{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_291-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2005-12-05","aktenzeichen":"II ZR 291/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 5. Dezember 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle AktG § 101 Abs. 1, 2, §§ 250, 278 Abs. 3, § 285 Abs. 1 Nr. 1, § 287 Abs. 3; ZPO § 256 a) Die Klage des Aktionärs einer KGaA auf Feststellung der Unwirksamkeit der Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds (§ 101 Abs. 2 AktG) ist nicht gemäß § 250 Abs. 3 AktG, sondern nur gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. b) § 287 Abs. 3 AktG ist analog allenfalls auf Geschäftsführer sowie solche Ge- sellschafter der Komplementär-GmbH einer KGaA anwendbar, welche an der Komplementär-GmbH maßgeblich beteiligt sind. c) Überträgt die gemäß § 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG von einem Stimmrecht bei der Wahl des Aufsichtsrats ausgeschlossene Komplementärgesellschaft einer KGaA eine von ihr gehaltene, ein Entsendungsrecht i.S. von § 101 Abs. 2 Satz 2 AktG verbriefende Aktie auf eine ihr nahestehende Person, welche nicht zu ihren Gesellschaftern gehört, so liegt darin nicht ohne weite- res ein unzulässiges Umgehungsgeschäft.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 291/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n5. Dezember 2005 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nAktG § 101 Abs. 1, 2, §§ 250, 278 Abs. 3, § 285 Abs. 1 Nr. 1, § 287 Abs. 3; \nZPO § 256 \n\na) Die Klage des Aktionärs einer KGaA auf Feststellung der Unwirksamkeit der \nEntsendung eines Aufsichtsratsmitglieds (§ 101 Abs. 2 AktG) ist nicht gemäß \n§ 250 Abs. 3 AktG, sondern nur gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. \n\nb) § 287 Abs. 3 AktG ist analog allenfalls auf Geschäftsführer sowie solche Ge-\nsellschafter der Komplementär-GmbH einer KGaA anwendbar, welche an der \nKomplementär-GmbH maßgeblich beteiligt sind. \n\nc) Überträgt die gemäß § 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG von einem Stimmrecht \nbei der Wahl des Aufsichtsrats ausgeschlossene Komplementärgesellschaft \neiner KGaA eine von ihr gehaltene, ein Entsendungsrecht i.S. von § 101 \nAbs. 2 Satz 2 AktG verbriefende Aktie auf eine ihr nahestehende Person, \nwelche nicht zu ihren Gesellschaftern gehört, so liegt darin nicht ohne weite-\nres ein unzulässiges Umgehungsgeschäft. \n\nBGH, Urteil vom 5. Dezember 2005 - II ZR 291/03 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 5. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und \n\nCaliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts München vom 13. August 2003 wird auf Kosten des Klä-\n\ngers zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Kommanditaktionär der Beklagten, einer ursprünglich als \n\nFamiliengesellschaft gegründeten, inzwischen börsennotierten Kommanditge-\n\nsellschaft auf Aktien. In der Revisionsinstanz geht es nur noch darum, ob \n\nDr. W. S. wirksam in den Aufsichtsrat der Beklagten entsandt worden \n\nist. \n\n2 \n\nNach § 13 der Satzung der Beklagten besteht ihr Aufsichtsrat aus neun \n\nMitgliedern; vier davon werden von der Hauptversammlung gewählt, drei sind \n\nArbeitnehmervertreter, zwei werden von den Inhabern der Namensaktien \n\nNr. 2 und 24 in den Aufsichtsrat entsandt. Inhaberin der Namensaktien \n\nwar ursprünglich die S. Treugeberversammlung GbR (nachfolgend: \n\nS-GbR), bestehend aus 11 Nachkommen des Gründers der Beklagten, darunter \n\nDr. W. S. mit einem Anteil von 14,4 %. Für Gesellschafterbeschlüsse \n\ngalt das Mehrheitsprinzip. Die S-GbR hielt bis 31. Juli 2002 sämtliche Anteile an \n\nder S. Treuhand GmbH (nachfolgend: S-TG), welche persönlich haften-\n\nde, aber nicht geschäftsführungsbefugte Gesellschafterin der beklagten KGaA \n\nmit einem Kapitalanteil von derzeit ca. 28 % (früher 38 %) ist. Persönlich haf-\n\ntende Gesellschafter der Beklagten mit Geschäftsführungs- und Vertretungsbe-\n\nfugnis, aber ohne Kapitalbeteiligung sind Dr. K. -E. und die S. \n\nGeschäftsführungs GmbH (im Folgenden: S-GG), eine 100 %ige Tochtergesell-\n\nschaft der S-TG. \n\n3 \n\nIm Mai 2001 veräußerte die S-GbR die beiden Namensaktien - mit Zu-\n\nstimmung u.a. des Dr. K. -E. namens der Beklagten - an H. M. , \n\nder bis 1997 der S-GbR angehört hatte. Er erhielt die Aktien zu ihrem damali-\n\ngen Kurswert unter Stundung des Kaufpreises mit der Verpflichtung, sie jeder-\n\nzeit zurückzuübertragen. Er entsandte im Juni 2001 - wie zuvor schon seitens \n\nder S-GbR geschehen - Dr. So. und Dr. W. S. in den Aufsichtsrat. \n\nIm April 2002 erneuerte er die Entsendung von Dr. W. S. . Dieser war bis \n\nEnde 2000 Geschäftsführer der S-TG. \n\n4 \n\nZum 1. August 2002 nahmen die Gesellschafter der S-GbR im Zuge \n\neiner vorweggenommenen Erbfolge eine Umstrukturierung der Beteiligungsver-\n\nhältnisse an der S-TG vor, deren Anteile nunmehr von der S. Beteili-\n\ngungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend: S-Beteiligungs KG), einer Ein-\n\nheits-GmbH & Co. KG, gehalten werden. Ihr gehören 26 Nachkommen des \n\nGründers der Beklagten als Kommanditisten an, darunter auch die beiden Kin-\n\nder des Dr. W. S. mit Anteilen von je ca. 7,2 %, an denen er sich den \n\nNießbrauch einschließlich der Stimm- und Verwaltungsrechte \n\nin der \n\nS-Beteiligungs KG vorbehalten hat. Ihre Kommanditisten entscheiden, wenn \n\n50 % der Stimmen anwesend oder vertreten sind, regelmäßig mit einfacher, bei \nPersonalentscheidungen mit 2/3-Mehrheit. Ihnen steht ein Weisungsrecht ge-\n\ngenüber der Komplementär-GmbH zu, deren Geschäftsführer entsprechend \n\ndiesen Weisungen u.a. die Mitglieder eines Beirats der S-TG bestimmt. Diesem \n\nBeirat, der auch schon vor dem 1. August 2002 bestand, obliegt die Wahrneh-\n\nmung der Gesellschafterrechte der S-TG gegenüber deren Tochtergesellschaf-\n\nten sowie gegenüber der Beklagten. \n\n5 \n\nMit seiner im Februar 2001 erhobenen Klage hat der Kläger, der sich auf \n\neine Reihe im Prozess vorgelegter Rechtsgutachten stützt, primär die Feststel-\n\nlung begehrt, dass Dr. So. und Dr. W. S. nicht Mitglieder des Auf-\n\nsichtsrats der Beklagten seien. Beide seien als inhabil i.S. von § 287 Abs. 3 \n\nAktG anzusehen. Zudem habe die S-GbR gemäß § 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 \n\nAktG ein Entsendungsrecht aus den Namensaktien nicht selbst ausüben kön-\n\nnen. Die Übertragung der Namensaktien auf H. M. sei als Umgehungsge-\n\nschäft sowie wegen fehlender Zustimmung der Hauptversammlung unwirksam. \n\nDas Landgericht hat der Klage entsprochen, woraufhin Dr. So. sein Auf-\n\nsichtsratsmandat niederlegte. Das Berufungsgericht (ZIP 2004, 214 = NZG \n\n2004, 521) hat insoweit auf Antrag des Klägers die Erledigung der Hauptsache \n\nfestgestellt; im Übrigen hat es - auf die Berufung der Beklagten - die Klage ab-\n\ngewiesen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - \n\nRevision des Klägers. \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision bleibt erfolglos. \n\nI. Soweit der Kläger - trotz vorinstanzlichen Obsiegens mit seinem Fest-\n\nstellungsantrag auf Teilerledigung der Hauptsache (Dr. So. ) - die Aufhe-\n\nbung des angefochtenen Urteils insgesamt beantragt, ist dies ein offenbares \n\nVersehen und dahin zu korrigieren, dass nur der abgewiesene Teil der Klage \n\n(hinsichtlich des Dr. S. ) mit der Revision weiterverfolgt werden soll. \n\n8 \n\nII. Das Berufungsgericht hält Dr. S. nicht für inhabil i.S. von § 287 \n\nAbs. 3 AktG. Die nach ihrem Wortlaut nur persönlich haftende Gesellschafter \n\neiner KGaA erfassende Vorschrift sei analog allenfalls auf Geschäftsführer so-\n\nwie auf solche Gesellschafter der Komplementärgesellschaft anwendbar, wel-\n\nche einen bestimmenden Einfluss auf die Willensbildung der Komplementärge-\n\nsellschaft ausüben könnten. Dr. S. verfüge aber mit seiner Nieß-\n\nbrauchsberechtigung an 14,4 % der Geschäftsanteile der S-Beteiligungs KG \n\nüber keinen maßgeblichen Einfluss auf die S-TG (als Komplementärin der Be-\n\nklagten). Ein einheitliches, die S-TG steuerndes Gruppen- bzw. Familieninte-\n\nresse innerhalb der S-Beteiligungs KG sei nicht dargetan. Zwar habe die S-GbR \n\ndas in den Namensaktien verbriefte und von ihr seit 1972 regelmäßig ausgeüb-\n\nte Entsendungsrecht als Alleingesellschafterin der Komplementär-GmbH der \n\nBeklagten (S-TG) entsprechend § 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG nicht selbst \n\nausüben können, wie seitens der Kommanditaktionäre erst im Anschluss an \n\ndas Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Februar 1997 (BGHZ 134, 392 ff.) \n\ngerügt worden sei. Wirksam seien aber die Übertragung der Namensaktien auf \n\nH. M. und die Entsendung des Dr. S. durch ihn. H. M. sei \n\ndrittgrößter Kommanditaktionär der Beklagten und den Interessen der Komple-\n\nmentärseite nicht verpflichtet, wie seine Vernehmung als Zeuge ergeben habe. \n\nEin Umgehungsgeschäft liege nicht vor. \n\n9 \n\nIII. Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis \n\nstand. \n\n10 \n\n1. Die von dem Berufungsgericht nicht erörterte, jedoch von Amts wegen \n\nzu prüfende Zulässigkeit der Klage ist gegeben. Es handelt sich hier allerdings \n\nnicht um eine Nichtigkeitsklage i.S. von § 250 AktG, weil Dr. W. S. nicht \n\ngemäß § 101 Abs. 1 AktG in den Aufsichtsrat gewählt, sondern gemäß § 101 \n\nAbs. 2 AktG entsandt worden ist (vgl. Hüffer in MünchKommAktG 2. Aufl. § 250 \n\nRdn. 3; K. Schmidt in GroßkommAktG 4. Aufl. § 250 Rdn. 7). Fehler einer Ent-\n\nsendung i.S. von § 101 Abs. 2 AktG (hier i.V.m. § 278 Abs. 3 AktG) und deren \n\ngerichtliche Kontrolle sind im Aktiengesetz nicht geregelt (vgl. Semler in \n\nMünchKommAktG 2. Aufl. § 101 Rdn. 221; Zöllner in KölnerKomm.z.AktG § 250 \n\nRdn. 5). Dies führt dazu, dass an Stelle der mangels einer Wahl (§§ 101 Abs. 1, \n\n250 AktG) ausscheidenden Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage (§ 252 Abs. 1, \n\n2 AktG) allgemeine prozessuale Grundsätze eingreifen, mithin auch die allge-\n\nmeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO in Betracht kommt. Zwar ist \n\nhier nicht ein Rechtsverhältnis zwischen den Prozessparteien, sondern zwi-\n\nschen der Beklagten und dem in ihren Aufsichtsrat entsandten Dr. S. im \n\nStreit. Jedoch kann auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer Feststel-\n\nlungsklage sein, falls es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien un-\n\ntereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an der \n\nalsbaldigen Klärung hat (vgl. Sen.Urt. v. 18. März 1996 - II ZR 10/95, WM 1996, \n\n1004 m.w.Nachw.; Sen.Urt. v. 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, Mangusta/ \n\nCommerzbank II z.V.b.in BGHZ). Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an \n\nder Feststellung, ob der Aufsichtsrat der Gesellschaft, der er als Kommanditak-\n\ntionär angehört, richtig besetzt ist. Auch in dem rechtsähnlichen Fall des § 98 \n\nAktG billigt das Gesetz einem Aktionär die Befugnis zu, eine gerichtliche Ent-\n\nscheidung über die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats \n\nherbeizuführen. Dass die Rechtskraft der begehrten Feststellung hier ggf. \n\n- anders als in den Fällen der §§ 250, 252 AktG - auf das Verhältnis zwischen \n\nden Prozessparteien beschränkt ist, steht einem Rechtsschutzinteresse des \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\nKlägers nicht entgegen. Die Beklagte wäre ggf. berechtigt und verpflichtet, ein \n\nunwirksam bestelltes Aufsichtsratsmitglied von der Mitwirkung in diesem Organ \n\nauszuschließen (vgl. Mertens in KölnerKomm.z.AktG 2. Aufl. § 101 Rdn. 95; \n\nSemler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 101 Rdn. 243). \n\n2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage, soweit sie nicht erledigt \n\nist, für unbegründet erachtet. \n\na) Entgegen der Ansicht der Revision ist Dr. S. für das Amt eines \n\nAufsichtsratsmitglieds der Beklagten nicht inhabil i.S. von § 287 Abs. 3 AktG. \n\naa) Nach seinem Wortlaut erfasst § 287 Abs. 3 AktG nur \"persönlich haf-\n\ntende Gesellschafter\" der KGaA. Allerdings ging der historische Gesetzgeber \n\nbei Schaffung der schon in § 328 Abs. 4 HGB 1897 enthaltenen Vorschrift da-\n\nvon aus, dass Komplementär einer KGaA nur eine natürliche Person sein (vgl. \n\nBGHZ 134, 392 f.) und diese nicht zur Überwachung ihrer selbst berufen wer-\n\nden kann (vgl. Düringer/Hachenburg, HGB § 328 Anm. 11; vgl. auch § 105 \n\nAbs. 2 Satz 3 AktG). Wie sich aus dem - durch das Handelsrechtsreformgesetz \n\nvom 22. Juni 1998 eingefügten - § 279 Abs. 2 AktG ergibt, hat der Gesetzgeber \n\ninzwischen die Entscheidung des Senats vom 24. Februar 1997 (BGHZ 134, \n\n392 ff.), dass einzige Komplementärin einer KGaA eine Kapitalgesellschaft sein \n\nkann, ausdrücklich bestätigt. § 287 Abs. 3 AktG, der auf natürliche Personen als \n\nKomplementäre zugeschnitten ist, blieb indessen unverändert. Da eine juristi-\n\nsche Person als Komplementärin gemäß § 100 Abs. 1 (i.V.m. § 278 Abs. 3) \n\nAktG ohnehin nicht Aufsichtsratsmitglied sein, sie jedoch die ihr in der KGaA \n\nzugewiesenen Kompetenzen letztlich nur durch natürliche Personen als gesetz-\n\nliche Vertreter ausüben kann, mag es - mit der insoweit einhelligen Auffassung \n\nim Schrifttum - geboten sein, diese Funktionsträger in den Anwendungsbereich \n\ndes § 287 Abs. 3 AktG einzubeziehen, um zu vermeiden, dass Geschäftsfüh-\n\nrungs- und Überwachungsfunktion in einer Hand zusammenfallen (vgl. Mertens/ \n\nCahn in KölnerKomm.z.AktG 2. Aufl. § 287 Rdn. 8; Mertens in Festschrift \n\nUlmer, S. 419 f.; Assmann/Sethe in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 287 Rdn. 10; \n\nSemler/Perlitt in MünchKommAktG § 287 Rdn. 28). \n\n14 \n\nOb eine darüber hinausgehende \"Ausdehnung\" des § 287 Abs. 3 AktG \n\nauf Gesellschafter der Komplementär-GmbH einer KGaA ohne entsprechende \n\ngesetzliche Anordnung überhaupt in Betracht kommt, kann dahinstehen. Jeden-\n\nfalls widerspräche die von der Revision verfochtene Ausdehnung des § 287 \n\nAbs. 3 AktG auf sämtliche unmittelbaren - und erst Recht auf die mittelbaren - \n\nGesellschafter der Komplementärgesellschaft nicht nur dem grundsätzlich gel-\n\ntenden Prinzip der Trennung zwischen der Gesellschaft als selbständiger \n\nRechtsträgerin und ihren Mitgliedern, sondern ginge auch über den Sinn und \n\nZweck der Vorschrift hinaus. Selbst die Befürworter einer solchen Ausdehnung \n\nschränken sie auf solche Gesellschafter ein, welche \"mehr als nur unmaßgeb-\n\nlich\" an der Komplementärgesellschaft beteiligt sind (vgl. Assmann/Sethe aaO \n\n§ 287 Rdn. 10; Ihrig/Schlitt, Beihefte der ZHR, Heft 67 [1998], S. 33, 43 f.; \n\nschon im Ansatz zurückhaltend und auf den Einzelfall abstellend Semler/Perlitt \n\naaO § 278 Rdn. 332). Richtigerweise wären im Wege einer etwaigen analogen \n\nAnwendung der Vorschrift allenfalls diejenigen Gesellschafter der Komplemen-\n\ntärgesellschaft einzubeziehen, welche in ihr eine organähnliche Leitungsfunkti-\n\non tatsächlich ausüben (vgl. Mertens/Cahn aaO § 287 Rdn. 8) oder an der \n\nKomplementärgesellschaft maßgeblich beteiligt sind und deshalb bestimmen-\n\nden Einfluss auf deren Geschäftsleitung ausüben können (so Herfs in \n\nMünchHdbAG 2. Aufl. § 77 Rdn. 45; Arnold, Die GmbH & Co KGaA 2001, \n\nS. 107), wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. \n\n15 \n\nEntgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus den Besonderheiten \n\neiner KGaA nichts Gegenteiliges. Zwar hat der Aufsichtsrat einer KGaA gemäß \n\n§ 287 Abs. 1, 2 AktG die Beschlüsse der Kommanditaktionäre auszuführen und \n\ndie Gesamtheit der Aktionäre in einem Rechtsstreit mit den persönlich haften-\n\nden Gesellschaftern zu vertreten. Daraus lässt sich aber nicht folgern, dass der \n\nAufsichtsrat nur mit Interessenvertretern der Kommanditaktionäre besetzt sein \n\ndürfe oder zumindest \"gegnerfrei\" besetzt sein müsse. Dagegen sprechen \n\nschon die zulässige Existenz von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat sowie \n\ndie Zulässigkeit von Entsendungsrechten einzelner Aktionäre (§§ 278 Abs. 3, \n\n101 Abs. 2 AktG), deren Interessen mit denen der übrigen Aktionäre nicht \n\ngleichgerichtet sein müssen. Die Aufgaben des Aufsichtsrats in der KGaA sind \n\ngegenüber denjenigen in der Aktiengesellschaft ohnehin eingeschränkt (vgl. \n\ndazu Semler/Perlitt aaO § 287 Rdn. 43 ff.), zumal er keine Personalkompetenz \n\ngemäß § 84 AktG hat. Er handelt bei der Ausführung von Hauptversammlungs-\n\nbeschlüssen nicht als Vertreter der Gesamtheit der Kommanditaktionäre (so \n\naber Semler/Perlitt aaO § 287 Rdn. 60, 78), sondern als Organ der Gesell-\n\nschaft, und hat deren Interessen u.a. auch im Fall eines Konflikts mit denjeni-\n\ngen der Kommanditaktionäre wahrzunehmen (vgl. Assmann/Sethe aaO § 287 \n\nRdn. 50, 66; Mertens/Cahn aaO § 287 Rdn. 17). Das gleiche gilt bei Abschluss \n\neines Rechtsgeschäfts zwischen der Gesellschaft und einem Komplementär \n\n(§§ 278 Abs. 3, 112 AktG; Semler/Perlitt aaO § 278 Rdn. 260). Aus der Pro-\n\nzessvertretung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre durch den Aufsichtsrat \n\n(§ 287 Abs. 2 AktG) lässt sich das von der Revision in Übereinstimmung mit \n\nden vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten gezeichnete Bild eines ständigen \n\nInteressengegensatzes zwischen Kommanditaktionären und Komplementären \n\nnicht ableiten. \n\n16 \n\nEtwaige Partikularinteressen kann ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied \n\ngegen die Mehrheit der anderen nicht durchsetzen. Selbst unter Geltung des \n\n§ 327 Abs. 1 HGB 1897, nach dem die persönlich haftenden Gesellschafter \n\n- anders als nach § 285 Abs. 1 AktG - keinerlei Stimmrecht aus von ihnen ge-\n\nhaltenen Aktien in der Hauptversammlung hatten, führte die persönliche oder \n\nwirtschaftliche Verbundenheit zwischen einem persönlich haftenden Gesell-\n\nschafter und einem Aufsichtsratsmitglied nicht zu dessen Amtsunfähigkeit (vgl. \n\nDüringer/Hachenburg, HGB § 328 Anm. 13). Ebenso wie § 105 Abs. 1 AktG \n\ndient auch § 287 Abs. 3 AktG nicht der Abwendung wirtschaftlicher Interessen-\n\nkonflikte, sondern der Wahrung eines \"Organisationsgefälles\" zwischen dem \n\nAufsichtsrat und dem durch ihn überwachten Gesellschaftsorgan (vgl. Mertens \n\nin Festschrift Ulmer, S. 420, 424; Hüffer, AktG 6. Aufl. § 100 Rdn. 5 und § 105 \n\nRdn. 2). \n\n17 \n\nbb) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist Dr. S. mit \n\nseiner Nießbrauchsberechtigung an insgesamt 14,4 % der Gesellschaftsanteile \n\nder S-Beteiligungs KG weder an dieser noch an deren Tochtergesellschaft, der \n\nS-TG als Komplementärin der Beklagten, maßgeblich beteiligt. Er kann mit die-\n\nser Beteiligung nicht einmal auf die Besetzung des Beirats der S-TG, ge-\n\nschweige denn auf deren Geschäftsführung Einfluss nehmen. Erst recht fehlt \n\nihm ein maßgeblicher Einfluss auf die Geschäftsführung der S-GG, welche per-\n\nsönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten mit Geschäftsführungs- und \n\nVertretungsbefugnis ist. \n\n18 \n\nOhne Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht die Prüfung \n\neiner etwaigen Inhabilität des Dr. S. im Wesentlichen auf der Grundlage \n\nder Beteiligungsverhältnisse nach Gründung der S-Beteiligungs KG durchge-\n\nführt habe, obwohl er zur Zeit seiner hier streitigen Entsendung in den Auf-\n\nsichtsrat der Beklagten noch Mitgesellschafter der S-GbR gewesen und diese \n\nerst später durch die S-Beteiligungs KG als Muttergesellschaft der S-TG ersetzt \n\nworden sei. Abgesehen davon, dass die Revision an anderer Stelle selbst aus-\n\nführt, durch die zum 1. August 2002 erfolgten Umgestaltungen der Rechtsver-\n\nhältnisse hätten sich keine entscheidungserheblichen Veränderungen ergeben, \n\nkonnte Dr. S. mit seiner Beteiligung von 14,4 % an der S-GbR ebenso we-\n\nnig einen bestimmenden Einfluss auf die S-TG und die S-GG ausüben wie mit \n\nseiner Nießbrauchsbeteiligung an der S-Beteiligungs KG. \n\n19 \n\nZu Unrecht meint die Revision ferner, es komme auf den Umfang des \n\nEinflusses, den Dr. S. für sich allein auf die Komplementärinnen der Be-\n\nklagten ausüben könne, nicht an, weil die S-GbR und ebenso die \n\nS-Beteiligungs KG ausschließlich aus Familienangehörigen zusammengesetzt \n\nsei, welche bisher als geschlossene Einheit aufgetreten seien und mit einer \n\nStimme gesprochen hätten. Die von der Revision angeführten Senatsentschei-\n\ndungen (BGHZ 80, 69, 73; Urt. v. 16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, ZIP 1992, \n\n241, 244) betreffen eine Mehrpersonenherrschaft (§§ 17, 18 Abs. 1 Satz 3 \n\nAktG) von Gesellschaftern, welche stets gleichgerichtete Interessen verfolgt \n\nund eine gemeinsame Unternehmenspolitik betrieben haben. Dagegen beruht \n\nim vorliegenden Fall die Einheitlichkeit des nach außen in Erscheinung treten-\n\nden Willens der Gesellschafter der S-GbR bzw. der S-Beteiligungs KG darauf, \n\ndass innerhalb der Familiengesellschaften die Mehrheit darüber entscheidet, in \n\nwelcher Weise die Gesellschafterrechte in den Beteiligungsgesellschaften aus-\n\ngeübt werden. Dass sich diese Entscheidungen mit den Vorstellungen des Ge-\n\nsellschafters bzw. Nießbrauchers Dr. W. S. decken, ist damit nicht ge-\n\nsagt. Wie der Senat mehrfach ausgesprochen hat, gibt es keinen Erfahrungs-\n\nsatz, dass Familienangehörige stets gleichgerichtete Interessen verfolgen (vgl. \n\nSenat, BGHZ 77, 94, 106; Urt. v. 16. Dezember 1991 aaO). \n\n20 \n\nb) Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, dass \n\ndie S-GbR die Namensaktien wirksam auf H. M. übertragen und er das \n\ndarin verbriefte Entsendungsrecht wirksam ausgeübt hat. \n\n21 \n\naa) Keiner Entscheidung bedarf hier, ob die S-GbR als Alleingesellschaf-\n\nterin der S-TG entsprechend § 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG gehindert war, die \n\nEntsendungsrechte aufgrund der beiden Namensaktien selbst auszuüben, wie \n\ndas Berufungsgericht annimmt, das sich dabei auf die herrschende Meinung im \n\nSchrifttum stützen kann (vgl. Arnold aaO S. 109; Assmann/Sethe aaO § 287 \n\nRdn. 7; Herfs aaO § 77 Rdn. 44; Hoffmann-Becking/Herfs, Festschrift Sigle, \n\nS. 273, 289; Ihrig/Schlitt aaO S. 45; einschränkend Semler/Perlitt aaO § 278 \n\nRdn. 335). Jedenfalls war die S-GbR nicht gehindert, die Aktien und das mit \n\nihnen verbundene Entsendungsrecht auf eine ihr genehme Person zu übertra-\n\ngen (vgl. Hoffmann-Becking/Herfs aaO S. 289 f.). Der vormalige Aktienbesitz \n\nder S-GbR \"infiziert\" nicht das in der Satzung begründete Entsendungsrecht als \n\nsolches. Dieses konnte vielmehr seine etwa vorher eingeschränkte Wirkungs-\n\nkraft nach Übertragung der Aktien auf den geraume Zeit vorher aus der S-GbR \n\nausgeschiedenen H. M. wieder voll entfalten. \n\n22 \n\nbb) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte die Übertragung der \n\nNamensaktien auf H. M. nicht der Zustimmung der Hauptversammlung. \n\nNach § 6 Nr. 3 der Satzung der Beklagten ist für die Übertragung der - gemäß \n\n§ 101 Abs. 2 Satz 2 AktG vinkulierten - Namensaktien die schriftliche Zustim-\n\nmung der \"Gesellschaft\" vorgeschrieben. Die Zustimmung erteilt gemäß §§ 278 \n\nAbs. 3, 68 Abs. 2 Satz 2 AktG die Geschäftsleitung bzw. - im Fall einer KGaA - \n\nder geschäftsführungsbefugte Komplementär (Assmann/Sethe aaO § 285 \n\nRdn. 38; Herfs aaO § 75 Rdn. 18), wenn nicht die Satzung bestimmt, dass der \n\nAufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung \n\nbeschließt (§§ 68 Abs. 2 Satz 3, 278 Abs. 3 AktG). Das ist hier nicht der Fall, \n\nwie das Berufungsgericht im Einzelnen zutreffend ausführt. \n\n23 \n\nDadurch wird - entgegen der Ansicht der Revision - nicht eine unzulässi-\n\nge Einflussnahme der Komplementäre auf die Besetzung des Aufsichtsrats er-\n\nöffnet. Die Zustimmung zu der Aktienübertragung hat keinen Bezug zu der Ent-\n\nsendung einer bestimmten Person in den Aufsichtsrat. Darüber hat vielmehr der \n\njeweilige Aktieninhaber zu entscheiden, während der Hauptversammlung inso-\n\nweit die Entscheidungskompetenz gemäß § 101 Abs. 1 AktG fehlt. Dem wider-\n\nspräche es erst recht, bereits die Auswahl des entsendungsberechtigten \n\nAktienerwerbers an die - in der Satzung nicht vorgeschriebene - Zustimmung \n\nder Hauptversammlung zu binden. \n\n24 \n\ncc) In der Übertragung der Namensaktien auf ein Familienmitglied, das \n\nzur Ausübung der Entsenderechte in der Lage ist, liegt auch kein unzulässiges \n\nUmgehungsgeschäft, sondern eine zulässige Gestaltungsform (vgl. Hoffmann- \n\nBecking/Herfs aaO S. 289 f.). Schon der Ausschluss eines Entsendungsrechts \n\ndes Komplementärs lässt sich dem Gesetz nicht unmittelbar, sondern allenfalls \n\nauf dem Wege einer Analogie zu § 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG entnehmen, \n\ndie nicht zu völliger Aushöhlung des in der Satzung bestimmten Sonderrechts \n\nführen darf. Anders als im Fall des Senatsurteils vom 29. Januar 1976 \n\n- II ZR 19/75, WM 1976, 378) handelt es sich hier nicht um eine Umgehung des \n\nVerbots eines \"Richtens in eigener Sache\". Ein Umgehungsgeschäft liegt jeden-\n\nfalls dann nicht vor, wenn der Erwerber über die jeweiligen Entsendungen frei \n\nentscheiden kann und keinen Weisungen seitens der Komplementärin unter-\n\nliegt. Entsprechendes war hier nach den bindenden tatrichterlichen Feststellun-\n\ngen auch unter Berücksichtigung der besonderen Konditionen des Übertra-\n\ngungsgeschäfts der Fall. Die etwaige Erwartung der S-GbR, H. M. werde \n\nsich im Zweifel für Kandidaten aus der Familie entscheiden, genügt für die An-\n\nnahme eines Umgehungsgeschäfts nicht. Die Sicherung eines gewissen Ein-\n\nflusses der Familiengesellschaft innerhalb der KGaA durch satzungsmäßige \n\nSonderrechte im Rahmen des § 23 Abs. 5 AktG ist zulässig (vgl. Hoffmann-\n\nBecking/Herfs aaO S. 276). Darin liegt insbesondere keine unzulässige Minder-\n\nheitenherrschaft. \n\nGoette \n\nKraemer \n\nGehrlein \n\nStrohn \n\nCaliebe \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 05.04.2002 - 5 HKO 2178/01 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 13.08.2003 - 7 U 2927/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_291-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-05/ii-zr-291-03","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":11},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":9},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 285","ref_norm":"285","n":6},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":5},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":4},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 327","ref_norm":"327","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 279","ref_norm":"279","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_291-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_291-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-12-05/ii-zr-291-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_291-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:16:56.758422+00:00"}}