{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_238-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-07-10","aktenzeichen":"II ZR 238/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 10. Juli 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle AktG § 302; BGB §§ 364, 387; GmbHG §§ 30, 31, 32 a a) Im Vertragskonzern ist eine Aufrechnung des herrschenden Unternehmens gegen einen bereits entstandenen Anspruch der abhängigen Gesellschaft auf Verlustausgleich gemäß § 302 AktG zulässig und wirksam, sofern die zur Aufrechnung gestellte Forderung werthaltig ist. Die Beweislast für die Wert- haltigkeit hat das herrschende Unternehmen. b) Zulässig und wirksam ist auch eine Vereinbarung, nach der das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft Geld- oder Sachmittel unter An- rechnung auf einen bestehenden Anspruch auf Verlustausgleich gemäß § 302 AktG oder zur Vorfinanzierung des Verlustausgleichs für das laufende Geschäftsjahr zur Verfügung stellt. c) Die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes (§§ 32 a, b GmbHG; §§ 30, 31 GmbHG analog) gelten auch im GmbH-Vertragskonzern. Gesellschafterleis- tungen, die unter den oben (Buchst. b) genannten Voraussetzungen erbracht werden, sind aber nicht als eigenkapitalersetzende Darlehen oder vergleich- bare Leistungen zu qualifizieren.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 238/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nVerkündet am: \n10. Juli 2006 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nAktG § 302; BGB §§ 364, 387; GmbHG §§ 30, 31, 32 a \n\na) Im Vertragskonzern ist eine Aufrechnung des herrschenden Unternehmens \ngegen einen bereits entstandenen Anspruch der abhängigen Gesellschaft \nauf Verlustausgleich gemäß § 302 AktG zulässig und wirksam, sofern die zur \nAufrechnung gestellte Forderung werthaltig ist. Die Beweislast für die Wert-\nhaltigkeit hat das herrschende Unternehmen. \n\nb) Zulässig und wirksam ist auch eine Vereinbarung, nach der das herrschende \nUnternehmen der abhängigen Gesellschaft Geld- oder Sachmittel unter An-\nrechnung auf einen bestehenden Anspruch auf Verlustausgleich gemäß \n§ 302 AktG oder zur Vorfinanzierung des Verlustausgleichs für das laufende \nGeschäftsjahr zur Verfügung stellt. \n\nc) Die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes (§§ 32 a, b GmbHG; §§ 30, 31 \nGmbHG analog) gelten auch im GmbH-Vertragskonzern. Gesellschafterleis-\ntungen, die unter den oben (Buchst. b) genannten Voraussetzungen erbracht \nwerden, sind aber nicht als eigenkapitalersetzende Darlehen oder vergleich-\nbare Leistungen zu qualifizieren. \n\nBGH, Urteil vom 10. Juli 2006 - II ZR 238/04 - OLG Jena \nLG Gera \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 10. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats \n\ndes Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. September \n\n2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter einer im Jahr 1992 gegründeten \n\nGmbH, deren Alleingesellschafterin die Beklagte, eine GmbH & Co. KG, ist. \n\nZwischen den beiden Gesellschaften bestanden Geschäftsbeziehungen sowie \n\nein \"Organschaftsvertrag\" (Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag) \n\nwelcher im Februar 1996 \"rückwirkend für die Zeit ab 1. Juli 1995\" abgeschlos-\n\nsen und im März 1997 in das Handelsregister eingetragen worden war. Der \n\nJahresabschluss der Gemeinschuldnerin für das \"Rumpfwirtschaftsjahr\" 1997 \n\nwies einen Jahresfehlbetrag von 152.828,10 DM (= 78.139,77 €) sowie eine \n\nAusgleichsforderung gegenüber der Beklagten (§ 302 Abs. 1 AktG) in gleicher \n\nHöhe mit dem Ergebnis eines Bilanzverlustes von 0,00 DM aus. Die Beklagte \n\nbeschloss im Juli 1998 die Einstellung des Geschäftsbetriebes sowie die \"stille \n\nLiquidation\" der Gemeinschuldnerin und erklärte ihr gegenüber mit Schreiben \n\nvom 10. August 1998 unter Hinweis auf deren schlechte Ertragslage die Kündi-\n\ngung des Organschaftsvertrages aus wichtigem Grund, rückwirkend zum \n\n1. Januar 1998. Mit Schreiben unter dem Datum vom 31. Dezember 1998 er-\n\nklärte die Beklagte die Aufrechnung mit eigenen Forderungen von insgesamt \n\n845.512,99 DM gegenüber Forderungen der Gemeinschuldnerin \n\nvon \n\n702.227,00 DM unter Einschluss der Verlustausgleichsforderung für 1997 in \n\nHöhe von 152.828,10 DM. Am 2. Dezember 1999 wurde das Insolvenzverfah-\n\nren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet. \n\n2 \n\nMit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung des Ver-\n\nlustausgleichs für 1997 in Höhe von 78.139,77 €. Er bestreitet die Wirksamkeit \n\nder Kündigung des Unternehmensvertrages sowie die von der Beklagten be-\n\nhauptete Abgabe der Aufrechnungserklärung vor Insolvenzeröffnung und meint, \n\ndie Aufrechnung sei ohnehin wegen Umgehung des § 302 Abs. 3 AktG sowie \n\ndeshalb unwirksam, weil die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten For-\n\nderungen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt hätten. Die Klage hatte in \n\nbeiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die \n\nNichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zugelassene - Revision der Beklag-\n\nten. \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. Das Berufungsgericht (GmbHR 2005, 1058; AG 2005, 405) meint, der \n\neiner abhängigen GmbH im Vertragskonzern analog § 302 Abs. 1 AktG zuste-\n\nhende Anspruch auf Verlustausgleich sei ein Geldzahlungsanspruch und könne \n\nnur durch Barzahlung erfüllt werden. Der Verlustausgleich diene der Kapitaler-\n\nhaltung der abhängigen GmbH bzw. dem Schutz ihrer Gläubiger vor einer Aus-\n\nhöhlung der bilanzmäßigen Substanz und sei nach der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs (BGHZ 103, 1; 107, 7) wie ein Anspruch aus § 31 GmbHG \n\nzu behandeln, gegen den ebenfalls nicht aufgerechnet werden könne (BGHZ \n\n146, 105). Die Aufrechnung führe zu keinem vollwertigen Kapitalzufluss. Der \n\nKläger könne sonach den noch offenen Anspruch aus § 302 AktG geltend ma-\n\nchen, ohne auf eine - hier gemäß § 146 Abs. 1 InsO verfristete - Insolvenzan-\n\nfechtung der Aufrechnung angewiesen zu sein. \n\n5 \n\nII. Das angefochtene Urteil, das im Schrifttum überwiegend Kritik gefun-\n\nden hat (vgl. Grunewald, NZG 2005, 781; Hentzen, AG 2006, 133; Liebscher, \n\nZIP 2006, 1221; Priester, BB 2005, 2483; Reuter, DB 2005, 2339; Sinewe, \n\nEWiR 2005, 331; Suchanek/Herbst, FR 2005, 665; einschr. Verse, ZIP 2005, \n\n1627; zust. dagegen Hirte in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 302 Rdn. 63; \n\nPetersen, GmbHR 2005, 1031), hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht \n\nstand. \n\n6 \n\n1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass § 302 \n\nAktG im Vertragskonzern mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft (wie der \n\nGemeinschuldnerin des vorliegenden Falles) entsprechende Anwendung findet \n\n(vgl. z.B. Senat, BGHZ 142, 382). Nach dieser Vorschrift ist der andere Ver-\n\ntragsteil der abhängigen Gesellschaft gegenüber verpflichtet, jeden während \n\nder Vertragsdauer \"sonst entstehenden Jahresfehlbetrag\" auszugleichen, der \n\nohne Berücksichtigung der Ausgleichsforderung in der Gewinn- und Verlust-\n\nrechnung (GuV) der abhängigen Gesellschaft auszuweisen wäre (vgl. Hüffer, \n\nAktG 7. Aufl. § 302 Rdn. 11 m.w.Nachw.). \n\n7 \n\nDer Ausgleichsanspruch ist nach allgemeiner Meinung auf eine Geldleis-\n\ntung gerichtet (vgl. Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG 3. Aufl. § 302 \n\nRdn. 50; Altmeppen in MünchKommAktG 2. Aufl. § 302 Rdn. 67; Hüffer aaO \n\n§ 302 Rdn. 15). Daraus folgt aber noch nicht, wie das Berufungsgericht meint, \n\ndie Unzulässigkeit einer Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung. Gemäß \n\n§ 387 BGB können beiderseitige Geldforderungen gegeneinander aufgerechnet \n\nwerden. Auch eine Leistung an Erfüllungs statt ist bei Geldforderungen nicht \n\nausgeschlossen (§ 364 BGB; dazu Altmeppen in MünchKommAktG 2. Aufl. \n\n§ 302 Rdn. 67). \n\n8 \n\n2. Das Berufungsgericht kann sich für seine Ansicht auch nicht auf die \n\nbisherige Rechtsprechung des Senates stützen. Danach dient zwar die Verlust-\n\nübernahmepflicht \"zumindest auch dazu, einen Ausgleich dafür zu schaffen, \n\ndass die Kapitalsicherungsvorschriften im Vertragskonzern … außer Kraft ge-\n\nsetzt sind\" (BGHZ 115, 187, 197 \"Video\"; BGHZ 107, 7, 18 \"Tiefbau\"), weil ge-\n\nmäß § 291 Abs. 3 AktG Leistungen der Gesellschaft aufgrund eines Beherr-\n\nschungs- oder Gewinnabführungsvertrages nicht als Verstoß gegen die §§ 57, \n\n58 und 60 AktG gelten. Danach kommt auch § 66 Abs. 2 AktG, der i.V.m. \n\nAbs. 1 Satz 2 der Vorschrift eine Aufrechnung gegenüber Erstattungsansprü-\n\nchen der Gesellschaft wegen verbotener Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 \n\nAktG) ausschließt, nicht zum Zuge (vgl. Hüffer aaO § 66 Rdn. 8; Priester aaO \n\nS. 2484). § 302 AktG enthält seinerseits keine Sonderregelung für eine in den \n\nJahresfehlbetrag eingeflossene Einlagenrückgewähr, was sich nur unter der \n\nPrämisse rechtfertigen lässt, dass der abhängigen Gesellschaft und ihren Gläu-\n\nbigern mit dem - durch § 303 AktG flankierten - Anspruch auf Verlustausgleich \n\ngemäß § 302 AktG ein wirtschaftlich gleichwertiger Schutz gewährt wird. Zudem \n\nenthält das GmbH-Gesetz keine § 291 Abs. 3 AktG vergleichbare Ausnahmere-\n\ngelung gegenüber den Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30 f. GmbHG für den \n\nVertragskonzern, weshalb im Schrifttum zum Teil die Auffassung vertreten wird, \n\ndiese Vorschriften seien im GmbH-Vertragskonzern - neben § 302 AktG - an-\n\nzuwenden \n\n(so Brandes, Festschrift Kellermann \n\n[1991], S. 25, 33; \n\nScholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. Anh. Konzernrecht Rdn. 184 sowie die \n\nNachweise bei Hentzen, ZGR 2005, 480, 518). Soweit demgegenüber nach der \n\nRechtsprechung des Senats der Verlustausgleich gemäß § 302 AktG auch im \n\nGmbH-Vertragskonzern \"an die Stelle der Kapitalerhaltungsvorschriften\" tritt \n\n(BGHZ 103, 1, 10), bedeutet dies einerseits nicht die gänzliche Preisgabe des \n\nvon diesen Vorschriften intendierten Gläubigerschutzes, andererseits aber auch \n\nnicht, dass der Anspruch aus § 302 Abs. 1 AktG vollumfänglich den für §§ 30 f. \n\nGmbHG geltenden Grundsätzen unterliegt (vgl. insoweit auch Hentzen, AG \n\n2006, 133, 136), insbesondere eine Aufrechnung gegen diesen Anspruch stets \n\nebenso ausgeschlossen ist, wie die Aufrechnung gegen einen Anspruch aus \n\n§ 31 GmbHG (dazu Senat, BGHZ 146, 105). \n\n9 \n\na) Der Anspruch aus § 302 AktG nimmt gegenüber demjenigen aus § 31 \n\nGmbHG und erst recht gegenüber dem Anspruch auf Einlageleistung gemäß \n\n§ 19 GmbHG, dessen Aufrechnungsverbot gemäß Abs. 2 Satz 2 gegenüber \n\ndem Anspruch aus § 31 GmbHG entsprechend gilt (BGHZ 146, 105), eine Son-\n\nderstellung ein. § 31 GmbHG setzt voraus, dass zur Deckung des Stammkapi-\n\ntals erforderliches Vermögen der Gesellschaft an einen Gesellschafter ausbe-\n\nzahlt worden ist. Demgegenüber kann ein gemäß § 302 AktG auszugleichender \n\nFehlbetrag andere Ursachen, wie z.B. eine schlechte Ertragslage, haben (vgl. \n\nGrunewald; Priester jeweils aaO), mag auch im Vertragskonzern unwiderleglich \n\nzu vermuten sein, dass Verluste der abhängigen Gesellschaft durch Weisungen \n\noder Eingriffe des herrschenden Unternehmens entstanden sind (Senat, BGHZ \n\n116, 37, 41). Andererseits setzt der Verlustausgleich - im Gegensatz zu § 30 \n\nGmbHG - eine Unterbilanz nicht voraus, sondern erfasst jeden während der \n\nVertragsdauer erwirtschafteten Jahresfehlbetrag, auch wenn am Bilanzstichtag \n\ndas Stammkapital noch gedeckt ist (vgl. Verse, ZIP 2005, 1627, 1631). In die-\n\nsem Fall ginge eine entsprechende Anwendung des Aufrechnungsverbots des \n\n§ 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf den Anspruch aus § 302 AktG weit über den mit \n\ndieser Vorschrift bezweckten Schutz hinaus. Ihrem Schutzzweck ist Genüge \n\ngetan, wenn die abhängige Gesellschaft über ausreichendes Vermögen verfügt, \n\num sämtliche Forderungen ihrer Gläubiger unter Einschluss der zur Aufrech-\n\nnung gestellten Forderung zu erfüllen, diese Forderung also vollwertig ist (vgl. \n\nPriester aaO; zum Begriff der Vollwertigkeit vgl. Senat, BGHZ 125, 141, 145 f.; \n\nLutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 19 Rdn. 23). \n\n10 \n\nb) Darüber hinaus hat es der andere Vertragsteil bzw. die herrschende \n\nGesellschaft zwar in der Hand, durch einen Erlass eigener Forderungen oder \n\ndurch Befriedigung anderer Gläubiger der abhängigen Gesellschaft vor dem \n\nBilanzstichtag einen Jahresfehlbetrag gar nicht erst zur Entstehung kommen zu \n\nlassen (vgl. Hentzen, AG 2006, 133, 139 f.; Priester aaO). Dann handelt es sich \n\nnicht um einen gemäß § 302 Abs. 3 AktG unzulässigen Verzicht der abhängi-\n\ngen Gesellschaft auf einen Anspruch aus § 302 Abs. 1 AktG (vgl. Hentzen \n\naaO). Daraus lässt sich aber kein entscheidendes Argument für die generelle \n\nZulässigkeit der Aufrechnung gegen einen - wie im vorliegenden Fall - bereits \n\nentstandenen Anspruch aus § 302 AktG unabhängig von der Vollwertigkeitsfra-\n\nge gewinnen. Denn der Anspruch aus § 302 Abs. 1 AktG entsteht und wird fällig \n\nmit dem Bilanzstichtag (Senat, BGHZ 142, 382, 385 f.); ein späterer Wegfall \n\nvon Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch Erlass oder Drittgläubigerbefriedi-\n\ngung seitens der herrschenden Gesellschaft kann das für den Verlustausgleich \n\nmaßgebliche Vorjahresergebnis nach dem bilanzrechtlichen Stichtagsprinzip \n\n(vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 243 Rdn. 11, § 252 Rdn. 8) nicht \n\nberühren. \n\n11 \n\nc) Einer Aufrechnung gegen einen bereits entstandenen Anspruch aus \n\n§ 302 Abs. 1 AktG, um den allein es im vorliegenden Fall geht, steht zwar das \n\no.g. Stichtagsprinzip nicht entgegen (vgl. anschaulich auch zur steuerrechtli-\n\nchen Behandlung Suchanek/Herbst, FR 2005, 665, 668). Allein mit der bilanz-\n\nrechtlichen Erwägung, dass die von der Muttergesellschaft zur Aufrechnung \n\ngestellte Forderung bis dahin unabhängig von ihrer Werthaltigkeit in der Bilanz \n\nder Tochtergesellschaft mit dem vollen Wert zu passivieren ist (§ 253 Abs. 1 \n\nSatz 2 HGB) und die Aufrechnung wegen ihrer Ergebnisneutralität keine Aus-\n\nwirkungen auf das bilanzielle Eigenkapital der Tochtergesellschaft hat (so \n\nHentzen, AG 2006, 133, 138), lässt sich die generelle Zulässigkeit einer Auf-\n\nrechnung gegen den Anspruch aus § 302 AktG dagegen nicht begründen (vgl. \n\nauch Reuter, DB 2005, 2339, 2342 f.). Bilanziell ergebnisneutral ist auch eine \n\nBarzahlung auf den Anspruch aus § 302 AktG (vgl. Reuter aaO S. 2340), sach-\n\nlich jedoch mit dem Unterschied, dass dort der Tochtergesellschaft im Aus-\n\ntausch für ihren durch Erfüllung erloschenen Ausgleichsanspruch ein vollwerti-\n\nger Gegenwert zufließt, was bei der Aufrechnung der Muttergesellschaft mit \n\neiner nicht (voll) werthaltigen Forderung nicht der Fall ist (vgl. Reuter aaO; \n\nPriester aaO S. 2485). Dies wird wegen der Ergebnisneutralität der Aufrech-\n\nnung auch durch einen nachfolgenden Verlustausgleich zum Ende des Ge-\n\nschäftsjahres nicht kompensiert. Vielmehr verschafft sich hier die Muttergesell-\n\nschaft zum Nachteil der Tochtergesellschaft und ihrer anderen Gläubiger volle \n\nBefriedigung für eine nicht (voll) werthaltige Forderung gegen Wegfall der Aus-\n\ngleichsforderung gemäß § 302 AktG, deren Gegenwert anderenfalls allen ande-\n\nren Gläubigern der Tochtergesellschaft zu anteiliger Befriedigung zur Verfügung \n\nstünde. Das kann im Interesse des Gläubigerschutzes sowie vor dem Hinter-\n\ngrund, dass § 302 AktG zumindest auch dazu dient, einen Ausgleich für die im \n\nVertragskonzern außer Kraft gesetzten Kapitalerhaltungsvorschriften zu schaf-\n\nfen (Senat, BGHZ 107, 7, 18; 115, 187, 197), nicht hingenommen werden. An-\n\ndererseits ändert dies aber nichts daran, dass eine Aufrechnung gegen den \n\nAnspruch aus § 302 AktG mit werthaltigen Forderungen der Muttergesellschaft \n\nzulässig und wirksam ist (vgl. auch Hüffer, AktG 7. Aufl. § 302 Rdn. 15). Die \n\nBeweislast für die Werthaltigkeit hat im Streitfall das herrschende Unternehmen, \n\nweil es hier um die Frage der Erfüllung der Verlustausgleichspflicht geht. \n\n12 \n\n3. Unter dem Gesichtspunkt des genannten Schutzzwecks des § 302 \n\nAktG bestehen des Weiteren keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass \n\ndie Muttergesellschaft ihrer - z. B. in einer Krise befindlichen - Tochtergesell-\n\nschaft Geldmittel oder entsprechend werthaltige Sachleistungen unter vorher \n\nvereinbarter Anrechnung auf eine bestehende (oder künftige) Verlustaus-\n\ngleichsverpflichtung zur Verfügung stellt (vgl. Liebscher aaO S. 1221, 1226 f.; \n\nReuter aaO; Priester aaO S. 2485). Entsprechendes hat der Senat (Urt. v. \n\n10. Oktober 1983 - II ZR 233/82, GmbHR 1984, 18 = NJW 1984, 1036; dazu \n\nScholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 78) für den Fall zugelas-\n\nsen, dass nach unzulässiger Rückgewähr eines eigenkapitalersetzenden Dar-\n\nlehens weitere Gesellschafterleistungen in Anrechnung auf den Anspruch der \n\nGesellschaft aus § 31 GmbHG analog erbracht werden, sofern eine eindeutige \n\ndahingehende Zweckbestimmung oder Vereinbarung getroffen worden ist. Im \n\nFall des § 302 AktG muss klargestellt sein, ob die Leistung auf einen bereits im \n\nVorjahr entstandenen oder auf einen künftigen Verlustausgleichsanspruch er-\n\nbracht werden soll. Anderenfalls könnte die auf Verlustausgleich für ein be-\n\nstimmtes Geschäftsjahr in Anspruch genommene Muttergesellschaft (wie die \n\nBeklagte des vorliegenden Falles) die von ihr erbrachten Leistungen nachträg-\n\nlich nach Belieben der einen oder anderen Verbindlichkeit zuordnen. \n\n13 \n\nSoweit die Muttergesellschaft - wie im vorliegenden Fall offenbar die Be-\n\nklagte - die Befriedigung von Drittgläubigern der Tochtergesellschaft übernimmt \n\nund dies auf einen bereits entstandenen Verlustausgleichsanspruch gemäß \n\n§ 302 AktG angerechnet werden soll, müssen die Drittgläubigerforderungen \n\nz.Zt. ihrer Begleichung entsprechend den oben (II 2 c) dargelegten Grundsät-\n\nzen ebenfalls werthaltig sein. Im Übrigen bestehen aber keine Bedenken dage-\n\ngen, dass die Muttergesellschaft schuldbefreiende oder sonstige Leistungen \n\nzwecks Verhinderung von Tochterverlusten (vgl. oben II 2 b) oder zwecks Vorfi-\n\nnanzierung des Verlustausgleichs für das laufende Geschäftsjahr erbringt (vgl. \n\nLiebscher aaO S. 1227). \n\n14 \n\nIII. Da sonach das Berufungsgericht zu Unrecht von der generellen Un-\n\nzulässigkeit einer Aufrechnung gegen Ansprüche aus § 302 AktG ausgegangen \n\nist, kann sein Urteil mit dieser Begründung nicht bestehen bleiben. \n\n15 \n\n1. Die Sache ist aber nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht \n\n- von seinem Standpunkt aus konsequent - keine konkreten Feststellungen zur \n\nWerthaltigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten im \n\nZeitpunkt der Aufrechnungserklärung getroffen hat. Zudem muss den Parteien \n\nim Hinblick auf § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden, auch zu dem \n\nbisher nicht beachteten Gesichtspunkt einer evtl. vereinbarten Anrechnung der \n\nvon der Beklagten erbrachten, ihren Forderungen korrespondierenden Leistun-\n\ngen auf den geltend gemachten Verlustausgleichsanspruch für das Jahr 1997 \n\nvorzutragen. \n\n16 \n\nZugunsten des Klägers entscheidungsreif ist die Sache nicht deshalb, \n\nweil die Beklagte gemäß ihrer vorgelegten Gesamtabrechnung die Aufrechnung \n\nmit einer - die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin übersteigenden - \n\nVielzahl von Forderungen erklärt hat, ohne die wechselseitige Reihenfolge aus-\n\ndrücklich anzugeben (vgl. zu diesem prozessualen Bestimmtheitserfordernis \n\nBGH, Urt. v. 7. November 2001 \n\n- VIII ZR 263/00, NJW 2002, 2182; \n\nThomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. § 145 Rdn. 14). Vielmehr ist davon auszugehen, \n\ndass die nach den vorinstanzlichen Feststellungen \"von dem Kläger nicht ernst-\n\nhaft bestrittenen\" Forderungen der Beklagten in der angegebenen Reihenfolge \n\nprimär gegen die in die Abrechnung eingestellte Verlustausgleichsforderung der \n\nGemeinschuldnerin für 1997 verrechnet werden sollten (§ 396 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB). \n\n17 \n\n2. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat zusätz-\n\nlich darauf hin, dass die Klage möglicherweise auch wegen eigenkapitalerset-\n\nzenden Charakters der Forderungen der Beklagten im Zeitpunkt der Aufrech-\n\nnungserklärung begründet sein kann, wenn sich nicht feststellen lassen sollte, \n\ndass die den Forderungen korrespondierenden Leistungen der Beklagten unter \n\nvorher vereinbarten Anrechnung auf den hier geltend gemachten Verlustaus-\n\ngleichsanspruch für 1997 erbracht worden sind (vgl. oben II 3). \n\n18 \n\na) Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzes sind \n\nnicht im Aktiengesetz, sondern im Wesentlichen in §§ 32 a, b GmbHG geregelt \n\nund werden - jedenfalls im GmbH-Vertragskonzern - durch § 291 Abs. 3 AktG \n\nnicht ausgeschlossen (vgl. Fleischer in v. Gerkan/Hommelhoff, Hdb. des Kapi-\n\ntalersatzrechts, Rdn. 12.31 m.w.Nachw.). § 32 a GmbHG enthält keine Sonder-\n\nregelung für den Vertragskonzern, sondern beschränkt - abgesehen von dem \n\nKleinbeteiligtenprivileg gemäß Abs. 3 Satz 2 - unterschiedslos die Geltendma-\n\nchung von Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Leistungen eines Gesell-\n\nschafters im Insolvenzverfahren der Gesellschaft und schließt damit auch eine \n\nAufrechnung mit solchen Forderungen des Gesellschafters gegenüber Ansprü-\n\nchen der GmbH im Insolvenzverfahren aus (Sen.Urt. v. 19. Dezember 1994 \n\n- II ZR 10/94, ZIP 1995, 280; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 32 a Rdn. 103 \n\nm.w.Nachw.). Sollte dementsprechend die Beklagte, wie der Kläger bisher un-\n\nwiderlegt mutmaßt, ihre Aufrechnungserklärung entgegen dem dortigen, von \n\nder Beweiskraft des § 416 ZPO nicht erfassten Datum tatsächlich erst nach In-\n\nsolvenzeröffnung abgegeben und ihre offenen Forderungen gegenüber der \n\nGemeinschuldnerin bis dahin stehen gelassen haben, so wäre die Aufrechnung \n\nschon aus dem genannten Grunde unwirksam. \n\n19 \n\nb) Aber auch wenn die Aufrechnung schon Ende 1998 erklärt und der \n\nGemeinschuldnerin zugegangen sein sollte, gälte nach den - neben §§ 32 a, b \n\nGmbHG anwendbaren - Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370) im Ergebnis \n\nfür den Fall nichts anderes, dass die Gemeinschuldnerin zur Zeit der Erbrin-\n\ngung der Leistungen der Beklagten oder im Zeitraum eines Stehenlassens dar-\n\naus resultierender Forderungen überschuldet oder jedenfalls nicht mehr kredit-\n\nwürdig war. Letzteres würde durch ihre etwaigen Ansprüche auf Verlustaus-\n\ngleich gemäß § 302 Abs. 1 AktG nicht zwangsläufig ausgeschlossen (vgl. Se-\n\nnat, BGHZ 105, 168, 182 ff.), selbst wenn der möglicherweise nicht wirksam \n\ngekündigte Unternehmensvertrag im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch \n\nbestanden haben sollte. Da eigenkapitalersetzende Leistungen in der fortdau-\n\nernden Krise der Gesellschaft nicht zurückgefordert werden können (§ 30 \n\nGmbHG analog), kann mit entsprechenden Forderungen auch nicht aufgerech-\n\nnet werden (vgl. schon Sen.Urt. v. 10. Oktober 1983 - II ZR 233/82 aaO). \n\n20 \n\nIm vorliegenden Fall spricht schon im Hinblick auf die im Juli 1998 be-\n\nschlossene \"stille Liquidation\" einiges dafür, dass die Gemeinschuldnerin spä-\n\ntestens im zweiten Halbjahr 1998 überschuldet und ihre Fortführungsprognose \n\nnegativ war. Die vorgelegte Bilanz für das Geschäftsjahr 1997 weist trotz des \n\ndort ausgewiesenen Ausgleichsanspruchs gemäß § 302 AktG einen durch Ei-\n\ngenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag von mehr als 450.000,00 DM aus, der \n\nmöglicherweise aus der Zeit vor Abschluss des Unternehmensvertrages her-\n\nrührt und deshalb durch den Verlustausgleich gemäß § 302 Abs. 1 AktG nicht \n\ngedeckt ist. Das Berufungsgericht wird dazu ggf. die erforderlichen Feststellun-\n\ngen zu treffen haben. \n\nGoette Kraemer Gehrlein \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Gera, Entscheidung vom 02.12.2003 - 1 HKO 14/03 - \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 21.09.2004 - 8 U 1187/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_238-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-10/ii-zr-238-04","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 302","ref_norm":"302","n":32},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":7},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":5},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 396","ref_norm":"396","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 416","ref_norm":"416","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 303","ref_norm":"303","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 364","ref_norm":"364","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_238-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_238-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-10/ii-zr-238-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2004/II_ZR_238-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:44:55.971294+00:00"}}