{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_249-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2004-12-13","aktenzeichen":"II ZR 249/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO §§ 321 a, 544 a) Gegen ein unter Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ergangenes Berufungs- urteil findet eine Gehörsrüge in entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO auch dann nicht statt, wenn das Berufungsgericht die Revision nicht zu- gelassen hat, diese Entscheidung aber einer Nichtzulassungsbeschwerde gemäß §§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO unterliegt. b) Macht eine Prozeßpartei nach Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde auf eine mit dem Hinweis auf prozessuale Risiken verbundene Anregung des Berufungsgerichts zusätzlich von einer nach § 321 a ZPO nicht statthaften Gehörsrüge Gebrauch, ist diese nicht nach dem Meistbegünstigungsgrund- satz als zulässig zu behandeln (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 249/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n13. Dezember 2004 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nZPO §§ 321 a, 544 \n\na) Gegen ein unter Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ergangenes Berufungs-\nurteil findet eine Gehörsrüge in entsprechender Anwendung des § 321 a \nZPO auch dann nicht statt, wenn das Berufungsgericht die Revision nicht zu-\ngelassen hat, diese Entscheidung aber einer Nichtzulassungsbeschwerde \ngemäß §§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO unterliegt. \n\nb) Macht eine Prozeßpartei nach Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde \nauf eine mit dem Hinweis auf prozessuale Risiken verbundene Anregung des \nBerufungsgerichts zusätzlich von einer nach § 321 a ZPO nicht statthaften \nGehörsrüge Gebrauch, ist diese nicht nach dem Meistbegünstigungsgrund-\nsatz als zulässig zu behandeln (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 5. November \n2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598). \n\nBGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 249/03 - OLG Jena \n LG Gera \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 13. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und \n\nCaliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats \n\ndes Thüringer Oberlandesgerichts vom 23. Juli 2003 aufgehoben. \n\nDie \"Gehörsrüge\" der Beklagten (§ 321 a ZPO) gegen das Urteil \n\ndes 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts vom 14. Mai \n\n2003 wird als unzulässig verworfen. \n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nGerichtskosten für das Gehörs- und das Revisionsverfahren wer-\n\nden nicht erhoben. Die außergerichtlichen Kosten beider Verfah-\n\nren trägt die Beklagte. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte auf Auskehr von Zahlungen in An-\n\nspruch, welche eine inzwischen auf die Beklagte verschmolzene GmbH auf \n\ndiverse, im Zuge ihrer Privatisierung an die Klägerin abgetretene Forderungen \n\nerhalten hat. Die Beklagte hält dem Klagebegehren einen Gegenanspruch auf \n\nAufwendungsersatz wegen Zahlung auf eine angeblich von der Klägerin über-\n\nnommene Schuld entgegen. \n\nDas Landgericht hat der Klage entsprochen. Im Termin zur mündlichen \n\nVerhandlung vor dem Berufungsgericht am 30. April 2003 unterblieb versehent-\n\nlich eine förmliche Antragstellung, was das Berufungsgericht auch anhand des \n\nSitzungsprotokolls nicht bemerkte. Durch Urteil vom 14. Mai 2003, der Beklag-\n\nten zugestellt am 16. Mai 2003, hat es die Berufung der Beklagten zurückge-\n\nwiesen und die Revision nicht zugelassen. Mit Schriftsatz an das Berufungsge-\n\nricht vom 19. Mai 2003 beantragte die Beklagte Berichtigung des Urteilstatbe-\n\nstandes dahingehend, daß die dortigen Anträge nicht gestellt worden seien. \n\nWeiter legte sie am 22. Mai 2003 Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bun-\n\ndesgerichtshof ein. \n\nMit Schreiben vom 10. Juni 2003 ersuchte das Berufungsgericht die Be-\n\nklagte um Mitteilung, ob sie einer Auslegung oder Ergänzung ihres Tatbe-\n\nstandsberichtigungsantrages im Sinne einer Gehörsrüge in entsprechender \n\nAnwendung des § 321 a ZPO zustimmen könne, was freilich prozessuale Risi-\n\nken in sich berge. Nach Eingang der Zustimmung der Beklagten trat das Beru-\n\nfungsgericht am 2. Juli 2003 unter erklärter Anwendung des § 321 a ZPO er-\n\nneut in die mündliche Verhandlung ein, ließ die Berufungsanträge stellen und \n\nverhandelte zugleich über den Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten, \n\ndem es mit Beschluß vom 23. Juli 2003 dahin entsprochen hat, daß die Partei-\n\nen die nachfolgend aufgeführten Berufungsanträge \"angekündigt\" hätten. Wei-\n\nter hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 23. Juli 2003 sein Urteil vom \n\n14. Mai 2003 aufrechterhalten (analog § 321 a Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 343 ZPO) \n\nund die Revision \"im Hinblick auf die Anwendung des § 321 a ZPO\" zugelas-\n\nsen. Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte, dieses sowie das vorangegan-\n\ngene Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, das erstinstanzliche Urteil ab-\n\nzuändern und die Klage abzuweisen. Weiter beantragt die Beklagte mit einer \n\n\"höchst vorsorglich\" eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde, die Revision ge-\n\ngen das Berufungsurteil vom 23. Juli 2003 zuzulassen, soweit dies nicht bereits \n\nin diesem Urteil geschehen sein sollte. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 23. Juli \n\n2003 und zur Verwerfung der Gehörsrüge der Beklagten als unzulässig. \n\nI. 1. Die Revision ist zwar gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in vollem Um-\n\nfang statthaft, weil ihre Zulassung durch das Berufungsgericht nicht wirksam auf \n\ndie Frage der Anwendbarkeit des § 321 a ZPO beschränkt werden konnte. Es \n\nhandelt sich insoweit nicht um einen abgrenzbaren Teil des Streitstoffs, über \n\nden durch Teilurteil oder selbständig anfechtbares Zwischenurteil (§ 280 ZPO) \n\nhätte entschieden werden können (zu diesem Erfordernis vgl. BGH, Urt. v. \n\n5. November 2003 - VIII ZR 320/02, BGHRep 2004, 262; Urt. v. 23. September \n\n2003 - XI ZR 153/02, BGHRep 2003, 1413). Ein Zwischenurteil (§ 280 ZPO) \n\nüber die entsprechende Anwendbarkeit des § 321 a ZPO oder über die Zuläs-\n\nsigkeit des Verfahrens nach dieser Vorschrift sieht das Gesetz nicht vor. Die \n\nunwirksame Beschränkung der Zulassung führt auch nach § 543 ZPO n.F. da-\n\nzu, daß die Revision unbeschränkt zugelassen ist (BGH, Urt. v. 20. Mai 2003 \n\n- XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529). Die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungs-\n\nbeschwerde der Beklagten ist damit gegenstandlos. Mit ihr könnte die Beklagte \n\naus den nachfolgend unter II 2 dargestellten Gründen ohnehin keinen weiterge-\n\nhenden Erfolg als mit ihrer Revision erzielen. \n\n2. Die Revision ist auch im übrigen zulässig. Die Beklagte ist durch das \n\nangefochtene Urteil vom 23. Juli 2003 beschwert, weil dieses das \n\nvorangegangene Urteil vom 14. Mai 2003 entsprechend § 321 a Abs. 5 Satz 3 \n\ni.V.m. § 343 ZPO in der Sache aufrecht erhält und sie daher dessen Aufhebung \n\nsowie den erstrebten Erfolg einer Klageabweisung nur über eine Aufhebung \n\ndes Urteils vom 23. Juli 2003 erreichen könnte. \n\nII. Das Berufungsgericht meint, der Erlaß seines Urteils vom 14. Mai \n\n2003 ohne vorherige Antragstellung der Parteien habe deren Anspruch auf \n\nrechtliches Gehör verletzt, was durch Fortführung der Verhandlung und noch-\n\nmalige Sachentscheidung in entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO zu \n\nkorrigieren gewesen sei. Diese Vorschrift finde auf Berufungsurteile Anwen-\n\ndung, sofern darin - wie hier im Urteil vom 14. Mai 2003 - die Revision nicht zu-\n\ngelassen worden sei. Der am 21. Mai 2003 eingegangene Tatbestandsberichti-\n\ngungsantrag der Beklagten sei zugleich als (fristgerechte) Gehörsrüge entspre-\n\nchend § 321 a Abs. 2 ZPO auszulegen. \n\nDas hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Es kann dahinstehen, ob der unmittelbar nur für die erste Instanz gel-\n\ntende § 321 a ZPO über § 525 ZPO in der Berufungsinstanz überhaupt Anwen-\n\ndung finden kann. Jedenfalls kommt die Vorschrift schon ihrem Inhalt nach \n\n(Abs. 1 Nr. 1) nur bei nicht rechtsmittelfähigen Entscheidungen zum Tragen \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598). Nur in \n\nsolchem Fall fehlender Überprüfbarkeit der Entscheidung durch eine höhere \n\nInstanz eröffnet die Vorschrift dem Gericht - zwecks Entlastung des Bundesver-\n\nfassungsgerichts - die Möglichkeit, einen Verstoß gegen den Grundsatz des \n\nrechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nach Urteilserlaß selbst zu korrigieren. \n\nWie die Revision zu Recht rügt, lag ein entsprechender Fall hier nicht deshalb \n\nvor, weil das Berufungsgericht die Revision gegen sein Urteil vom 14. Mai 2003 \n\nnicht zugelassen hatte. Das steht einem nicht rechtsmittelfähigen Urteil im Sin-\n\nne von § 321 a Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht gleich, weil nach ständiger Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs die Statthaftigkeit der Revision gemäß § 543 \n\nAbs. 1 Nr. 2 ZPO in Fällen eines vorinstanzlichen Verstoßes gegen Art. 103 \n\nAbs. 1 GG mit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) herbeigeführt wer-\n\nden kann (BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205; BGH, \n\nBeschl. v. 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943; BGH, Beschl. v. \n\n19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; BGH, Beschl. v. \n\n1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, NJW 2003, 65), sofern - wie hier - der gemäß \n\n§ 26 Nr. 8 EGZPO erforderliche Beschwerdewert erreicht ist. Wie der Bundes-\n\ngerichtshof (Urt. v. 5. November 2003 aaO) bereits entschieden hat, scheidet \n\neine analoge Anwendung des § 321 a ZPO im Berufungsverfahren aus, wenn \n\ngegen die unter (behaupteter) Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör \n\nergangene Entscheidung die Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) statthaft ist. Für \n\ndie Nichtzulassungsbeschwerde kann nichts anderes gelten. Die Vorausset-\n\nzungen für einen Erfolg dieses Rechtsbehelfs gemäß §§ 544, 543 Abs. 2 ZPO \n\nsind die gleichen wie für die Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde gemäß § 574 \n\nAbs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Daß die Nichtzulassungsbeschwerde kein Rechtsmit-\n\ntel in bezug auf die Hauptsache ist (vgl. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 544 \n\nRdn. 2), ändert nichts daran, daß mit ihr eine Verletzung des Anspruchs auf \n\nrechtliches Gehör im Ergebnis erfolgreich geltend gemacht werden kann. Es \n\nbesteht kein Anlaß, daneben eine Gehörsrüge entsprechend § 321 a ZPO zu-\n\nzulassen, was, wie der vorliegende Fall zeigt, zu einer dem Gebot der Rechts-\n\nmittelklarheit (vgl. BVerfG NJW 2003, 1924) zuwiderlaufenden Häufung von \n\nRechtsbehelfen führen würde, deren Verhältnis zueinander mangels gesetzli-\n\ncher Regelung unklar und mit der Gefahr einander widersprechender Entschei-\n\ndungen belastet wäre. \n\n2. Sonach fehlte es im vorliegenden Fall an einer entsprechend § 321 a \n\nZPO statthaften Gehörsrüge und damit an den prozessualen Voraussetzungen \n\nfür eine Fortführung des Prozesses gemäß § 321 a Abs. 5 ZPO sowie für den \n\nErlaß des zweiten Berufungsurteils (§ 321 a Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 343 ZPO) \n\nvom 23. Juli 2003, wie die Revision insoweit zu Recht rügt. Das angefochtene \n\nUrteil ist daher aufzuheben. Das eröffnet aber - entgegen der Ansicht der Revi-\n\nsion - nicht den Weg zu einer sachlichen Prüfung des vorangegangenen Beru-\n\nfungsurteils vom 14. Mai 2003. Vielmehr ist die nach § 321 a ZPO nicht statthaf-\n\nte Gehörsrüge der Beklagten von Amts wegen als unzulässig zu verwerfen (vgl. \n\n§ 321 a Abs. 4 Satz 2 ZPO). Insoweit gilt hier Entsprechendes wie für die Ent-\n\nscheidung des Rechtsmittelgerichts im Fall eines vorinstanzlichen Urteils ge-\n\nmäß § 344 ZPO, durch das ein Versäumnisurteil trotz unzulässigen Einspruchs \n\naufrechterhalten worden ist (dazu RGZ 110, 169; BGH, Urt. v. 21. Juni 1976 \n\n- III ZR 22/75, NJW 1976, 1940; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO § 341 Rdn. 8). \n\na) Dem steht das Verbot einer Änderung des angefochtenen Urteils zum \n\nNachteil des Rechtsmittelklägers (§§ 528 Abs. 2, 557 ZPO) nicht entgegen, weil \n\ndie Verwerfung der Gehörsrüge die Beklagte nicht mehr beschwert als die Auf-\n\nrechterhaltung des ersten durch das zweite Berufungsurteil, dessen Aufhebung \n\nsie immerhin erreicht. \n\nb) Ebensowenig steht der Verwerfung der Gehörsrüge hier der Meistbe-\n\ngünstigungsgrundsatz in seiner Ausprägung durch das Urteil des Bundesge-\n\nrichtshofs vom 5. November 2003 (VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598; vgl. auch \n\nBGHZ 152, 213) entgegen. Danach darf es einer Partei nicht zum Nachteil ge-\n\nreichen, wenn sie auf Anregung des Gerichts den falschen anstelle des statthaf-\n\nten Rechtsbehelfs (Gehörsrüge statt Rechtsbeschwerde) ergreift. Demgegen-\n\nüber hat die Beklagte des vorliegenden Falles vor Einleitung des Gehörsverfah-\n\nrens entsprechend § 321 a ZPO fristgerecht den richtigen Rechtsbehelf, näm-\n\nlich Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (II ZR 162/03), mit der sie die angeb-\n\nliche Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend machen konnte \n\nund geltend gemacht hat. Sie hat mit ihrer Zustimmung zu dem von dem Beru-\n\nfungsgericht vorgeschlagenen Verfahren entsprechend § 321 a ZPO nur von \n\neinem vermeintlich zusätzlichen Rechtsbehelf Gebrauch gemacht und war vom \n\nBerufungsgericht auf prozessuale Risiken dieses Vorgehens hingewiesen wor-\n\nden. Mit der - auch von ihr selbst beantragten - Aufhebung des unzulässiger-\n\nweise ergangenen zweiten Berufungsurteils muß zwangsläufig eine Entschei-\n\ndung über die - unzulässige - Gehörsrüge einhergehen. Sie als zulässig zu be-\n\nhandeln, besteht hier kein Anlaß, weil die Beklagte daneben von dem einzig \n\nstatthaften Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das erste Be-\n\nrufungsurteil Gebrauch gemacht hat, hiervon also durch das Berufungsgericht \n\nnicht abgehalten wurde, und es nicht Sinn des Meistbegünstigungsgrundsatzes \n\nist, eine Prozeßpartei zum Nachteil der anderen in prozessualer Hinsicht besser \n\nzu stellen, als sie bei korrekter Entscheidung bzw. bei prozessual richtigem \n\nVorgehen des Gerichts stünde (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Dezember 1996 \n\n- IX ZB 108/96, NJW 1997, 1448; v. 20. April 1993 - BLw 25/92, NJW-RR 1993, \n\n965; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. vor § 511 Rdn. 32). Eine Rechtsbe-\n\nhelfsvermehrung steht nicht zur Disposition des Gerichts. \n\nc) Da die vorliegende Revision gegen das zweite Berufungsurteil zur \n\nVerwerfung der Gehörsrüge der Beklagten führt, könnten auch die mit der vor-\n\nsorglich eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde gegen das zweite Berufungs-\n\nurteil geltend gemachten Zulassungsgründe mangels Entscheidungserheblich-\n\nkeit in vorliegender Sache nicht zum Zuge kommen. Über die entsprechenden, \n\nmit der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das erste Berufungs-\n\nurteil geltend gemachten Zulassungsgründe - unter Einschluß der Rüge einer \n\nangeblichen Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG wegen fehlender Antragstel-\n\nlung - hatte der Senat in der Sache II ZR 162/03 zu entscheiden. \n\nIV. Gerichtskosten für das Gehörsverfahren (§ 321 a ZPO) und das Re-\n\nvisionsverfahren werden gemäß § 8 GKG a.F. i.V.m. § 72 GKG n.F. nicht erho-\n\nben. Ohne die verfehlte Anregung des Berufungsgerichts, die zudem auch erst \n\nnach Ablauf der Frist für eine - in dem Tatbestandsberichtigungsantrag der Be-\n\nklagten noch nicht enthaltene - Gehörsrüge (§ 321 a Abs. 2 Satz 2 ZPO) erfolgt \n\nist, wäre es zu dem Gehörs- und dem vorliegenden Revisionsverfahren nicht \n\ngekommen. Die außergerichtlichen Kosten beider Verfahren trägt die Beklagte, \n\nweil ihre Revision nur zur Verwerfung der Gehörsrüge führte und die Aufhebung \n\ndes angefochtenen Urteils unter diesen Umständen allenfalls ein geringfügiges \n\nObsiegen ohne den erstrebten sachlichen Erfolg bedeutet (§ 97 Abs. 1 i.V.m. \n\n§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). \n\nRöhricht \n\nKraemer \n\nGehrlein \n\nStrohn \n\nCaliebe","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_249-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-13/ii-zr-249-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 321a","ref_norm":"321a","n":22},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 343","ref_norm":"343","n":3},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_249-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_249-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-13/ii-zr-249-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_249-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:14:27.107903+00:00"}}