{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR__47-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2004-06-14","aktenzeichen":"II ZR 47/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 14. Juni 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle AktG §§ 41 Abs. 1 Satz 2, 26 Abs. 2 a) Die Mitglieder des Aufsichtsrates einer nicht in das Handelsregister eingetra- genen Vor-AG haften dem ersten Vorstand der Gesellschaft, mit dem sie für die Vorgesellschaft den Anstellungsvertrag geschlossen haben, nicht nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG wegen seiner Vergütungsansprüche. b) Die für den ersten Vorstand in der Gründungsphase einer Vor-AG geschulde- te Vergütung gehört nicht zu dem nach § 26 Abs. 2 AktG in der Satzung ge- sondert auszuweisenden Gründungsaufwand.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 47/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n14. Juni 2004 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nAktG §§ 41 Abs. 1 Satz 2, 26 Abs. 2 \n\na) Die Mitglieder des Aufsichtsrates einer nicht in das Handelsregister eingetra-\n\ngenen Vor-AG haften dem ersten Vorstand der Gesellschaft, mit dem sie für \n\ndie Vorgesellschaft den Anstellungsvertrag geschlossen haben, nicht nach \n\n§ 41 Abs. 1 Satz 2 AktG wegen seiner Vergütungsansprüche. \n\nb) Die für den ersten Vorstand in der Gründungsphase einer Vor-AG geschulde-\n\nte Vergütung gehört nicht zu dem nach § 26 Abs. 2 AktG in der Satzung ge-\n\nsondert auszuweisenden Gründungsaufwand. \n\nBGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 47/02 - OLG Köln \n\n LG Bonn \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung \n\nvom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und \n\nDr. Gehrlein \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Klägers gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Köln vom 20. Dezember 2001 wird auf seine \n\nKosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nAm 26. März 1999 wurde die - später nicht in das Handelsregister einge-\n\ntragene - G. AG von J.H. und der M.T.GmbH & Co. KG gegrün- \n\ndet; gleichzeitig bestellten die Gründer die Beklagten zu 1 und zu 2 und T.S., \n\ndessen alleinige Erbin die Beklagte zu 3 ist, zu Mitgliedern des ersten Auf-\n\nsichtsrats. Dieser trat noch am selben Tag zu seiner ersten Sitzung zusammen, \n\nwählte T.S. zum Vorsitzenden und die Beklagte zu 1 zu seiner Vertreterin und \n\nbestellte den Kläger zum Vorstandsmitglied der Gesellschaft. In der Nieder-\n\nschrift ist festgehalten, daß der Vorsitzende des Aufsichtsrats oder seine Ver-\n\ntreterin ermächtigt werde, die vom Aufsichtsrat beschlossenen Anstellungsver-\n\nträge mit den Vorstandsmitgliedern zu schließen. Dies geschah am 30. März \n\n1999, wobei für den Aufsichtsrat die Beklagten zu 1 und 2 unterzeichneten. Der \n\nKläger trat sein Amt - wie in diesem Vertrag vorgesehen - am 1. Juli 1999 an, \n\nkündigte das Anstellungsverhältnis aber bereits am 15. Oktober 1999 fristlos \n\nwegen Nichtzahlung der Bezüge. Seinem bereits am 21. September 1999 ge-\n\nstellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der \n\nVorgesellschaft hatte das zuständige Amtsgericht am 14. Oktober 1999 ent-\n\nsprochen. \n\nMit der Klage nimmt der Kläger die Beklagten auf Zahlung der unstreitig \n\nrückständigen Dienstbezüge für Juli bis Oktober 1999 und der Differenz zwi-\n\nschen der vertraglich geschuldeten Vergütung und anderweitig in der Zeit von \n\nNovember 1999 bis November 2000 bezogenen Einkünften sowie auf die Fest-\n\nstellung künftiger Ersatzpflicht in Anspruch. \n\nVor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht blieb die Klage erfolg-\n\nlos. Mit der - angenommenen - Revision verfolgt der Kläger sein Begehren wei-\n\nter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist nicht begründet. Der Kläger kann - wie Landgericht und \n\nOberlandesgericht zutreffend entschieden haben - die Beklagten nicht auf Zah-\n\nlung der \n\nin dem Anstellungsvertrag mit der G. AG \n\ni.Gr. \n\nvom \n\n30. März 1999 vereinbarten Vorstandsvergütung in Anspruch nehmen. \n\nDie Beklagten zu 1 und 2 als ehemalige Aufsichtsratsmitglieder und die \n\nBeklagte zu 3 als Alleinerbin des früheren Aufsichtsratsvorsitzenden der Vorge-\n\nsellschaft kommen zwar grundsätzlich als Handelnde i.S.v. § 41 Abs. 1 Satz 2 \n\nAktG in Betracht, es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die \n\nWirksamkeit des Anstellungsvertrages, die genannte Haftungsnorm eröffnet \n\ndem Kläger als in der Gründungsphase bestellten Vorstand aber keine Ansprü-\n\nche gegen die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der neuen Gesellschaft. \n\n1. Die Klage ist nicht bereits deswegen unbegründet, weil für die Han-\n\ndelndenhaftung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG nach Aufgabe des gegenständ-\n\nlich verstandenen Vorbelastungsverbots kein Raum mehr wäre. Im Schrifttum \n\nwird verbreitet die Berechtigung dieser Rechtsfigur in Zweifel gezogen (vgl. \n\nHüffer, AktG 6. Aufl. § 41 Rdn. 18 f. \"ohne überzeugende gedankliche Grundla-\n\nge\"; Pentz in Münch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 41 Rdn. 126; K. Schmidt, Gesell-\n\nschaftsrecht 4. Aufl. S. 1025 f.) und zutreffend angeführt, daß wesentliche \n\nFunktionen, die der historische Gesetzgeber dieser Haftungsnorm zugewiesen \n\nhat, entfallen sind. So hat die sog. Straf- und Druckfunktion der Handelndenhaf-\n\ntung, nachdem nicht nur für das GmbH-Recht, sondern auch für das Aktien-\n\nrecht die Wahrung des Unversehrtheitsgrundsatzes durch das Vorbelastungs-\n\nverbot aufgegeben und der Übergang zur Unterbilanzhaftung vollzogen worden \n\nist, ihre Bedeutung verloren. Dies trifft jedoch nicht in gleicher Weise auf die \n\nsog. Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung zu. Sie trägt dem Gedanken \n\nRechnung, daß die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt tre-\n\ntenden Gläubiger nicht wissen können und mit der Unsicherheit nicht belastet \n\nwerden sollen, ob die Gründer sämtlich das handelnde Organ ermächtigt ha-\n\nben, schon vor der Eintragung der Gesellschaft geschäftlich tätig zu werden \n\n(vgl. dazu Hoffmann-Becking in Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 3 \n\nRdn. 36; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Heidel/Höhfeld, AktG § 41 Rdn. 28); fehlt \n\ndiese Ermächtigung und ist demgemäß die Vertretungsmacht des Handelnden \n\neingeschränkt, soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Gläubiger wenig-\n\nstens die als organschaftlicher Vertreter für die Gesellschaft auftretende Person \n\nin Anspruch nehmen dürfen. Unter diesem Blickwinkel hat die Handelndenhaf-\n\ntung nach wie vor ihren Platz. Sie ist zudem in Art. 7 der Publizitätsrichtlinie der \n\nEG (vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. S. 107; Habersack, \n\nEuropäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. § 5 Rdn. 96 f. i.V.m. Rdn. 133 S. 94) \n\nmit Bindungswirkung für die Mitgliedsstaaten niedergelegt und in der in diesem \n\nZusammenhang auf das Aktienrecht übertragbaren GmbH-rechtlichen Recht-\n\nsprechung des Senats bis in die jüngste Zeit anerkannt worden (vgl. Beschl. v. \n\n7. Juli 2003 - II ZB 4/02, WM 2003, 1814). \n\n2. Die Haftung der Beklagten nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG (vgl. zu In-\n\nhalt und Umfang Pentz aaO § 41 Rdn. 142 ff.; Hüffer aaO § 41 Rdn. 24; für die \n\nGmbH: BGHZ 53, 210, 214; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 11 \n\nRdn. 100, 113) scheitert nicht schon daran, daß die Vorgesellschaft gegenüber \n\ndem Kläger nicht wirksam verpflichtet worden wäre. \n\nDer Aufsichtsrat war das für den Abschluß des Dienstvertrages zustän-\n\ndige Organ und ist, wie das Berufungsgericht zutreffend und von den Parteien \n\nnicht angegriffen festgestellt hat, in formell ordnungsgemäßer Weise tätig ge-\n\nworden. Auch im übrigen begegnet die Wirksamkeit des Anstellungsvertrages \n\nmit den in ihm eingegangenen Zahlungspflichten keinen durchgreifenden \n\nBedenken, obwohl hier die Vergütung des im Gründungsstadium berufenen \n\nersten Vorstandes nicht als Gründungsaufwand nach § 26 Abs. 2 AktG in die \n\nSatzung aufgenommen worden ist. Nach einer verbreiteten Meinung im \n\nSchrifttum soll dieses Versäumnis zur Unwirksamkeit der Verpflichtung führen \n\n(so Kraft aaO § 30 Rdn. 43; Hüffer aaO § 30 Rdn. 12). Dieser Auffassung folgt \n\nder Senat nicht, weil sie wenig praktikabel erscheint und vom Zweck des \n\nGesetzes nicht gefordert wird (vgl. Röhricht in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 30 \n\nRdn. 34; Pentz aaO § 30 Rdn. 41). \n\nZwar ließen sich auch die Kosten für die Anstellung des ersten Vorstan-\n\ndes nach dem Wortlaut des Gesetzes noch als Gründungsaufwand einordnen, \n\nweil jede neu gegründete Aktiengesellschaft für ihre vollständige Entstehung \n\neines Vertretungsorgans bedarf; der Senat verkennt auch nicht, daß die Zuer-\n\nkennung einer überhöhten Vergütung an die Organe zu einer Aushöhlung des \n\nsoeben erst aufgebrachten oder aufzubringenden Kapitals führen kann. Dies ist \n\nindessen keine Besonderheit der Gestaltung der Dienstverträge des ersten \n\nVorstandes. Auch in anderer Weise können in diesem Stadium durch Einge-\n\nhung von Verbindlichkeiten - z.B. durch den Abschluß von Mietverträgen, durch \n\ndie Einstellung von Personal oder durch den Aufbau eines Vertriebsnetzes - \n\noder durch Aufwendungen Teile des eingezahlten oder einzuzahlenden Kapi-\n\ntals verbraucht werden, ohne daß dem ein entsprechender im Gesellschafts-\n\nvermögen verbliebener Gegenwert gegenübersteht. \n\n3. a) Als für die Vorgesellschaft handelndes Organ nach § 41 Abs. 1 \n\nSatz 2 AktG kommt - anders als die Beklagte zu 1 meint - grundsätzlich auch \n\nder Aufsichtsrat in Betracht. Das gilt nicht allein dann, wenn er \"wie ein Vor-\n\nstand\" handelt, also im Gründungsstadium dessen Aufgaben an sich zieht. Da \n\nihm nach § 112 AktG die alleinige Vertretungskompetenz für den Abschluß von \n\nAnstellungsverträgen mit den Vorstandsmitgliedern zugewiesen ist, ist er in die-\n\nsem Bereich an sich der \"geborene\" Handelnde i.S.v. § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG. \n\nb) Der Kläger als erster Vorstand der Vorgesellschaft kann jedoch die \n\nMitglieder des Aufsichtsrats nach dieser Vorschrift nicht in Anspruch nehmen. \n\nDaß er von der Vorgesellschaft die ihm versprochene Vergütung nicht \n\nerhält, rechtfertigt sein Begehren nicht. Nach dem oben beschriebenen Schutz-\n\nzweck der Handelndenhaftung wäre Voraussetzung für die Inanspruchnahme \n\nder Aufsichtsratsmitglieder, daß der Aufsichtsrat den Anstellungsvertrag, ohne \n\nhierzu von den Gründern ermächtigt worden zu sein, geschlossen hat. Davon \n\nkann, da die Vorgesellschaft im Gründungsstadium über einen organschaftli-\n\nchen Vertreter verfügen muß und sich kaum jemand bereit finden wird, dieses \n\nAmt ohne entsprechende Honorierung anzutreten, regelmäßig nicht ausgegan-\n\ngen werden; auch im vorliegenden Fall bestehen in dieser Richtung keinerlei \n\nAnhaltspunkte. \n\nDavon abgesehen überdehnt der Kläger bei seinem Vorgehen den An-\n\nwendungsbereich der Handelndenhaftung. Zwar sind auch bei der Bestellung \n\nund Anstellung des ersten Vorstandes einer neu gegründeten Aktiengesell-\n\nschaft Organ- und Dienstverhältnis voneinander zu unterscheiden. Der allein \n\nverbliebene Schutzzweck der Handelndenhaftung, dem Vertragspartner der \n\nVorgesellschaft einen Schuldner zu verschaffen, wenn die Gesellschaft man-\n\ngels wirksamer Ermächtigung der Handelnden nicht leisten muß, ist aber in die-\n\nsem Fall nicht betroffen. Mit Recht ist deswegen das Berufungsgericht für eine \n\nrestriktive Anwendung des § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG eingetreten (vgl. auch \n\nHüffer aaO § 41 Rdn. 18; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Nirk Handb.d.Aktienrechts \n\nTeil I Rdn. 104). Denn die zum ersten Vorstand berufenen Personen sind nach \n\nder ganzen Struktur des Gründungsverfahrens typischerweise mit den internen \n\nVerhältnissen der Gesellschaft vertraut oder können sich die notwendigen In-\n\nformationen unschwer beschaffen und müssen - anders als außenstehende \n\nDritte, die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten und \n\nregelmäßig nicht wissen können, ob die handelnden Organe mit Ermächtigung \n\nder Gründer handeln - nicht geschützt werden (vgl. Barz in Großkomm.z. \n\nAktG 3. Aufl. § 41 Rdn. 21; Riedel, NJW 1970, 404, 406 reSp). Die Mitglieder \n\ndes ersten Vorstands können schon im Gründungsstadium durch entsprechen-\n\nde Vereinbarungen mit den Gründern die Erfüllung ihrer Vergütungsansprüche \n\nsicherstellen. Des Schutzes der Handelndenhaftung bedürfen sie ebensowenig, \n\nwie es gerechtfertigt ist, sie in der Insolvenz der Vorgesellschaft dadurch besser \n\nzu stellen, daß sie nicht darauf beschränkt sind, ihre Vergütungsforderung zur \n\nTabelle anzumelden, sondern außerdem die Aufsichtsratsmitglieder persönlich \n\nbelangen können. Dem entspricht, daß nach der Rechtsprechung des Senats \n\nauch Gründungsgesellschafter oder mit den Verhältnissen vertraute, zum Bei-\n\ntritt entschlossene Personen nicht durch die Handelndenhaftung geschützt \n\nwerden sollen (vgl. BGHZ 15, 204, 206; 76, 320, 325; schon RGZ 105, 152 f.; \n\nferner Barz aaO § 41 Rdn. 21; Pentz aaO § 41 Rdn. 141). \n\nRöhricht \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nMünke \n\nGehrlein","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR__47-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-14/ii-zr-47-02","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":7},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR__47-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR__47-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-14/ii-zr-47-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR__47-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:43:17.474727+00:00"}}