{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_295-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-03-13","aktenzeichen":"II ZR 295/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 723 Abs. 3, § 738 Abs. 1 Satz 2 Die Vereinbarung einer Abfindung für den ausscheidenden BGB-Gesellschafter auf der Grundlage des Ertragswerts des Gesellschaftsunternehmens kann ge- mäß § 723 Abs. 3 BGB unwirksam sein, wenn der Liquidationswert des Unter- nehmens den Ertragswert erheblich übersteigt und deshalb ein vernünftiger Gesellschafter auf der Grundlage einer Abfindung nach dem Ertragswert von dem ihm an sich zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen wür- de.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n13. März 2006 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nII ZR 295/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 723 Abs. 3, § 738 Abs. 1 Satz 2 \n\nDie Vereinbarung einer Abfindung für den ausscheidenden BGB-Gesellschafter \n\nauf der Grundlage des Ertragswerts des Gesellschaftsunternehmens kann ge-\n\nmäß § 723 Abs. 3 BGB unwirksam sein, wenn der Liquidationswert des Unter-\n\nnehmens den Ertragswert erheblich übersteigt und deshalb ein vernünftiger \n\nGesellschafter auf der Grundlage einer Abfindung nach dem Ertragswert von \n\ndem ihm an sich zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen wür-\n\nde. \n\nBGH, Urteil vom 13. März 2006 - II ZR 295/04 - OLG Koblenz \n\n LG Trier \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 13. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn \n\nund Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Koblenz vom 7. Dezember 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Parteien sind Brüder. Zusammen mit ihrem Vater betrieben sie ein \n\nFeriendorf auf einem 72.908 qm großen Grundstück mit zuletzt 81 Ferienhäu-\n\nsern. Als der Vater starb, setzten sie sich mit den übrigen Erben auseinander \n\nund vereinbarten am 28. August 1987, das Feriendorf in der Rechtsform einer \n\nGesellschaft bürgerlichen Rechts weiter zu betreiben. \n\n2 \n\nNach dem Gesellschaftsvertrag sollte jeder Gesellschafter nach jeweils \n\nfünf Jahren die Gesellschaft mit sechsmonatiger Frist kündigen können. Zu den \n\nRechtsfolgen der Kündigung heißt es in § 7: \n\n\"1. Im Falle einer Kündigung scheidet der kündigende Gesellschafter \n\naus der Gesellschaft aus. Der verbleibende Gesellschafter ist be-\n\nrechtigt, das Unternehmen der Gesellschaft unter Ausschluss der Li-\n\nquidation zu übernehmen und fortzuführen gegen Auszahlung des \n\nAuseinandersetzungsguthabens an den Ausscheidenden. \n\n 2. Bei der Feststellung des Auseinandersetzungsguthabens sind Ver-\n\nmögen und Schulden mit dem gemeinen Wert anzusetzen. Ein Ge-\n\nschäftswert bleibt jedoch außer Ansatz. \n\n 3. Das Auseinadersetzungsguthaben ist … in fünf Jahresraten auszu-\n\nzahlen.\" \n\nDer Kläger kündigte die Gesellschaft zum 29. Juli 1996. \n\nDie Parteien streiten über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens. \n\nDer Beklagte hält den Ertragswert für maßgeblich und hat auf dieser Grundlage \n\n566.567,00 DM an den Kläger gezahlt. Der Kläger meint dagegen, angesichts \n\nder geringen Rentabilität des Betriebes sei nicht der Ertragswert, sondern der-\n\njenige Erlös maßgebend, der sich bei einer Parzellierung des Grundstücks und \n\neinem Verkauf der einzelnen Ferienhausparzellen erzielen lasse. Diesen Wert \n\nhat er auf 7.080.000,00 DM veranschlagt und daraus einen restlichen Abfin-\n\ndungsanspruch i.H.v. 3.315.735,00 DM errechnet und mit der Klage geltend \n\ngemacht. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 14.479,17 € \n\nverurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsge-\n\nricht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDie Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Bei der Errechnung des Abfin-\n\ndungsanspruchs des Klägers sei der Ertragswert des Feriendorfes zugrunde zu \n\nlegen. Das entspreche dem Willen der Parteien bei Abschluss des Gesell-\n\nschaftsvertrages, wie sich aus der Zeugenaussage des Steuerberaters \n\nH. ergebe. Nur bei einer Abfindung nach Ertragswert könne das Feriendorf von \n\ndem Beklagten fortgeführt werden. Bei einer Abfindung nach dem höheren \n\nLiquidationswert müsse es dagegen zerschlagen werden, weil dieser Betrag \n\ndurch den laufenden Betrieb nicht erwirtschaftet werden könne. Aufgrund der \n\nBesonderheiten des vorliegenden Falles müsse das Abfindungsinteresse des \n\nausscheidenden Gesellschafters ausnahmsweise hinter das Fortführungsinter-\n\nesse des verbleibenden Gesellschafters zurücktreten. Maßgeblich sei, dass die \n\nParteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages davon ausgegangen seien, \n\ndass das Feriendorf auch im Falle des Ausscheidens eines der Gesellschafter \n\nfortgeführt werden solle. Auf der Basis des Ertragswerts habe der Sachverstän-\n\ndige K. eine Abschichtungsbilanz erstellt und den Abfindungsanspruch des Klä-\n\ngers auf 594.885,37 DM veranschlagt. Damit habe der Kläger noch einen restli-\n\nchen Zahlungsanspruch i.H.v. 28.318,37 DM, das seien 14.479,17 €. \n\nII. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand. \n\n1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme \n\ndes Berufungsgerichts, aufgrund der Zeugenaussage des Steuerberaters \n\nH. stehe fest, dass die Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertra- \n\n10 \n\n11 \n\nges mit dem Begriff \"gemeiner Wert\" in § 7 des Vertrages den Ertragswert ge-\n\nmeint hätten. Dieses Beweisergebnis stimmt mit dem Wortlaut des Vertrages \n\nund den Besonderheiten des vorliegenden Falles überein. Danach sollte der \n\nverbleibende Gesellschafter das Feriendorf fortführen dürfen, und das war an-\n\ngesichts der geringen Rentabilität nur möglich, wenn die von ihm zu zahlende \n\nAbfindung nicht nach dem hohen Grundstückswert, sondern nach dem geringe-\n\nren Ertragswert bemessen würde. Die Revision zeigt insoweit keinen Rechts-\n\nfehler auf. \n\n2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass diese Vereinbarung \n\nnach § 723 Abs. 3 BGB unwirksam ist. \n\na) Danach ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesell-\n\nschaft der Ausschluss oder die der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung \n\ndes Kündigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Dieser Bestimmung liegt der \n\nallgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Bindung ohne zeitliche Be-\n\ngrenzung und ohne Kündigungsmöglichkeit mit der persönlichen Freiheit der \n\nGesellschafter unvereinbar ist, selbst wenn sich die Vertragsschließenden da-\n\nmit einverstanden erklärt haben (§ 138 Abs. 1 BGB). Das gilt nicht nur für die \n\nKündigung aus wichtigem Grund, sondern auch für die ordentliche Kündigung \n\n(Sen.Urt. v. 14. November 1953 - II ZR 232/52, NJW 1954, 106). Zulässig ist \n\nzwar ein zeitweiliger - hier fünfjähriger - Ausschluss des Kündigungsrechts \n\n(BGHZ 10, 91, 98), nicht aber eine Regelung, durch die an eine Kündigung der-\n\nart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein Gesellschafter ver-\n\nnünftigerweise von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen \n\nGebrauch machen, sondern an der gesellschaftlichen Bindung festhalten wird. \n\nEin solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung \n\nbestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar einge-\n\nschränkt wird (Sen.Urt. v. 24. September 1984 - II ZR 256/83, WM 1984, 1506; \n\nv. 17. April 1989 - II ZR 258/88, ZIP 1989, 768; v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, \n\nZIP 1993, 1160, 1161; ebenso für den Austritt aus einer GmbH BGHZ 116, 359, \n\n369 und für eine erst nachträglich unzumutbar werdende Abfindungsbeschrän-\n\nkung BGHZ 123, 281, 285 ff.). \n\n12 \n\nb) So liegt der Fall hier. Der Ertragswert beträgt nach der Feststellung \n\ndes Berufungsgerichts 2.020.000,00 DM. Der Liquidationswert - also der bei \n\neiner Beendigung des Gesellschaftsunternehmens und einer Veräußerung der \n\nEinzelparzellen zu erzielende Erlös abzüglich der Liquidationskosten - soll sich \n\nnach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag des \n\nKlägers dagegen auf 7.080.000,00 DM belaufen. Der Beklagte kann den Kläger \n\nnicht auf den vereinbarten Ertragswert verweisen, weil dieser so sehr unter dem \n\nLiquidationswert liegt, dass ein vernünftiger Gesellschafter auf dieser Grundla-\n\nge von dem ihm an sich zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch ma-\n\nchen würde. \n\n13 \n\nDabei bedarf es keiner Entscheidung, ob stets (BayObLG BB 1995, \n\n1759, 1760; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 73; Baumbach/ \n\nHopt, HGB 32. Aufl. Rdn. 36 f. vor § 1; H. P. Westermann in Erman, BGB \n\n11. Aufl. § 738 Rdn. 5; einschränkend derselbe in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 34 \n\nRdn. 22) oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen (OLG Düsseldorf \n\nAG 2004, 324, 327; Großfeld, Unternehmensbewertung im Gesellschaftsrecht, \n\n4. Aufl. S. 203 ff.; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, \n\n3. Aufl. S. 189 ff.; Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 305 Rdn. 44; \n\nHirte/Hasselbach in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 305 Rdn. 148 ff.; IDW S 1, \n\nWPg 2000, 825 ff. Tz. 141; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 34 Rdn. 50; \n\nMünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 85) der Liquidationswert die Unter-\n\ngrenze für den der Abfindung zugrunde zu legenden Unternehmenswert bildet. \n\nOhne Bedeutung ist auch, dass nach der Rechtsprechung des Senats die Ent-\n\nscheidung, nach welcher betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode die Höhe \n\ndes Unternehmenswerts zu ermitteln ist, grundsätzlich dem Tatrichter vorbehal-\n\nten ist (Sen.Urt. v. 28. April 1977 - II ZR 208/75, WM 1977, 781, 782; v. \n\n13. März 1978 - II ZR 142/76, WM 1978, 401, 405; BGH, Urt. v. 7. Mai 1986 \n\n- IV b 42/85, NJW-RR 1986, 1066, 1068). Denn im vorliegenden Fall ist es je-\n\ndenfalls rechtsfehlerhaft, bei der Berechnung der Abfindung allein auf den Er-\n\ntragswert abzustellen. \n\n14 \n\nDer Liquidationswert beläuft sich nach dem für das Revisionsverfahren \n\nals richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers auf das Dreieinhalbfache des \n\nErtragswerts. Beide Parteien waren am Aufbau und Betrieb des Feriendorfes \n\ngleichermaßen beteiligt. Beide haben das Feriendorf im Wege des Erbgangs \n\nund der Erbauseinandersetzung erworben. Die Verbandsgemeinde G. hat die \n\namtliche Auskunft erteilt, dass eine Teilung des Gesamtgrundstücks zum Zeit-\n\npunkt der Beendigung der Gesellschaft rechtlich möglich war, was im Revi-\n\nsionsverfahren als zutreffend zu unterstellen ist. Das der Stadt G. eingeräumte \n\nVorkaufsrecht steht einer Verwertung nicht entgegen. Dem Beklagten ist die \n\nLiquidation schon deswegen zumutbar, weil er bei einer Verwertung des Unter-\n\nnehmensvermögens nicht gezwungen ist, alle Ferienhausparzellen zu veräu-\n\nßern. Er kann vielmehr einen Teil behalten und den neuen Eigentümern die \n\nBewirtschaftung der Gesamtanlage - die auch nach einer Parzellierung und \n\nTeilveräußerung den Charakter einer Ferienhausanlage behalten wird - anbie-\n\nten. Unter Umständen muss er sich aber auch dann, wenn nur eine Gesamt-\n\nverwertung des Gesellschaftsvermögens zu einem den Ertragswert erheblich \n\nübersteigenden Erlös in Betracht kommt, damit abfinden. \n\n15 \n\nIII. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es \n\ndie Höhe des - von seinem Standpunkt aus mit Recht offen gebliebenen - Liqui-\n\ndationswerts und auf dieser Grundlage die Höhe des Abfindungsanspruchs des \n\nKlägers feststellen kann. \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nGehrlein \n\nStrohn \n\nCaliebe \n\nVorinstanzen: \n\nLG Trier, Entscheidung vom 20.01.2000 - 6 O 8/97 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 07.12.2004 - 3 U 136/00 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_295-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-13/ii-zr-295-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 723","ref_norm":"723","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_295-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_295-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-13/ii-zr-295-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_295-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:24:59.630405+00:00"}}