{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_178-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2005-11-14","aktenzeichen":"II ZR 178/03","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"Verkündet am: 14. November 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle GmbHG § 13 Abs. 2; HGB §§ 128, 129; InsO §§ 93, 178 a) Der Insolvenzverwalter des Vermögens einer GmbH ist entsprechend § 93 InsO befugt, eine etwaige Durchgriffshaftung eines Gesellschafters für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128 HGB analog) wegen \"Vermögensver- mischung\" geltend zu machen. b) Die Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters wegen \"Vermögensver- mischung\", die zu einem Wegfall des Haftungsprivilegs gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG führt, ist keine Zustands- sondern eine Verhaltenshaftung; sie trifft einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermi- schungstatbestand verantwortlich ist (Klarstellung zu BGHZ 125, 366, 368 f.). c) Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer unkontrollierbaren Vermischung des Gesellschafts- mit dem Privatvermögen der Gesellschafter ist im Grundsatz der klagende Insolvenzverwalter; den oder die Gesellschaf- ter trifft aber eine sekundäre Darlegungslast für das Gegenteil. Das bloße Fehlen einer \"doppelten Buchführung\" reicht als Nachweis für eine \"Vermö- gensvermischung\" nicht aus. d) Der Insolvenzverwalter kann sich gegenüber einem aus Durchgriffshaftung in Anspruch genommenen GmbH-Gesellschafter, der keine Gelegenheit zu einem Widerspruch im Sinne von § 178 Abs. 1 InsO hatte, auf die Rechts- kraftwirkung der Eintragung der Gläubigerforderungen in die Insolvenztabelle (§ 178 Abs. 3 InsO) nicht berufen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 178/03 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n14. November 2005 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nGmbHG § 13 Abs. 2; HGB §§ 128, 129; InsO §§ 93, 178 \n\na) Der Insolvenzverwalter des Vermögens einer GmbH ist entsprechend § 93 \n\nInsO befugt, eine etwaige Durchgriffshaftung eines Gesellschafters für die \n\nGesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128 HGB analog) wegen \"Vermögensver-\n\nmischung\" geltend zu machen. \n\nb) Die Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters wegen \"Vermögensver-\n\nmischung\", die zu einem Wegfall des Haftungsprivilegs gemäß § 13 Abs. 2 \n\nGmbHG führt, ist keine Zustands- sondern eine Verhaltenshaftung; sie trifft \n\neinen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen \n\nEinflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermi-\n\nschungstatbestand verantwortlich ist (Klarstellung zu BGHZ 125, 366, 368 f.). \n\nc) Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer unkontrollierbaren \n\nVermischung des Gesellschafts- mit dem Privatvermögen der Gesellschafter \n\nist im Grundsatz der klagende Insolvenzverwalter; den oder die Gesellschaf-\n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nter trifft aber eine sekundäre Darlegungslast für das Gegenteil. Das bloße \n\nFehlen einer \"doppelten Buchführung\" reicht als Nachweis für eine \"Vermö-\n\ngensvermischung\" nicht aus. \n\nd) Der Insolvenzverwalter kann sich gegenüber einem aus Durchgriffshaftung in \n\nAnspruch genommenen GmbH-Gesellschafter, der keine Gelegenheit zu \n\neinem Widerspruch im Sinne von § 178 Abs. 1 InsO hatte, auf die Rechts-\n\nkraftwirkung der Eintragung der Gläubigerforderungen in die Insolvenztabelle \n\n(§ 178 Abs. 3 InsO) nicht berufen. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 14. November 2005 - II ZR 178/03 - OLG Celle \n\n LG Hildesheim \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 14. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und \n\nCaliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Celle vom 7. Mai 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem am 11. Februar 2000 eröffneten \n\nInsolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (im Folgenden: \n\nSchuldnerin), die im Oktober 1995 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM \n\ngegründet worden ist. Die Beklagte war Gründungs- und ab 1997 Alleingesell-\n\nschafterin der Schuldnerin; außerdem war sie deren Alleingeschäftsführerin in \n\nder Zeit von Oktober 1995 bis 12. Januar 1998. Anschließend war K. T. \n\nGeschäftsführer, der am 29. Juni 1998 durch eine Frau Kr. abgelöst \n\nwurde. \n\nIn dem späteren \n\nInsolvenzverfahren wurden Forderungen \n\ni.H.v. \n\n5.398.775,29 DM angemeldet, wovon 2.551.169,59 DM zur Tabelle festgestellt \n\nwurden, darunter 1.964.158,69 DM Steuernachforderungen. \n\n2 \n\nMit der Klage macht der Kläger eine \"Durchgriffshaftung\" der Beklagten \n\nin Höhe der festgestellten Forderungen - abzüglich eines bereits anderweitig \n\nausgeurteilten Betrages von 24.607,68 DM - mit der Behauptung geltend, die \n\nSchuldnerin habe über keine ordnungsgemäße Buchführung verfügt und ihre \n\nGeschäfte großenteils in Form von Barzahlungen abgewickelt. Da der Verbleib \n\nder eingenommenen Gelder nicht nachvollziehbar sei, müsse davon ausgegan-\n\ngen werden, dass die Beklagte das Gesellschafts- mit ihrem Privatvermögen \n\nvermischt habe, weshalb sie (nach den in BGHZ 95, 330, 333 f.; 125, 366, 368 \n\naufgestellten Grundsätzen) entsprechend § 128 HGB für die Gesellschafts-\n\nschulden hafte. Die Klagebefugnis ergebe sich aus § 93 InsO. \n\n3 \n\nBeide Vorinstanzen haben der Klage entsprochen. Dagegen richtet sich \n\ndie - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zuge-\n\nlassene - Revision der Beklagten. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. Da der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz dessen \n\nordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil \n\nzu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf \n\neiner Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82). \n\nII. Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei entsprechend § 93 InsO \n\nbefugt, die persönliche Haftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der \n\nSchuldnerin geltend zu machen. Die Beklagte hafte für die Gesellschaftsver-\n\nbindlichkeiten (nach den in BGHZ 95, 330, 334 aufgestellten Grundsätzen) ge-\n\nmäß § 128 HGB analog unter Verlust ihres Haftungsprivilegs gemäß § 13 \n\nAbs. 2 GmbHG, weil sie nicht für eine klare Vermögensabgrenzung zwischen \n\ndem Gesellschafts- und ihrem Privatvermögen gesorgt und damit die Rechts-\n\nform der GmbH missbraucht habe. Nach ihrem eigenen Vortrag seien unter \n\nihrer Ägide als Geschäftsführerin die Geschäfte der Schuldnerin nur überwie-\n\ngend über deren Geschäftskonto abgewickelt worden. Nach dessen Kündigung \n\nseitens der Bank per 30. Juni 1998 habe die Schuldnerin ein neues Konto \n\noffenbar nicht mehr eröffnet; so habe die Geschäftsführerin Kr. im Septem- \n\nber 1999 ein Bauvorhaben der Schuldnerin über ihr Privatkonto abgerechnet. \n\nEntgegen § 41 GmbHG habe die Schuldnerin keine doppelte Buchführung be-\n\nsessen. Nach der Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen (im Zuge eines \n\nSteuerstrafverfahrens gegen den Ehemann der Beklagten) sei vergeblich ver-\n\nsucht worden, eine neue Buchhaltung aufzubauen, was aber nur zu betriebs-\n\nwirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 geführt ha-\n\nbe. Weiter habe die Beklagte selbst vorgetragen, dass die Geschäftsführerin \n\nKr. seit Juli 1998 jede weitere Buchführung unterlassen und darüber hinaus \n\neine Angestellte angewiesen habe, Buchungsvorgänge zu verfälschen und \n\nKassenbücher nachträglich zu ändern. Die Tatsachen, dass teilweise Umsatz-\n\nsteuervoranmeldungen abgegeben worden seien und angeblich teilweise ein \n\nKassenbuch geführt worden sei, seien nicht von Belang. Die Geschäftspraxis, \n\nAußenstände durch sog. \"Inkassofahrer\" einzuziehen und diese damit zu \n\nbetrauen, Gläubigerforderungen bar auszugleichen, habe ebenfalls einen Über-\n\nblick über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft verhindert und die Ab-\n\ngrenzung ihres Vermögens vereitelt. Bilanzen und Inventare hätten nicht exis-\n\ntiert, weshalb das Finanzamt im Oktober 1998 die Besteuerungsgrundlagen \n\ngemäß § 162 AO habe ermitteln müssen. Unerheblich sei, dass die Beklagte \n\nnur bis 12. Januar 1998 Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen sei. Denn \nsie habe während ihrer 2 1/4-jährigen Geschäftsführertätigkeit die Abgrenzung \n\nzwischen ihrem und dem Vermögen der Gesellschaft verschleiert. Sie habe sich \n\nihrer Verantwortung nicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen \n\nGeschäftsführer bestellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. \n\nAls Alleingesellschafterin habe sie weiterhin eine Garantenstellung gegenüber \n\nder Gesellschaft gehabt, für eine ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzie-\n\nrung zu sorgen. Gegenüber den zur Insolvenztabelle festgestellten Forderun-\n\ngen könne die Beklagte weder die Einrede der Verjährung noch sonstige Ein-\n\nwände erheben. Die meisten Forderungen seien ohnehin schon vor Insolvenz-\n\neröffnung rechtskräftig tituliert gewesen; im Übrigen wirke die Rechtskraft der \n\nEintragung in die Tabelle (§ 178 Abs. 3 InsO) entsprechend § 129 Abs. 1 HGB \n\nauch gegenüber der Beklagten. Sie habe mit ihrer Inanspruchnahme durch den \n\nKläger rechnen und deshalb für einen rechtzeitigen Widerspruch gemäß § 178 \n\nAbs. 2 Satz 2 InsO - z.B. durch die Geschäftsführerin - sorgen müssen. \n\n7 \n\n8 \n\nIII. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in \n\nallen Punkten stand. \n\n1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsurteil allerdings \n\nnicht schon deshalb aufzuheben, weil es die zweitinstanzlichen Parteianträge \n\nnicht wiedergibt. Eine wörtliche Wiedergabe ist nicht unbedingt erforderlich, \n\nwenn aus dem Zusammenhang noch erkennbar ist, was der Berufungskläger \n\nmit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGHZ 154, 99). Hier lässt sich aus den \n\nGründen der angefochtenen Entscheidung noch entnehmen, dass die Beklagte \n\nin zweiter Instanz weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt \n\nhat. \n\n9 \n\nAuch die tatsächlichen Grundlagen der angefochtenen Entscheidung, die \n\ngemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die erstinstanzlichen Feststellungen Bezug \n\nnimmt, lassen sich aus ihr und dem in Bezug genommenen Parteivortrag noch \n\nsoweit entnehmen, dass eine revisionsrechtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. \n\nzu diesem Erfordernis BGHZ 158, 60, 62). Das heißt allerdings nicht, dass die \n\nFeststellungen ausreichen, um das angefochtene Urteil zu tragen (dazu un-\n\nten 3). \n\n10 \n\n2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der \n\nKläger als Insolvenzverwalter entsprechend § 93 InsO befugt ist, eine etwaige \n\nDurchgriffshaftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldne-\n\nrin (§ 128 HGB analog) klageweise geltend zu machen. Die entsprechende \n\nGrundsatzfrage ist inzwischen durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom \n\n14. Dezember 2004 (1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174) geklärt. Danach kann die \n\netwaige persönliche Haftung eines GmbH-Gesellschafters, der wegen \"exis-\n\ntenzvernichtender Eingriffe\" in das Gesellschaftsvermögen das Haftungsprivileg \n\ndes § 13 Abs. 2 GmbHG verloren hat (dazu BGHZ 151, 181), während eines \n\nlaufenden Insolvenzverfahrens entsprechend § 93 InsO nur von dem Insolvenz-\n\nverwalter geltend gemacht werden, um eine gleichmäßige Befriedigung der Ge-\n\nsellschaftsgläubiger aus dem vorhandenen Vermögen des persönlich haftenden \n\nGesellschafters zu gewährleisten. Im gleichen Sinn hat der Senat für Altfälle vor \n\nInkrafttreten der Insolvenzordnung entschieden (BGHZ 151, 181, 187; Urt. v. \n\n25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734). Für den im vorliegenden Fall gel-\n\ntend gemachten Haftungsdurchgriff wegen angeblicher Vermögensvermischung \n\ngilt nichts anderes, zumal in solchem Fall nach ständiger Rechtsprechung des \n\nSenates die §§ 128 f. HGB entsprechend anzuwenden sind (BGHZ 95, 330, \n\n332) und schon dies zur entsprechenden Anwendung des § 93 InsO führen \n\nmuss. \n\n11 \n\nEntgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus § 93 InsO nicht, dass \n\nder Gesetzgeber damit nur die Fälle einer unmittelbaren, nicht aber diejenigen \n\neiner analogen Anwendung des § 128 HGB regeln wollte, obwohl in diesen Fäl-\n\nlen der Sinn und Zweck des § 93 InsO in gleicher Weise eingreift und es insol-\n\nvenzrechtlich keinen Unterschied macht, ob die Haftung eines Gesellschafters \n\nfür die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus einer direkten oder einer analogen \n\nAnwendung des § 128 HGB folgt (vgl. auch BAG aaO). \n\n12 \n\nOhne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des Bundesgerichts-\n\nhofs vom 4. Juli 2002 (IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 ff.), wonach die Ermächti-\n\ngung des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO sich \"nur auf Ansprüche aus der \n\ngesetzlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung erstreckt\". Eine \"gesetzli-\n\nche\" Haftung dieser Art besteht auch bei analoger Anwendung des § 128 HGB. \n\nDiese Vorschrift schließt auch die Haftung des Gesellschafters für Steuerschul-\n\nden der Gesellschaft ein (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 128 Rdn. 2). \n\nAllerdings hindert die Sperrwirkung des § 93 InsO die Finanzverwaltung nicht, \n\neine mit § 128 HGB konkurrierende, in einem eigenständigen Tatbestand er-\n\nfasste Haftung eines geschäftsführenden Gesellschafters wegen Verletzung \n\nsteuerrechtlicher Pflichten gemäß §§ 34, 69 AO mit Haftungsbescheid gegen \n\ndiesen Gesellschafter während des laufenden Insolvenzverfahrens über das \n\nVermögen der Gesellschaft geltend zu machen (BGH aaO S. 251 f.; BFH, \n\nBeschl. v. 2. November 2001 - VII B 155/01, ZIP 2002, 179). Nach eigenem \n\nVortrag der Beklagten ist jedoch gegen sie in ihrer Eigenschaft als ehemalige \n\nGeschäftsführerin der Schuldnerin ein Haftungsbescheid der Finanzverwaltung \n\nnicht ergangen und kann wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist gemäß § 169 \n\nAbs. 2 Nr. 2 AO auch nicht mehr ergehen. Das berührt eine etwaige Haftung \n\nder Beklagten für die Steuerschulden der Gemeinschuldnerin entsprechend \n\n§ 128 HGB indes nicht und führt - entgegen der Ansicht der Beklagten - gerade \n\ndazu, dass es auch insoweit bei der Klagebefugnis des Klägers entsprechend \n\n§ 93 InsO verbleibt (vgl. auch Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 93 Rdn. 18 b). \n\n13 \n\n3. Zu Recht rügt die Revision indessen, dass das Berufungsgericht die \n\nVoraussetzungen für den Durchgriffstatbestand nicht rechts- und verfahrensfeh-\n\nlerfrei festgestellt hat. \n\n14 \n\na) Nach der Rechtsprechung des Senates kommt eine persönliche Haf-\n\ntung von GmbH-Gesellschaftern in Betracht, wenn die Abgrenzung zwischen \n\nGesellschafts- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung \n\noder auf andere Weise verschleiert worden ist und deshalb die Kapitalerhal-\n\ntungsvorschriften, deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich für die Haf-\n\ntungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG) ist, \n\nnicht funktionieren können (BGHZ 125, 366, 368 m.w.Nachw.). Insoweit handelt \n\nes sich im Grundsatz um einen auch im Schrifttum weithin anerkannten, wenn \n\nauch in Einzelheiten nicht unumstrittenen Durchgriffstatbestand (vgl. Roth/ \n\nAltmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 13 Rdn. 112; Altmeppen, ZIP 2002, 1553, \n\n1557 ff.; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. § 13 Rdn. 86; Pentz in Rowedder/ \n\nSchmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 141; Ulmer/Raiser, GmbHG § 13 \n\nRdn. 126 ff.), der durch die neuere Rechtsprechung des Senates zur Haftung \n\neines GmbH-Gesellschafters wegen \"existenzvernichtender Eingriffe\" in das \n\nGesellschaftsvermögen (BGHZ 149, 10, 16 f.; 151, 181, 186 ff.; Urteile v. \n\n13. Dezember 2004 - II ZR 206/02 und II ZR 256/02, ZIP 2005, 117, 250) nicht \n\nüberholt ist. Denn es handelt sich hier um Fälle, in denen eine Kontrolle über \n\ndie Verwendung des haftenden Gesellschaftsvermögens vereitelt wird (vgl. \n\nBGHZ 95, 330, 334). Das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn \n\nes an einer Buchführung überhaupt fehlt (BGHZ 125, 366, 368). \n\n15 \n\nb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt aber dafür nicht \n\nschon das Fehlen einer \"doppelten Buchführung\" gemäß §§ 41 GmbHG, 238 \n\nHGB, solange sich die Vermögenszuflüsse und -abflüsse sowie die Trennung \n\nvon Gesellschafts- und Privatvermögen der Gesellschafter noch aufgrund sons-\n\ntiger vorhandener Unterlagen nachvollziehen lassen. Die Buchführungspflicht \n\nobliegt gemäß § 41 GmbHG dem Geschäftsführer; ihre Verletzung kann Scha-\n\ndensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihn aus § 43 Abs. 2 GmbHG aus-\n\nlösen (vgl. Senat, Urt. v. 9. Mai 1974 - II ZR 50/72, DB 1974, 1619; Roth/ \n\nAltmeppen aaO § 41 Rdn. 11), führt aber noch nicht ohne weiteres zu einer \n\nDurchgriffs- oder sonstigen Außenhaftung des Gesellschafters gegenüber den \n\nGesellschaftsgläubigern (vgl. auch Senat, BGHZ 125, 366, 377 ff.). Haftungs-\n\ngrund hierfür ist nicht die mangelhafte Buchführung, sondern der Tatbestand \n\nder von dem Gesellschafter zu verantwortenden, die Kapitalschutzvorschriften \n\nmissachtenden \"Vermögensvermischung\". Ergibt sich unter diesen Vorausset-\n\nzungen eine Unkontrollierbarkeit der Zahlungsvorgänge mit der Folge, dass die \n\nVermögensmassen der Gesellschaft und des Gesellschafters nicht mehr unter-\n\nschieden werden können, greift die Haftung des Gesellschafters ein. Darle-\n\ngungs- und beweispflichtig dafür ist im Grundsatz der klagende Insolvenzver-\n\nwalter, dem allerdings die Grundsätze über die sekundäre Behauptungslast zu-\n\ngute kommen, weil sich der Gesellschafter als derjenige, der die Verhältnisse \n\nder Gesellschaft kennen muss, nicht auf ein pauschales Bestreiten zurückzie-\n\nhen darf. \n\n16 \n\nWie die Revision zu Recht rügt, würdigt das Berufungsgericht das seiner \n\nEntscheidung zugrunde gelegte Vorbringen der Beklagten nur selektiv und un-\n\nvollständig. Nach ihrem Vortrag gab es bei der Gemeinschuldnerin für die Jahre \n\nbis Ende 1997 Kassenbücher, Kassenordner und Umsatzsteuervoranmeldun-\n\ngen. Diese und zahlreiche andere Geschäftsunterlagen wurden im Zuge einer \n\nSteuerfahndung im November 1997 beschlagnahmt, wie sich aus dem vorge-\n\nlegten Sicherstellungsprotokoll ergibt. Weder die vorinstanzlichen Gerichte noch \n\nauch nur der Kläger haben diese Unterlagen, die sich bei der Staatsanwalt-\n\nschaft befinden sollen, überprüft bzw. sachverständig überprüfen lassen, ob-\n\nwohl die Beklagte eine unkontrollierbare Vermögensvermischung unter Hinweis \n\nauf die genannten Unterlagen bestritten und deren Beiziehung beantragt hat. \n\nWeiter hat sich die Beklagte auf das Vorhandensein betriebswirtschaftlicher \n\nAuswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 berufen, die sich bei den \n\nAkten eines Strafverfahrens gegen ihren Ehemann befänden. Auch diese Un-\n\nterlagen durfte das Berufungsgericht nicht ohne deren Prüfung als unzurei-\n\nchend qualifizieren (§ 286 ZPO). \n\n17 \n\nc) Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Buchführungsversäumnis-\n\nse in der Zeit nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführerin anlastet und ihr in \n\ndiesem Zusammenhang auch Buchungsverfälschungen sowie die Abzweigung \n\nvon Gesellschaftsmitteln durch die Geschäftsführerin Kr. zurechnet, über- \n\nspannt es die Verantwortlichkeit der Beklagten. Die Durchgriffshaftung wegen \n\nVermögensvermischung ist keine Zustands-, sondern eine Verhaltenshaftung \n\nwegen Rechtsformmissbrauchs (vgl. Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557). Sie \n\ntrifft einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen \n\nEinflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermi-\n\nschungstatbestand verantwortlich ist (vgl. BGHZ 125, 366, 368). Wollte man \n\nanders entscheiden, liefe dies darauf hinaus, dass der durch einen ungetreuen \n\nGeschäftsführer geschädigte Gesellschafter neben dem Schaden \"seiner\" Ge-\n\nsellschaft auch noch die Folgen einer Durchgriffshaftung zu tragen hätte. Ein \n\nGmbH-Gesellschafter ist gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG im eigenen Interesse zur \n\nÜberwachung der Geschäftsführung berechtigt, nicht aber dazu im Interesse \n\nder Gläubiger verpflichtet. Die Tatsache allein, dass sich ein Gesellschafter \n\nbesser hätte informieren und dann hätte intervenieren können, begründet noch \n\nkeine Haftung. Allenfalls § 826 BGB kommt in Betracht, wenn ein Gesellschaf-\n\nter sehenden Auges eine Gläubigerschädigung durch den Geschäftsführer ge-\n\nschehen lässt (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 46 Rdn. 113). \n\n18 \n\nMit dem Sachvortrag der Beklagten nicht in Einklang steht die Argumen-\n\ntation des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich ihrer Verantwortung für die \n\nwährend \n\nihrer Geschäftsführertätigkeit praktizierte Vermögensvermischung \n\nnicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen Geschäftsführer be-\n\nstellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. Abgesehen davon, \n\ndass von einer unkontrollierbaren Vermögensvermischung während der Ge-\n\nschäftsführertätigkeit der Beklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht \n\nausgegangen werden kann (vgl. oben 3 b), fiel der Geschäftsführerwechsel, der \n\nnach dem Vortrag der Beklagten wegen ihrer Auslastung mit der Betreuung \n\nihrer beiden Kinder erfolgte, in die Zeit kurz nach Beschlagnahme der Ge-\n\nschäftsunterlagen. Dadurch wurde die Buchführung erschwert. Gegen die an-\n\ngebliche Fortsetzung eines objektiv rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Be-\n\nklagten spricht, dass der Nachfolgegeschäftsführer T. offenbar angehalten \n\nwurde, eine neue Buchhaltung aufzubauen, woraus auch die bereits an anderer \n\nStelle erwähnten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar \n\nbis Mai 1998 herrühren. Wegen des erneuten Geschäftsführerwechsels soll der \n\nKonsolidierungsversuch ins Stocken geraten sein. Jedenfalls ging damit die \n\nPrimärverantwortung für eine ordnungsgemäße Buchführung gemäß §§ 41 \n\nGmbHG, 238 HGB auf die Geschäftsführerin Kr. über. Sie soll nach dem \n\nunter Beweis gestellten - von dem Berufungsgericht wiederum nur selektiv ge-\n\nwürdigten - Vortrag der Beklagten in der \"Klageerwiderung\" (gemeint ist offen-\n\nbar die Gegenäußerung auf das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers) durch \n\nden Zeugen T. eingearbeitet und von ihm sowie von dem Steuerberater \n\nder Schuldnerin mehrfach eindringlich ermahnt worden sein, die Buchhaltung \n\nsorgfältiger zu führen. Unterließ sie dennoch später jede weitere Buchführung, \n\nso rechtfertigt dies noch nicht die Annahme eines Rechtsformmissbrauchs auf \n\nSeiten der Beklagten, solange nicht nachgewiesen ist, dass sie diese Untätig-\n\nkeit veranlasst oder gefördert oder durch verdeckte Entnahmen aus dem Ge-\n\nsellschaftsvermögen hiervon profitiert hat. Nach dem zweitinstanzlichen Vortrag \n\nder Beklagten soll im Übrigen, worauf die Revision hinweist, die Geschäftsfüh-\n\nrerin Kr. vorhandene Buchführungsunterlagen bei ihrem Ausscheiden mitge-\n\nnommen haben, um ihre Machenschaften zu verdecken. \n\n19 \n\nd) Nach allem kann das angefochtene Urteil wegen unzureichender \n\nFeststellungen zum Haftungsgrund nicht bestehen bleiben. Eine abschließende \n\nEntscheidung in der Sache selbst ist dem Senat verwehrt, weil es dazu noch \n\nder im Einzelnen genannten tatrichterlichen Feststellungen bedarf. \n\n20 \n\nEntgegen der Ansicht der Revision ist die Sache auch nicht deshalb zu-\n\ngunsten der Beklagten entscheidungsreif, weil nach den Ausführungen des \n\nKlägers in dem von ihm vorgelegten Insolvenzgutachten die Geschäfte der \n\nSchuldnerin faktisch von dem Ehemann der Beklagten geführt worden sein sol-\n\nlen. Ließ die Beklagte als Alleingesellschafterin der Schuldnerin zu, dass ihr \n\nEhemann als faktischer Geschäftsführer agierte und eine Vermischung des Ge-\n\nsellschafts- mit seinem und ihrem Vermögen praktizierte, so wäre sie dafür \n\nauch verantwortlich. Durch eine interne Aufteilung der Funktionen eines Allein-\n\ngesellschafters und eines von ihm eingesetzten faktischen Geschäftsführers \n\nkann eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters nicht verhindert werden. \n\nFeststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen. \n\n21 \n\nDie Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch \n\nerforderlichen Feststellungen zu treffen. \n\n22 \n\n23 \n\nIV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Fol-\n\ngendes hin: \n\n1. Sollte sich eine Durchgriffshaftung der Beklagten dem Grunde nach \n\nergeben, können ihr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - Einwände \n\ngegen die von dem Kläger geltend gemachten Forderungen der Insolvenzgläu-\n\nbiger nicht schon wegen der Rechtskraftwirkung der Eintragung in die Insol-\n\nvenztabelle gemäß § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB abgeschnitten \n\nwerden. Zwar gilt § 129 Abs. 1 HGB im Fall der Durchgriffshaftung eines \n\nGmbH-Gesellschafters entsprechend (BGHZ 95, 330). Er darf aber nicht \n\nschlechter gestellt werden als ein gemäß § 128 HGB haftender Personenge-\n\nsellschafter, der nach dem Senatsurteil vom 30. Januar 1961 (II ZR 98/59, \n\nKTS 1961, 72, 74 = WM 1961, 429) zur Gewährung rechtlichen Gehörs an den \n\nForderungsfeststellungsverfahren zu beteiligen ist und Gelegenheit haben \n\nmuss, der Forderungsanmeldung mit Wirkung für seine persönliche Haftung zu \n\nwidersprechen (vgl. auch Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 209 Rdn. 22 m.w.Nachw.). \n\nDas gilt auch im Rahmen des § 93 InsO (vgl. MünchKommInsO/Brandes § 93 \n\nRdn. 31 m.w.Nachw.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. Rz. 31.18). Entgegen \n\nder Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur \n\nZeit des ersten Prüftermins im Insolvenzverfahren im Mai 2000 ihre spätere In-\n\nanspruchnahme durch den Kläger vorhersehen konnte und sie deshalb für ihre \n\nBeteiligung an dem Feststellungsverfahren selbst hätte sorgen können und \n\nmüssen. Zwar war ein Großteil der geltend gemachten Forderungen schon vor \n\nInsolvenzeröffnung rechtskräftig tituliert. Diese können von der Beklagten ent-\n\nsprechend § 129 Abs. 1 HGB nicht mehr bestritten werden (zu Steuerforderun-\n\ngen vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 179 Rdn. 22). Hinsichtlich der übrigen \n\nForderungen kann sich der Kläger gegenüber der Beklagten aber auf die Fest-\n\nstellungswirkung des § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB nicht berufen, \n\nweil andernfalls Art. 103 Abs. 1 GG verletzt würde. \n\n24 \n\n2. Der Umfang der von dem Kläger entsprechend § 93 InsO geltend zu \n\nmachenden Forderungen beschränkt sich im Ergebnis auf den Betrag, der zur \n\nGläubigerbefriedigung erforderlich ist. Eine etwa vorhandene Masse ist abzu-\n\nsetzen (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 93 Rdn. 23; Brandes aaO § 93 \n\nRdn. 25; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 93 Rdn. 21 f., 32), wie die Revision zu \n\nRecht rügt. \n\nGoette \n\nKraemer \n\nGehrlein \n\nStrohn \n\nCaliebe \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hildesheim, Entscheidung vom 17.09.2002 - 10 O 181/01 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 07.05.2003 - 9 U 213/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_178-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-14/ii-zr-178-03","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":13},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":11},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 178","ref_norm":"178","n":6},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":5},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":4},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 169","ref_norm":"169","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_178-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_178-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-14/ii-zr-178-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2003/II_ZR_178-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:12:03.060711+00:00"}}