwaige verbliebene Zweifel in Bezug auf die Kläger zu 13, 15 und 24 seien \n\ndurch im zweiten Rechtszug überreichte Urkunden ausgeräumt worden. Die \n\nHöhe der jeweiligen Beteiligung sei den Kündigungsschreiben der Beklagten zu \n\nentnehmen, die im ersten Rechtszug, teilweise im Berufungsverfahren vorge-\n\nlegt worden seien. Lediglich für den Kläger zu 29 sei kein Kündigungsschreiben \n\nübermittelt worden. Dafür habe er sein Beitrittsangebot vorgelegt, aus dem sich \n\ndie Höhe seiner Einlage ergebe. Im Übrigen könnten die Gesellschafterstellung \n\nund die Höhe der jeweiligen Einlage auch der im Berufungsverfahren vorgeleg-\n\nten Gesellschafterliste der Beklagten betreffend die Gesellschafterversammlung \n\nvom 17. Juli 1991 entnommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich in der \n\nFolgezeit insoweit etwas geändert habe, bestünden nicht. \n\n13 \n\n2. a) Die Revision der Beklagten meint, das Berufungsgericht habe die \n\nerst im zweiten Rechtszug vorgelegten Urkunden gemäß § 531 Abs. 2 ZPO \n\nnicht zulassen dürfen. Dem ist nicht zu folgen. \n\n14 \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine gegen \n\n§ 531 Abs. 2 ZPO verstoßende Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungs-\n\nmittel mit der Revision nicht gerügt werden (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 \n\n- V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03, \n\nWM 2005, 141, 142; ebenso für eine unter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 \n\nZPO erfolgte neue Tatsachenfeststellung BGH, Urt. v. 9. März 2005 \n\n- VIII ZR 266/03, WM 2005, 1625, 1627, z.V. b. in BGHZ 162, 313). Von dieser \n\nAnsicht abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der im Schrifttum \n\nerhobenen Kritik (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 24 f.) kein Anlass. Hat \n\ndas Berufungsgericht neuen Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung berück-\n\nsichtigt, kann das Ziel des § 531 ZPO, das Berufungsverfahren auf eine Fehler-\n\nkontrolle und -beseitigung in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil zu beschrän-\n\nken und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen \n\nzu berücksichtigen (Begr.RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101), nicht mehr er-\n\nreicht werden. Andererseits entspricht ein Urteil, das auf der Grundlage des \n\ngesamten Tatsachenvortrags der Parteien ergangen ist, der wahren Sach- und \n\nRechtslage besser als eine Entscheidung, die einen Teil des Tatsachenvortrags \n\naus Rechtsgründen nicht berücksichtigt. Deshalb erscheint es unangemessen, \n\nden neuen Tatsachenvortrag, ist er einmal zugelassen und verwertet, nachträg-\n\nlich wieder aus der Beurteilung auszuscheiden. \n\n15 \n\nb) Erfolglos bleibt auch die Rüge der Revision der Beklagten, das Beru-\n\nfungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Einlage der Kläger zu 31 und \n\n32 - Erbengemeinschaft S. - habe 700.000,00 DM betragen, angesichts \n\nder von dem Landgericht aufgezeigten Zweifel könne das nicht als bewiesen \n\nangesehen werden, und insbesondere reiche dafür die Kündigungserklärung \n\nder Beklagten mit dem darin angegebenen Einlagebetrag nicht aus. \n\n16 \n\nIm Urkundenprozess muss der geltend gemachte Anspruch nicht in einer \n\nUrkunde verbrieft sein. Die Voraussetzungen des § 592 ZPO sind vielmehr be-\n\nreits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht aus-\n\nreicht, um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von dem \n\nKläger behaupteten Sachverhalt \n\nfeststellen zu können \n\n(BGH, Urt. v. \n\n27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22). So liegt der Fall hier. Das Beru-\n\nfungsgericht hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden die Über-\n\nzeugung gewonnen, dass die Kläger zu 31 und 32 mit einer Einlage von \n\n700.000,00 DM beteiligt waren. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzu-\n\nwenden. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf. \n\n17 \n\nIII. Damit haben die Kläger gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der stillen Gesell-\n\nschaftsverträge jeweils einen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungs-\n\nguthabens, das \"dem in Anlehnung an das Stuttgarter Verfahren ermittelten \n\nWert ihrer Anteile zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens entspricht\". \n\n18 \n\nDie Höhe dieser Ansprüche ergibt sich gemäß Nr. 11.8 der Gesell-\n\nschaftsverträge aus dem für beide Seiten verbindlichen Schiedsgutachten des \n\nRechtsanwalts Dr. R. vom 24. Juni 2002. \n\n19 \n\n1. Danach beträgt das Auseinandersetzungsguthaben für die Kläger ins-\n\ngesamt 258.271,58 €. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision \n\nder Beklagten nicht darauf an, ob die Kläger nach Nr. 11.9 der Gesellschafts-\n\nverträge verpflichtet sind, einen etwaigen Fehlbetrag auszugleichen - so der \n\nText des von der Beklagten vorgelegten Vertragsformulars - oder ob eine derar-\n\ntige Nachschusspflicht ausdrücklich ausgeschlossen ist - so die Fassungen der \n\nvon den Klägern vorgelegten Vertragsformulare. Denn auch nach dem Vortrag \n\nder Beklagten sollte sich die Verlustbeteiligung nur auf einen Fehlbetrag in der \n\nAuseinandersetzungsbilanz beziehen. Einen derartigen Fehlbetrag hat der \n\nSchiedsgutachter indes nicht festgestellt. Dass der Jahresabschluss der Be-\n\nklagten zum 31. Dezember 1995 einen Fehlbetrag aufweist, wie die Beklagte \n\ngeltend macht, ist dagegen insoweit unerheblich. \n\n20 \n\n2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von dem Schieds-\n\ngutachter unangegriffen festgestellten Gesamtbetrag der Abfindung auf die ein-\n\nzelnen Kläger entsprechend deren jeweiliger Beteiligungsquote umgelegt und \n\nso die den einzelnen Klägern jeweils zustehenden Beträge errechnet. Die Revi-\n\nsion der Beklagten, die auch das beanstandet, verkennt, dass das Berufungs-\n\ngericht - anders als das Landgericht - die Höhe der Einlagen aller Kläger fest-\n\ngestellt hat. Damit konnte es die in dem Schiedsgutachten fehlende Aufteilung \n\nder Gesamtabfindung auf die einzelnen Kläger selbst nachholen. Dass ihm da-\n\nbei ein Fehler unterlaufen wäre, zeigt die Revision nicht auf. \n\n21 \n\nIV. Begründet ist die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich \n\ngegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Auszahlung der ersten \n\nRate der Auseinandersetzungsguthaben verstoße nicht gegen § 30 GmbHG. \n\nDementsprechend ist die Revision der Kläger, die § 30 GmbHG grundsätzlich \n\nfür nicht anwendbar hält und deshalb die von dem Berufungsgericht angenom-\n\nmene Bindung der zweiten bis vierten Rate der Abfindungszahlungen als feh-\n\nlerhaft rügt, unbegründet. \n\n22 \n\n1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das Verbot des § 30 \n\nGmbHG, Zahlungen an die GmbH-Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals \n\nzu leisten, sei entsprechend anwendbar, weil die Kläger nach der Ausgestal-\n\ntung der stillen Gesellschaftsverträge die Geschicke der Beklagten in einem \n\nMaße hätten mitbestimmen können, das es rechtfertige, sie in Bezug auf die \n\nKapitalerhaltungsregeln wie GmbH-Gesellschafter zu behandeln. Die Voraus-\n\nsetzungen des § 30 GmbHG seien jedoch nur für die zweite, dritte und vierte, \n\nnicht dagegen auch für die erste, Mitte 1996 fällig gewordene Rate der Abfin-\n\ndungszahlungen erfüllt. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember \n\n1995 weise keine Unterbilanz auf. Zwar sei darin ein nicht durch Eigenkapital \n\ngedeckter Fehlbetrag i.H.v. 962.556,39 DM aufgeführt. Dennoch habe keine \n\nUnterbilanz bestanden. Es seien nämlich drei von dem geschäftsführenden Ge-\n\nsellschafter der Beklagten gewährte Darlehen passiviert worden, obwohl für \n\nzwei dieser Darlehen keine Pflicht zur Passivierung bestanden habe. Insoweit \n\nseien nämlich qualifizierte Rangrücktritte erklärt worden. Dabei handele es sich \n\num einen Betrag i.H.v. insgesamt 1.596.720,00 DM. Im Übrigen spreche nichts \n\ndafür, dass die Beklagte Mitte 1996 überschuldet oder kreditunwürdig gewesen \n\nsei. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe demgegenüber einen \n\nnicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 1.780.175,99 DM aufge-\n\nwiesen. Dass die damit bestehende Unterbilanz bis zum Schluss der mündli-\n\nchen Verhandlung beseitigt worden sei, könne nicht angenommen werden. \n\n23 \n\n24 \n\n2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in al-\n\nlen Punkten stand. \n\na) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Kläger allerdings gegen die \n\nAnnahme des Berufungsgerichts, auf die Kläger als stille Gesellschafter sei \n\n§ 30 GmbHG analog anwendbar. \n\nNach der Rechtsprechung des Senats ist ein an einer GmbH beteiligter stiller \n\nGesellschafter im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln wie ein GmbH-\n\nGesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung \n\ndes stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner vermögensmäßigen \n\nBeteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend \n\neinem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (BGHZ 106, 7, 9 ff.; ebenso für die KG \n\nSen.Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Wird der stille \n\nGesellschafter in dieser Weise in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH \n\neinbezogen, so ist seine Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der GmbH. Der \n\nim Innenverhältnis den GmbH-Gesellschaftern gleichgestellte stille Gesellschaf-\n\nter trägt in gleicher Weise wie jene die Verantwortung für die Erhaltung des den \n\nGläubigern dienenden Haftungsfonds. Seine Einlage ist damit - ebenso wie es \n\ndie Einlagen der GmbH-Gesellschafter sind - durch § 30 GmbHG gebunden. \n\nBei einer Beendigung der stillen Gesellschaft darf das Auseinandersetzungs-\n\nguthaben deshalb nicht ausgezahlt werden, wenn und soweit dadurch das \n\nVermögen der GmbH unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinken würde. \n\n25 \n\nOb die Voraussetzungen einer solchen Gleichstellung der stillen Einlage \n\nmit der Einlage eines GmbH-Gesellschafters im Einzelfall erfüllt sind, ist eine \n\nFrage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob \n\nder Tatrichter den Sachvortrag der Parteien umfassend berücksichtigt und die \n\nGrenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Dieser Überprüfung \n\nhält das angefochtene Urteil stand. \n\n26 \n\nNach dem Inhalt der Satzung der Beklagten und den stillen Gesell-\n\nschaftsverträgen sind die stillen Gesellschafter über einen - mehrheitlich von \n\nihnen beherrschten - Beirat an der Geschäftsführung der Beklagten beteiligt. \n\nDer Beirat hat den Jahresabschluss zu genehmigen. Seiner Zustimmung bedür-\n\nfen im Einzelnen aufgeführte, den Rahmen der laufenden Verwaltung über-\n\nschreitende Geschäfte, wie etwa Grundstücksgeschäfte, Bürgschaften über \n\n500.000,00 DM und Bestellungen und Abberufungen von Geschäftsführern. \n\nZudem kann der Beirat weitere Rechtsgeschäfte seiner Zustimmung unterwer-\n\nfen. Die von der Geschäftsführung der Beklagten jährlich zu erstellenden In-\n\nvestitions-, Absatz-, Ertrags- und Finanzplanungen müssen dem Beirat zur Ge-\n\nnehmigung vorgelegt werden. Von diesen Plänen darf nur mit Genehmigung \n\ndes Beirats abgewichen werden. Vermögensmäßig sind die stillen Gesellschaf-\n\nter anteilmäßig an dem gesamten Vermögen der Beklagten beteiligt. Von dem \n\nbilanzierten Jahresüberschuss steht ihnen die Hälfte zu. Einen Fehlbetrag ha-\n\nben sie nach dem Verhältnis von Stammkapital (200.000,00 DM) zu stillem Ka-\n\npital (4,45 Mio. DM) zu tragen. Dass die stillen Gesellschaftsverträge von der \n\nBeklagten ohne Angabe von Gründen gekündigt werden können, fällt demge-\n\ngenüber nicht entscheidend ins Gewicht. Zum einen war eine solche Kündigung \n\nerstmals nach Ablauf von etwa acht Jahren möglich. Zum anderen gibt es auch \n\ninnerhalb einer GmbH Fallgestaltungen, in denen ein Gesellschafter \"hinausge-\n\nkündigt\" werden kann (s. etwa Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 342/03 \n\nund II ZR 173/04, ZIP 2005, 1920 und ZIP 2005, 1917, z.V.b. in BGHZ), ohne \n\ndass sich dadurch an seiner Verantwortung für die Erhaltung des Haftungs-\n\nfonds der Gesellschaft etwas ändern würde. \n\n27 \n\nb) Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die \n\nerste Rate der Abfindungszahlungen könne ausgezahlt werden, ohne dass da-\n\ndurch eine Unterbilanz entstehe oder vertieft werde. \n\n28 \n\nNach der Feststellung des Berufungsgerichts weisen die Jahresab-\n\nschlüsse der Beklagten bezüglich der Jahre 1995 bis 2001 und die Zwischenbi-\n\nlanz zum 31. Oktober 2002 - weitere Abschlüsse waren zum Zeitpunkt des \n\nSchlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht \n\nerstellt - sämtlich einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auf. Da-\n\nmit liegt jeweils eine Unterbilanz i.S. des § 30 GmbHG vor. Die Revision der \n\nBeklagten macht zu Recht geltend, dass die Passivseite der Bilanzen - anders \n\nals es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht um zwei mit einem Rangrück-\n\ntritt versehene Gesellschafterdarlehen zu bereinigen ist. \n\n29 \n\nOb eine Auszahlung an einen Gesellschafter gegen § 30 Abs. 1 GmbHG \n\nverstößt, ist anhand einer nach § 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB zu fortgeführten \n\nBuchwerten erstellten Bilanz zu beurteilen (BGHZ 106, 7, 12; Sen.Urt. v. \n\n19. September 2005 - II ZR 229/03, ZIP 2005, 2016, 2017; v. 8. November \n\n2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). In dieser Bilanz sind Verbindlichkeiten \n\ngegenüber Gesellschaftern mit eigenkapitalersetzendem Charakter i.S. des \n\n§ 32 a GmbHG zu passivieren (BGHZ 124, 282, 284; BFH, Urt. v. 5. Februar \n\n1992 - I R 127/90, ZIP 1992, 620, 622). Das Gleiche gilt für Verbindlichkeiten \n\ngegenüber Gesellschaftern, die einen Rangrücktritt erklärt haben. Lediglich in \n\nder nach § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 19 Abs. 2 InsO zu erstellenden Über-\n\nschuldungsbilanz ist eine mit einem - qualifizierten (Sen.Urt. v. 2. Juli 2001 \n\n- II ZR 264/99, ZIP 2001, 1366, 1367) - Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit \n\nnicht zu passivieren (BGHZ 146, 264, 271 f.). \n\n30 \n\nOb das anders ist - und die Forderung etwa als Kapitalrücklage gemäß \n\n§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen ist (Priester, DB 1991, 1917, 1923) -, \n\nwenn der Gesellschafter-Gläubiger in der Rücktrittserklärung klarstellt, dass er \n\nmit seiner Forderung nicht nur nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschafts-\n\ngläubiger, sondern - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur \n\nzugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter be-\n\nrücksichtigt werden wolle (s. dazu BGHZ 146, 264, 271), kann offen bleiben. \n\nDenn eine solche Erklärung hat der geschäftsführende Alleingesellschafter der \n\nBeklagten, K. , nicht abgegeben. Die Formulierung in seiner Erklärung \n\nvom 14. Dezember 1992, \"dass seine Darlehensforderungen hinter die Rechte \n\nder übrigen Gläubiger zurücktreten und nur aus Bilanzgewinn oder einem Liqui-\n\ndationsüberschuss beglichen werden sollen\", reicht dafür nicht aus. Das Beru-\n\nfungsgericht hat nicht festgestellt, dass er seine Forderungen damit auf eine \n\nStufe mit den Abfindungsansprüchen der stillen Gesellschafter stellen wollte. \n\nDagegen spricht schon der Umstand, dass in dem Jahresabschluss der Beklag-\n\nten zum 31. Dezember 1994 die Einlagen der stillen Gesellschafter unter \"Ei-\n\ngenkapital\", die Forderungen des Gesellschafters K. dagegen unter \n\n\"Verbindlichkeiten\" verbucht worden sind. \n\nc) Dem damit aus § 30 Abs. 1 GmbHG folgenden Auszahlungsverbot \n\nsteht § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht entgegen. \n\nDanach gelten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für einen \n\nnicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am \n\nStammkapital der GmbH beteiligt ist. Das betrifft nicht nur die Anwendung der \n\n§§ 32 a, b GmbHG, sondern bezieht sich auch auf die sog. Rechtsprechungs-\n\nregeln zum Eigenkapitalersatz (Habersack, ZHR 162 [1998], 201, 210 f.), und \n\nbegünstigt auch einen stillen Gesellschafter, der aufgrund der Ausgestaltung \n\nseines Gesellschaftsverhältnisses einem GmbH-Gesellschafter gleichgestellt \n\nist. Dennoch greift § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier nicht ein. Zum einen geht \n\nes bei den Einlagen der Kläger nicht um Eigenkapitalersatz - die Einlagen sind \n\nvielmehr schon aufgrund des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses Eigen-\n\nkapital. Zum anderen gilt die Regelung, die durch das Kapitalaufnahmeerleich-\n\nterungsgesetz vom 20. April 1998 (BGBl I 707) mit Wirkung zum 24. April 1998 \n\n31 \n\n32 \n\nin das Gesetz eingefügt worden ist, nicht für Altfälle (Sen.Urt. v. 27. November \n\n2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, 116; v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, \n\nZIP 2005, 1638). Damit fallen die Kläger, deren stille Gesellschaftsverhältnisse \n\nschon zum 31. Dezember 1995 beendet worden sind, nicht in den Anwen-\n\ndungsbereich der Norm. \n\nd) Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG hat zur Folge, dass \n\ndie Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen ist. \n\nDie Revision der Kläger meint dagegen, der Klage sei dennoch statt-\n\nzugeben und die Einrede aus § 30 GmbHG sei von der Gesellschaft im Wege \n\nder Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen. Dem ist \n\ndas Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. \n\n33 \n\n34 \n\n35 \n\nMit der Vollstreckungsgegenklage können gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur \n\nsolche Einwendungen geltend gemacht werden, die auf Gründen beruhen, die \n\nerst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Einwendung \n\nspätestens hätte geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch \n\nEinspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (BGHZ 131, 82, 83). \n\nDamit wäre die Einwendung des Zahlungsverbots aus § 30 GmbHG im Rah-\n\nmen einer Vollstreckungsgegenklage nicht zu berücksichtigen. Es ist vielmehr \n\nSache der Kläger, sich von der Beklagten über die weitere bilanzielle Entwick-\n\nlung Auskunft erteilen zu lassen und die Abfindungsansprüche erneut geltend \n\nzu machen, sobald dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. \n\n36 \n\nV. Vorsorglich weist der Senat auf Folgendes hin: \n\n37 \n\nAufgrund ihrer nachwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht aus den \n\nstillen Gesellschaftsverhältnissen ist die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumut-\n\nbare zu tun, um die Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben an die Klä-\n\nger zu ermöglichen. Dazu kann auch gehören, Maßnahmen zu ergreifen, um \n\ndie - in der Handelsbilanz nicht, wohl aber in der Überschuldungsbilanz auszu-\n\nweisenden - stillen Reserven zu realisieren. Das kann etwa durch eine Teilliqui-\n\ndation des Geschäftsbetriebs erfolgen. \n\n38 \n\nSollte sich abzeichnen, dass es der Beklagten auf Dauer nicht gelingen \n\nwird, ihren Fehlbetrag in der Handelsbilanz im Rahmen ihrer laufenden Ge-\n\nschäftstätigkeit abzubauen, während sie aufgrund der - u.a. in dem letzten vor-\n\ngelegten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 vermerkten - Rangrücktritte \n\nder Gläubiger A. & Co. GmbH und Bank von E. AG i.H.v. \n\n3.925.704,01 € und 2.000.000,00 € sowie der stillen Reserven nicht überschul-\n\ndet und damit insolvenzreif ist, kann auch ein Anspruch der Kläger auf die \n\nDurchführung einer Teilliquidation mit dem Ziel der Realisierung stiller Reserven \n\nbestehen. Das setzt allerdings voraus, dass die so entstehenden Bilanzwertzu-\n\ngänge unabhängig von den mit Rangrücktritt versehenen Gläubigerforderungen \n\ndie Unterbilanz beseitigen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklag-\n\nte auf Erteilung entsprechender Auskünfte. \n\nGoette Kraemer Gehrlein \n\n Strohn Caliebe \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2002 - 90 O 148/02 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2004 - 2 U 16/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__62-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-13/ii-zr-62-04","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":15},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 592","ref_norm":"592","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 272","ref_norm":"272","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__62-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__62-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-13/ii-zr-62-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR__62-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:18:10.947215+00:00"}}