{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_407-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2004-06-14","aktenzeichen":"II ZR 407/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4, 6, 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung a) Die im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilte Treuhändervollmacht ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig, wenn der Treuhänder zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und dafür keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat. Ob dieser Mangel nach §§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht geheilt werden kann, bleibt offen. b) Enthält der zur Finanzierung des Fondsbeitritts geschlossene Kreditvertrag nicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG nichtig. Der Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der Dar- lehensvaluta an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des. § 9 VerbrKrG bilden. Dafür reicht es aus, daß sich der Fonds und die Bank der- selben Vertriebsorganisation bedient haben. c) Die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der Anle- ger dem Fonds beitrat. d) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen Fondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen. e) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden ist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kredit- vertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Die Bank hat ihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahm- ten Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche ge- gen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank abzutreten. f) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 407/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nnein \n\nVerkündet am: \n14. Juni 2004 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nRBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4, \n\n6, 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung \n\na) Die \n\nim Rahmen \n\neines \n\ngeschlossenen \n\nImmobilienfonds \n\nerteilte \n\nTreuhändervollmacht ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig, \n\nwenn der Treuhänder zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und \n\ndafür keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat. Ob dieser \n\nMangel nach §§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Anscheins- und \n\nDuldungsvollmacht geheilt werden kann, bleibt offen. \n\nb) Enthält der zur Finanzierung des Fondsbeitritts geschlossene Kreditvertrag \n\nnicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG \n\nnichtig. Der Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der Dar-\n\nlehensvaluta an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der \n\nFondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des. § 9 \n\nVerbrKrG bilden. Dafür reicht es aus, daß sich der Fonds und die Bank der-\n\nselben Vertriebsorganisation bedient haben. \n\nc) Die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 \n\nVerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht \n\ngesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der Anle-\n\nger dem Fonds beitrat. \n\nd) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger \n\nnicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen \n\nFondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zins- \n\nund Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen. \n\ne) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden \n\nist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die \n\nTäuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch \n\ngegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kredit-\n\nvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Die Bank hat \n\nihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte \n\nden Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahm-\n\nten Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem \n\nhat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche ge-\n\ngen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank \n\nabzutreten. \n\nf) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung \n\nan dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich \n\ngegenüber der Bank auf die Täuschung beruft. \n\nBGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02 - OLG Frankfurt am Main \n\n LG Frankfurt am Main \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht \n\nund die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 9. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Januar 2002 auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Kläger beteiligten sich mit dem Ziel einer steuersparenden \n\nKapitalanlage an dem geschlossenen \n\nImmobilienfonds \n\n\"H.-Immobilien- \n\nfonds B. GbR\" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fonds-\n\ngesellschaften waren \n\nvon \n\nder H. Vermögensberatungsgesellschaft \n\nmbH & Co. (im \n\nfolgenden: H.), der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft \n\nmbH und den Geschäftsführern der H., P. und Sch., gegründet wor- \n\nden. Gegenstand des Fonds waren die Sanierung und der Umbau der auf \n\ndem Gesellschaftsgrundstück \n\nin B. \n\nbefindlichen, \n\nunter Denkmal- \n\nschutz \n\nstehenden Gebäude, die Errichtung eines Nebengebäudes \n\nsowie die dauerhafte Verwaltung und Vermietung des Grundstücks. Das \n\nGesellschaftskapital sollte auf bis zu 49,9 Mio. DM aufgestockt werden. Mit \n\ndem Vertrieb \n\nder \n\nFondsbeteiligungen war \n\ndie A. \n\nImmobilien- \n\nfonds-Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauftragt worden. In \n\ndem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesellschaftsvertrag \n\nund der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.-Steuerberatungs- \n\ngesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Danach sollten die \n\nAnleger sich über die Treuhänderin wirtschaftlich an dem Fonds beteiligen. Für \n\ndie Dauer von fünf Jahren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die \n\nbeklagte Bank, die bereits das Kapital für den Erwerb des Gesellschaftsgrund-\n\nstücks zur Verfügung gestellt hatte, gewährte dem Fonds einen Zwischenfinan-\n\nzierungskredit in Höhe von 14,62 Mio. DM, der entsprechend den eingehenden \n\nZeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 39,9 Mio. DM erhöht und durch ein \n\nlangfristiges Darlehen der Fondszeichner abgelöst werden sollte. Abgesichert \n\nwar der Kredit u.a. mit einer Grundschuld über 44,4 Mio. DM auf dem Gesell-\n\nschaftsgrundstück. \n\nDie Kläger unterschrieben am 12. Dezember 1995 einen Zeichnungs-\n\nschein. Darin beauftragten und bevollmächtigten sie einen Assessor R. \n\nM., mit der Treuhänderin den notariellen Treuhandvertrag zu schließen. Der \n\nTreuhandvertrag sollte u.a. Vollmachten zur Erklärung des wirtschaftlichen Bei-\n\ntritts zum Fonds, zur Aufnahme der erforderlichen Kredite, zur Eröffnung von \n\nKonten, zur Verfügung über Eigen- und Fremdmittel, zur Belastung des Immobi-\n\nlienvermögens der Gesellschaft sowie dazu enthalten, für die Treugeber auch \n\ndie persönliche Haftung, jedoch nur quotal entsprechend ihrer Fondsbeteili-\n\ngung, zu erklären und sie insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr \n\ngesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Einlage der Kläger sollte \n\n100.000,00 DM betragen und in Höhe von 80.000,00 DM durch einen Kredit mit \n\nTilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilten \n\ndie Kläger auf einem ihnen von der A. überlassenen Formular, das die Be- \n\nklagte als Finanzierungsinstitut nannte, eine Selbstauskunft. \n\nNach Fertigstellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am \n\n30. Dezember 1996 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt \n\nknapp 41,79 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Til-\n\ngungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden \n\nzur Ablösung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits \n\nverwendet und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto über-\n\nwiesen. Die Kläger traten die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an \n\ndie Beklagte ab. Die Treuhänderin gab gegenüber der Beklagten ein notariell \n\nbeurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen \n\nAnlegers ab und unterwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstrek-\n\nkung. \n\nIn der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus \n\ndem Fonds an die Beklagte. Die Kläger erhielten die ihrem Anteil entsprechen-\n\nden Miet(garantie)zahlungen auf die Darlehenszinsen verrechnet. Den damit \n\nnicht gedeckten Teil zog die Beklagte von ihnen ein. Die Zinszahlungen und die \n\nAbschreibungen machen die Kläger steuerlich geltend. \n\nDas Fondsobjekt konnte zunächst nicht dauerhaft vermietet werden. Die \n\nerzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten \n\nZahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz \n\nausglich, fiel im März 1998 in Konkurs, so daß seitdem keine Garantiezahlun-\n\ngen mehr erfolgen und die Kläger entsprechend höhere Zahlungen zu erbringen \n\nhaben. \n\nDie Kläger haben behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen ab-\n\nzüglich der Ausschüttungen 34.291,23 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage \n\nverlangen sie - Zug um Zug gegen Übertragung ihrer wirtschaftlichen Beteili-\n\ngung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusam-\n\nmenhang mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der \n\n34.291,23 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung. \n\nIm Berufungsverfahren haben sie hilfsweise die Feststellung begehrt, \n\ndaß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe. \n\nDie Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehren \n\nsich die Kläger mit der Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. Die Kläger können von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, \n\n1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihnen an die Beklagte gezahlten Darlehens-\n\nzinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. \n\nUmgekehrt schulden sie der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen \n\nihnen und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zu-\n\nstande gekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom \n\n30. Dezember 1996 mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden \n\nsind. \n\n1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen die Kläger \n\nverpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehensverträge \n\nsind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung der Kläger (c) wirk-\n\nsam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt \n\nschließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d). \n\na) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl \n\nder Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß \n\n§ 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das ent-\n\nspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, \n\n269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP \n\n2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP \n\n2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v. \n\n20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, \n\n218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen \n\neines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anle-\n\nger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzu-\n\nschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine \n\nsolche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch \n\ndie damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Okto-\n\nber 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März \n\n2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004 \n\n- XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob \n\ndavon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge \n\nerfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW \n\n- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003 \n\n- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM \n\n2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP \n\n2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß \n\n§ 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungs-\n\nmacht geschlossen worden sind. \n\nSo liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur \n\nRechtsberatung und konnte die Kläger daher nicht wirksam verpflichten. \n\nb) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung \n\nausgegangen. Es hat zwar offen gelassen, ob der Beklagten bei dem Abschluß \n\nder Verträge eine von den Klägern abgegebene notariell beglaubigte Voll-\n\nmachtsurkunde gemäß §§ 171, 172 BGB vorgelegen hat, wofür nach dem In-\n\nhalt der Akten und der in dem Parallelverfahren 9 U 13/01 = II ZR 393/02 \n\ndurchgeführten Beweisaufnahme nichts spricht. Es hat aber gemeint, nach den \n\nGrundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklärungen der Treuhänderin \n\nwirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. \n\naa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichts-\n\nhofs in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die §§ 171, 172 BGB sowie \n\ndie Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß \n\ndes Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorlie-\n\ngen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten \n\n(Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004 \n\n- IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, \n\nNJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003 \n\n- XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003 \n\n- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM \n\n2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz \n\nab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den \n\nRechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln \n\nlassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ \n\n102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine \n\nRechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden. \n\nDer erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vor-\n\nliegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immo-\n\nbilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die An-\n\nnahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Um-\n\nstand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermit-\n\ntelte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende \n\nDarlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG \n\n(§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden \n\n(Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, \n\n1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 \n\nund II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM \n\n2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treu-\n\nhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von \n\nden Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit \n\nzumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre \n\nVertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ein-\n\ngeschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte - \n\nder Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Dar-\n\nlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den In-\n\nitiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt, \n\ngliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund \n\ndessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern \n\nein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensge-\n\nwährung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmo-\n\ndells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevoll-\n\nmächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von \n\nden Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die \n\nBank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen \n\nzu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr 1996 die \n\nNichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch \n\nnicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v. 3. Juni 2003 \n\n- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger Dritter be-\n\nhandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts \n\nentstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der \n\nmit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint \n\nin keiner Weise angemessen. \n\nbb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung be-\n\ndarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage \n\nan den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn \n\njedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht er-\n\nfüllt. \n\n(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Beklagten vor \n\noder bei dem Abschluß der streitigen Darlehensverträge eine mit notariell be-\n\nglaubigter Unterschrift versehene Vollmachtserklärung der Kläger im Original \n\nvorgelegen hat. Damit ergibt sich eine Rechtsscheinsvollmacht nicht aus § 171 \n\nAbs. 1, § 172 Abs. 1 BGB. Dafür ist nämlich erforderlich, daß dem Geschäfts-\n\npartner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter \n\nVollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift oder eine \n\nbloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v. 14. Mai 2002 \n\n- XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, \n\n1644, 1646). \n\n(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen \n\neiner Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umstän-\n\nden abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet ha-\n\nben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in \n\ndem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein, \n\ndaß ihr die Selbstauskunft der Kläger mit der darin enthaltenen Ermächtigung \n\nzur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß die Kläger ihren Eigen-\n\nkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt hätten und daß die Klä-\n\nger die Rechte aus einer Lebensversicherung an sie abgetreten hätten. Diese \n\nAusführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern. \n\nEine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrau-\n\nen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und \n\nwenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ \n\n102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. \n\n10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine \n\nUmstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten. \n\nDie Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeich-\n\nnungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche \n\nWertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde \n\nim Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht \n\nausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der \n\nVorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend \n\nauf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal die Kläger die Selbst-\n\nauskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatten. Die Zahlung \n\ndes Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die \n\nFremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung \n\nwurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten. \n\nc) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht \n\nnicht mit der Frage befaßt, ob die Kläger das vollmachtlose Handeln der Treu-\n\nhänderin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt haben. Das kann der Senat \n\nnachholen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch \n\nschlüssiges Verhalten der Kläger - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus \n\ndem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden. \n\nDie Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch \n\nschlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die \n\nUnwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhal-\n\nten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich ange-\n\nsehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v. \n\n14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004 \n\n- XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht fest-\n\ngestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten - \n\nsind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1996 ging die Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der \n\nTreuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus (vgl. \n\nBGHZ 145, 265, 277). Daher konnten die Kläger diese Unwirksamkeit nicht \n\nkennen. Es spricht auch nichts dafür, daß die Kläger mit der Unwirksamkeit \n\nnach diesen Vorschriften gerechnet haben könnten. Wenn schon das Beru-\n\nfungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das \n\nerst recht für die Kläger als rechtliche Laien. \n\nd) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der \n\nTreuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsät-\n\nze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei \n\ntreuwidrig, wenn die Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in An-\n\nspruch genommen hätten und sich dann auf ihre Unwirksamkeit beriefen. \n\nAuch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf \n\neine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhal-\n\ntens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung \n\naller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der \n\neinen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig \n\nerscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtsla-\n\nge geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaf-\n\ntung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind \n\nhier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge \n\nnach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien \n\ngleichermaßen. Dabei sind die Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die \n\nRegeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade sie als Rechtsberatung in An-\n\nspruch nehmende Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - \n\nschützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie \n\nbereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich \n\nvielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäfts-\n\ninteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien \n\nnicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachla-\n\nge spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht \n\nallein den Klägern aufzuerlegen. \n\n2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4 \n\nAbs. 1 Satz 5 Nr. 1 a bis f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab dem 1. Januar \n\n2002 geltenden Fassung) nichtig. \n\na) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon er-\n\nfüllt, ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Voll-\n\nmachtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v. \n\n10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001 \n\n- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003 \n\n- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, \n\n1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1189; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und \n\n§ 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die \n\nSchriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge \n\nunterschrieben hat, aus denen sich die Namen der einzelnen Anleger nicht er-\n\ngeben. Jedenfalls fehlt in den von der Treuhänderin mit der Beklagten ge-\n\nschlossenen Darlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfal-\n\nlenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn ent-\n\nfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und \n\nsonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der \n\nim Zusammenhang mit dem Kreditvertrag von dem jeweiligen Anleger abge-\n\nschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbe-\n\nstand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit \n\ndes Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung \n\nzu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfül-\n\nlen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn dann wäre nur die \n\nMindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch \n\nwären es die beiden anderen, ebenfalls fehlenden Angaben. \n\nb) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der \n\nDarlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. \n\nNach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der \n\ngesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher \n\ndas Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt. \n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch \n\ndie Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzie-\n\nrungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der \n\nTreuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein \n\nverbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw. \n\nAuszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet \n\ndurchgreifenden rechtlichen Bedenken. \n\nAllerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch \n\ndann \"empfangen\", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer, \n\nsondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur \n\nTilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er \n\nhat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet, \n\nwenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbunde-\n\nnes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar \n\n2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehens-\n\nvertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts \n\nentgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erken-\n\nnende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, \n\nNJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidun-\n\ngen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02) \n\nfestgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen \n\nBeitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen \n\nGeschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsge-\n\nsellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen. \n\nDer danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß \n\n§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie \n\ndie Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon \n\ndeshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt \n\nnicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des \n\nBeleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den \n\ndurchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grund-\n\npfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Aus-\n\nnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darle-\n\nhen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zu-\n\nsammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Siche-\n\nrung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher \n\nauch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war. \n\nDas ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter \n\nBerücksichtigung der dieser Vorschrift \n\nzugrundeliegenden Richtlinie \n\n87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- \n\nund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit \n\n(Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der \n\nÄnderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L \n\n61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauenden \n\nVerbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im \n\nRahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausge-\n\nnommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträge, die \n\ndurch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Konkretisie-\n\nrung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß \n\neine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen \n\nverbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung durch \n\neinen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Verbraucher, \n\nder schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Be-\n\nstimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zusätzlichen \n\nSchutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach \n\nden für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der \n\nvorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grundpfandrecht war \n\nschon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor \n\ndie Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge abgeschlossen hat. \n\nEin Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrau-\n\nens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung \n\nwurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit. \n\nBei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutz-\n\nwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. \n\nUnerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbraucherkreditgesetzes \n\nfür einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulationsgrundlage der Realkre-\n\nditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer \n\nin Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. \n\nVerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie \n\nweiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb ist es ihr \n\nzuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrecht-\n\nlich gesicherten Kredit vergeben. \n\n3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB \n\ni.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß \n\ndie Beklagte die von den Klägern gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechts-\n\ngrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzah-\n\nlen hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebens-\n\nversicherung, sie sind an die Kläger rückabzutreten. \n\nDie Kläger schulden demgegenüber weder die Rückzahlung der Darle-\n\nhensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach \n\n§ 818 Abs. 1 BGB. Sie sind nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur \n\num ihre wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus \n\nfolgt zugleich, daß die Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der \n\naufgrund ihrer Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zin-\n\nsen verlangen können. \n\nBilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes \n\nGeschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht \n\nso gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt \n\nworden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darle-\n\nhen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Ge-\n\nsellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag \n\nrechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack \n\nin \n\nMünch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305, \n\n314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden, \n\ndaß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von \n\nLeistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers \n\nan die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine \n\neinheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rück-\n\nabgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die \n\nRückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier im Antrag der Kläger \n\nbereits berücksichtigte - Abtretung der Fondsbeteiligung. Daran ändert sich \n\nauch nichts durch das von der Treuhänderin für die Kläger abgegebene notariell \n\nbeurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist - \n\njedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß die Bank den \n\nKlägern dasjenige herausgeben, was sie in Erfüllung der unwirksamen Verträge \n\ngeleistet haben. \n\nDiese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG \n\nund die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Ver- \n\nbraucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Ge- \n\nmeinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach \n\ndem Haustürwiderrufsgesetz \n\nin der Rechtssache S. \n\n./. De. des \n\nGerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, S. XXX) \n\ndie Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebote-\n\nnen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend \n\nausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer \n\nHaustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzah-\n\nlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen \n\nfinanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung \n\ndes XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996 \n\n- XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April \n\n2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der XI. Zivil-\n\nsenat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die empfangene \n\nund damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und nicht in \n\ndem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; Urt. v. \n\n27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vorliegenden Fall-\n\ngestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar, \n\nwie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher \n\nim Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensvaluta empfängt, \n\nsondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung. \n\nDiese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung \n\neines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Ver-\n\nbraucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch \n\nhier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt wer-\n\nden, daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschrif-\n\nten nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch \n\noffen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in \n\neiner Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Ver-\n\ntrags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen. \n\nIst - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert wor-\n\nden und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die \n\nBank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug \n\ngegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen ver-\n\nlangen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteili-\n\ngung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen. \n\nII. Damit steht aber noch nicht fest, daß die Kläger gegen die Beklagte \n\nnur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen gezahlten Zinsen haben. \n\nVielmehr ist nach ihrem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu un-\n\nterstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen. \n\nDabei kann offen bleiben, ob sich diese Ersatzpflicht auch aus dem Gesichts-\n\npunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem \n\n1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklä-\n\nrungspflichten ergibt. \n\nJedenfalls folgt diese Verpflichtung aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 \n\nVerbrKrG. Danach können die Kläger der Beklagten alle Einwendungen entge-\n\ngensetzen, die ihnen gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesell-\n\nschafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen. \n\nDarüber hinaus haben sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen \n\nAnspruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihnen erbrachten Leistungen, \n\nabzüglich der ihnen verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung. \n\n1. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob den Klägern gegen die Pro-\n\nspektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadenser-\n\nsatzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf \n\nkomme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwen-\n\ndung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten \n\nschon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung \n\nder Kläger an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts \n\nanwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach \n\n- hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne. \n\nIm übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfin-\n\ndungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einlage ge-\n\nrichtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet wer-\n\nden, daß die Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initia-\n\ntoren des Fonds hätten. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2 \n\nNr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert \n\nsei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. \n\n2. Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds \n\nist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein ver-\n\nbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1. \n\nb) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der \n\nFondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und \n\ndie daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündi-\n\ngungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank \n\nmitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr \n\ndie Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 \n\n- II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch \n\nBGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000, \n\n1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprü-\n\nche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und \n\ndie Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und \n\nsonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist näm-\n\nlich, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die \n\nProspektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner \n\nauftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunterneh-\n\nmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der \n\nGesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. \n\nNur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem \n\nVertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehens-\n\nverträge, die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das recht-\n\nfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im \n\nRahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbund-\n\ngeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank er-\n\nschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Ge-\n\nsellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und \n\nGründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die \n\ndem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter \n\nzustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Ver-\n\nhältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehens-\n\nvertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsbera-\n\ntungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG \n\nnichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen \n\ndarf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen. \n\n3. Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter \n\ngegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu \n\nstellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen \n\nDarlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG \n\nfolgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an \n\nden Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im \n\nWege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 \n\nVerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 \n\n= ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, \n\nwas ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Scha-\n\ndensersatz schulden. \n\nDanach haben die Kläger - ausgehend von ihrem als wahr zu unterstel-\n\nlenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, \n\nso gestellt zu werden, als wären sie dem Fonds nicht beigetreten und hätten die \n\nDarlehensverträge nicht abschließen lassen. Sie schulden der Beklagten also \n\ndie Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta. \n\nUmgekehrt können sie alle Zahlungen ersetzt verlangen, die sie geleistet \n\nhaben. Vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds müs-\n\nsen sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuer-\n\nvorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberste-\n\nhen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). \n\nIn entsprechender Anwendung des § 255 BGB haben sie schließlich die ihnen \n\ngegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds \n\nzustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese \n\nRechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung \n\nder Darlehen durch das Grundpfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorlie-\n\ngende Fallkonstellation, in der das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor \n\ndie Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, \n\nwie oben ausgeführt. \n\nIII. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es \n\ndie noch erforderlichen Feststellungen treffen kann. \n\nVorsorglich weist der Senat für den Fall, daß die Kläger sich in der neuen \n\nBerufungsverhandlung entsprechend ihrem Revisionsvorbringen darauf berufen \n\nsollten, sie seien zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in \n\neiner Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Pro-\n\nblemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 \n\nhin. \n\nRöhricht \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nMünke \n\nGehrlein","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_407-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-14/ii-zr-407-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 492","ref_norm":"492","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 494","ref_norm":"494","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 255","ref_norm":"255","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_407-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_407-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-06-14/ii-zr-407-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_407-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:40:00.450045+00:00"}}