{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR__55-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2005-04-18","aktenzeichen":"II ZR 55/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 705, 127; HGB § 105 Abs. 3 Unterliegt die Entscheidung über die jährliche Entnahmepraxis - über bestimmte festgelegte Positionen (hier: Geschäftsführergehalt, Zinsen, pers. Steuern) hin- aus - nach dem Gesellschaftsvertrag der Beschlußfassung durch die Gesell- schafter, liegt in einer für den Einzelfall verabredeten und danach über Jahre geübten Praxis, daß sämtliche freien Beträge entnommen werden, keine Ände- rung des Gesellschaftsvertrages, sondern nur eine bis auf Widerruf geltende stillschweigende Beschlußfassung der Gesellschafter entsprechend der vertrag- lichen Kompetenzzuweisung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n18. April 2005 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nII ZR 55/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB §§ 705, 127; HGB § 105 Abs. 3 \n\nUnterliegt die Entscheidung über die jährliche Entnahmepraxis - über bestimmte \n\nfestgelegte Positionen (hier: Geschäftsführergehalt, Zinsen, pers. Steuern) hin-\n\naus - nach dem Gesellschaftsvertrag der Beschlußfassung durch die Gesell-\n\nschafter, liegt in einer für den Einzelfall verabredeten und danach über Jahre \n\ngeübten Praxis, daß sämtliche freien Beträge entnommen werden, keine Ände-\n\nrung des Gesellschaftsvertrages, sondern nur eine bis auf Widerruf geltende \n\nstillschweigende Beschlußfassung der Gesellschafter entsprechend der vertrag-\n\nlichen Kompetenzzuweisung. \n\nBGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 55/03 - OLG Hamm \n\n LG Paderborn \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette, \n\nDr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Hamm vom 15. Januar 2003 wird auf Kosten des Beklag-\n\nten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Parteien waren paritätische Gesellschafter der P. OHG (nachfolgend: \n\nOHG). Der Kläger hat seine Beteiligung im Laufe des Rechtsstreits mit Wirkung \n\nzum 1. Januar 2002 auf seine Tochter übertragen. \n\nNach § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages dürfen die Gesell-\n\nschafter einseitig Entnahmen in Höhe ihres Geschäftsführergehalts, der auf \n\ndem Kapitalkonto angefallenen Zinsen und der Beträge tätigen, die zur Bezah-\n\nlung der auf die Beteiligung entfallenden Steuern und Abgaben benötigt wer-\n\nden. Ferner ist in § 11 Abs. 3 Satz 3 folgende Klausel enthalten: \"Alle weiteren \n\nEntnahmen bedürfen eines Beschlusses der Gesellschafter.\" \n\nIm Rahmen eines Schriftwechsels ihrer Steuerberater kamen die Partei-\n\nen, wobei auf seiten des Beklagten dessen Rechtsvorgänger tätig wurde, im \n\nJahre 1984 überein, daß \"die nicht für substanzerhaltende Investitionen erfor-\n\nderliche Liquidität paritätisch entnommen\" werden dürfe. In den Folgejahren bis \n\n1997 haben die Parteien entsprechend dieser Absprache über die in § 11 \n\nAbs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages festgelegten Grenzen hinaus Gelder \n\nentnommen. \n\nDer Kläger, der diese Übung für seine Person ab dem Jahre 1998 einge-\n\nstellt hat, beanstandet die von dem Beklagten fortgesetzte Entnahmepraxis als \n\nvertragswidrig. Mit vorliegender Klage hat er von dem Beklagten zunächst die \n\nRückzahlung von \"Überentnahmen\" in Höhe von 293.910,00 DM an die OHG \n\nverlangt; insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit vor dem Landgericht \n\nübereinstimmend für erledigt erklärt. Ferner nimmt er den Beklagten auf Unter-\n\nlassung von Entnahmen in Anspruch, die die vereinbarte Geschäftsführervergü-\n\ntung, die Verzinsung des Guthabens auf dem Privatkonto sowie die Steuern, \n\ndie mit der Beteiligung an der OHG im Zusammenhang stehen, übersteigen. \n\nDer Beklagte hat unter Berufung auf einen vermeintlichen Zinsschaden der \n\nOHG widerklagend beantragt, den Kläger zur Zahlung von 375.921,86 DM an \n\nihn zu verurteilen. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen und \n\ndie Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Mit der Berufung \n\nhaben der Kläger sein Unterlassungsbegehren und der Beklagte sein mit der \n\nWiderklage geltend gemachtes Zahlungsbegehren, wobei er hilfsweise Zahlung \n\nan die OHG verlangt hat, weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat der Klage \n\nstattgegeben, die Widerklage abgewiesen und dem Beklagten die Kosten des \n\ngesamten Rechtsstreits auferlegt. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision \n\nwendet sich der Beklagte gegen seine Verurteilung zur Unterlassung von Ent-\n\nnahmen sowie gegen die von dem Oberlandesgericht im Rahmen des § 91 a \n\nZPO getroffene Kostenentscheidung. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Beklagten ist nicht begründet. \n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte habe gegen die \n\ngesellschaftsvertragliche Entnahmeregelung verstoßen. Die Parteien hätten im \n\nJahre 1984 unter Einschaltung ihrer Steuerberater lediglich eine vorläufige, bis \n\nauf weiteres verbindliche Übereinkunft getroffen. Damit hätten sie aber keine \n\ndauerhafte, für alle Zukunft geltende Änderung des Gesellschaftsvertrages ver-\n\neinbart. \n\nII. Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Prüfung \n\nstand. Das von dem Kläger verfolgte, durch die Übertragung des Gesellschafts-\n\nanteils auf seine Tochter gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO in seiner Zulässigkeit \n\nunberührte (Sen.Urt. v. 11. Februar 1960 - II ZR 198/59, NJW 1960, 964) Unter-\n\nlassungsbegehren hat Erfolg, weil die Parteien, nachdem der Kläger eine Be-\n\nschlußfassung über zusätzliche Entnahmen im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 3 \n\ndes Gesellschaftsvertrages verweigert, weiter an die in § 11 Abs. 3 Satz 1 fest-\n\ngelegten Entnahmegrenzen gebunden sind. \n\n1. Der Würdigung des Berufungsgerichts, daß sich die Parteien im Rah-\n\nmen der zwischen ihren Steuerberatern im Jahre 1984 geführten Korrespon-\n\ndenz nicht auf eine Änderung der Entnahmeregelung verständigt haben, kann \n\nlediglich im Ergebnis gefolgt werden. Eine bindende Einigung scheitert bereits \n\nan der fehlenden Vertretungsmacht der für die Parteien handelnden Personen. \n\nDer mit einem Steuerberater geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag \n\nverstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG, wenn dem Steuerberater (auch) die Aufgabe \n\nübertragen wird, Änderungen oder Ergänzungen eines Gesellschaftsvertrages \n\nauszuhandeln. Falls ein Sachverhaltskomplex sowohl Fragen steuerlicher als \n\nauch allgemeinrechtlicher Art aufwirft, bedarf der Auftraggeber einer fachkundi-\n\ngen Beratung auf beiden Rechtsgebieten. Der Steuerberater wird in seinem \n\nberuflichen Aufgabenbereich nicht unbillig eingeschränkt, wenn ein Rechtsan-\n\nwalt für die inhaltliche Fassung und Abgabe der zivilrechtlich erforderlichen Er-\n\nklärungen hinzugezogen wird. Beratung allgemeinrechtlicher Art, die - wie die \n\nKonzeption eines Gesellschaftsvertrages - nicht zu seinem Wirkungskreis ge-\n\nhört, hat der steuerliche Berater zu unterlassen (BGH, Urt. v. 7. Mai 1992 \n\n- IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1115). Die dem Steuerberater im Streitfall \n\nzum Zwecke einer Vertragsgestaltung erteilte Vollmacht ist darum gemäß § 134 \n\nBGB nichtig (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529 f. \n\nm.w.Nachw.). \n\n2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, haben \n\nsich die Parteien ab dem Jahre 1984 durch ihre beiderseitige Entnahmepraxis \n\nlediglich - wie in § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich \n\nvorgesehen - auf eine vorläufig verbindliche Beschlußfassung über eine Erwei-\n\nterung der Entnahmebefugnisse geeinigt, aber nicht konkludent eine dauerhaft \n\ngültige, die Entnahmerechte grundlegend umgestaltende Vertragsänderung \n\ngetroffen. Darum kann der Kläger dem Beklagten über den Wortlaut des § 11 \n\nAbs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages hinausgehende, nicht durch einen \n\nGesellschafterbeschluß nach § 11 Abs. 3 Satz 3 gedeckte Entnahmen verweh-\n\nren. \n\nNach der Rechtsprechung des Senats kann zwar die langjährige Übung \n\neiner bestimmten Gesellschafterpraxis zu einer stillschweigenden Änderung \n\ndes Gesellschaftsvertrages führen (BGHZ 132, 263, 271; Sen.Urt. v. 17. Januar \n\n1966 - II ZR 8/64, NJW 1966, 826 f.). Die Parteien haben auch in der Tat wäh-\n\nrend des Zeitraums der Jahre 1984 bis 1997 stillschweigend eine Erweiterung \n\nder durch § 11 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages begründeten, anhand \n\nder jeweiligen Zweckbestimmung der Beträge näher konkretisierten Entnahme-\n\nrechte praktiziert. Aus dieser tatsächlichen Vorgehensweise kann aber der Wil-\n\nle, den Gesellschaftsvertrag für alle Zukunft verbindlich abzuändern, nicht her-\n\ngeleitet werden. Da § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages eine Be-\n\nschlußfassung der Gesellschafter über zusätzliche Entnahmen vorsah, waren \n\ndie Entnahmebefugnisse einer Ausweitung, wie die Revisionserwiderung zutref-\n\nfend geltend macht, ohne die Notwendigkeit einer Vertragsänderung zugäng-\n\nlich. In der Verfahrensweise der Parteien liegt darum nicht eine Änderung des \n\nGesellschaftsvertrages, sondern, wofür auch der Verzicht auf die für Vertrags-\n\nänderungen vorgesehene Schriftform spricht, unter dem Aspekt einer nach bei-\n\nden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. Sen.Urt. v. 17. Mai 2004 \n\n- II ZR 261/01, NJW 2004, 2449) eine (formlos wirksame) Beschlußfassung im \n\nRahmen der bestehenden vertraglichen Regelung. Bei dieser Sachlage konnte \n\nsich der Kläger durch die Weigerung, über § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesell-\n\nschaftsvertrages hinausgehende Entnahmen hinzunehmen, einer für die Fort-\n\nsetzung der Entnahmepraxis des Beklagten erforderlichen Beschlußfassung \n\nversagen. Da der Beklagte sich weiterhin ungeschmälerter Entnahmerechte \n\nberühmt, ist das Unterlassungsbegehren des Klägers begründet. \n\nIII. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die von dem Beru-\n\nfungsgericht unter dem Blickpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklä-\n\nrung nach § 91 a ZPO getroffene Kostenentscheidung. In Fällen der Teilerledi-\n\ngung endet der Instanzenzug hinsichtlich der Kosten, die sich auf den erledig-\n\nten Teil erstrecken, auch dann beim Oberlandesgericht, wenn - wie hier - durch \n\nUrteil einheitlich über die Kosten befunden wurde und gegen dieses Urteil im \n\nübrigen zulässigerweise Revision eingelegt wird (BGHZ 107, 315, 318; \n\nMusielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. § 91 a Rdn. 53). \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\nGehrlein \n\nStrohn","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR__55-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-18/ii-zr-55-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR__55-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR__55-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-18/ii-zr-55-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR__55-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:37:29.289602+00:00"}}