{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2003-07-21","aktenzeichen":"II ZR 387/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 705 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) § 9 a) § 9 Abs. 3 VerbrKrG (Einwendungsdurchgriff, vgl. § 359 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung) findet auf den kreditfinanzierten Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung. Wenn der Vertrag über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung mit dem zur Finanzierung der Einlage geschlossenen Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bildet, kann der unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder durch Täuschung zum Gesellschaftsbeitritt veranlaßte Anleger sein Recht, jederzeit fristlos unter Forderung des ihm nach den Regeln des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts zustehenden Abfindungsguthabens aus der Anlagege- sellschaft auszuscheiden, auch dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinsti- tuts entgegenhalten. b) Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Rückforderungsdurchgriff, vgl. § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung) ist in Fällen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend anzuwenden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 387/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nja\nBGHR: ja\n\nVerkündet am:\n21. Juli 2003\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB § 705\nVerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) § 9\n\na) § 9 Abs. 3 VerbrKrG (Einwendungsdurchgriff, vgl. § 359 BGB in der ab\n1. Januar 2002 geltenden Fassung) findet auf den kreditfinanzierten Erwerb\neiner Beteiligung an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung.\nWenn der Vertrag über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung mit dem\nzur Finanzierung der Einlage geschlossenen Kreditvertrag ein verbundenes\nGeschäft bildet, kann der unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder\ndurch Täuschung zum Gesellschaftsbeitritt veranlaßte Anleger sein Recht,\njederzeit fristlos unter Forderung des ihm nach den Regeln des fehlerhaften\nGesellschaftsbeitritts zustehenden Abfindungsguthabens aus der Anlagege-\nsellschaft auszuscheiden, auch dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinsti-\ntuts entgegenhalten.\n\nb) Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Rückforderungsdurchgriff,\nvgl. § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung)\nist in Fällen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend anzuwenden.\n\nBGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02 - OLG Karlsruhe\n LG Mosbach\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 21. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht\n\nund die Richter Kraemer, Münke, Dr. Graf und Dr. Strohn\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. April 2002 aufgeho-\n\nben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in\n\nAnspruch, mit dem der Beklagte seinen Beitritt zu dem geschlossenen Immobi-\n\nlienfonds \"G.\"\n\nfinanziert hatte.\n\nDas \n\nAnlagekonzept \n\nfür \n\nden \n\nFonds, \n\nden \n\ndie G. W.\n\n(GW.) \n\ninitiiert \n\nhatte und \n\nvertrieb, \n\nsah \n\nvor, \n\ndaß \n\ndie Anleger\n\nüber die Treuhänderin, S. mbH,\n\nSt., der Fondsgesellschaft beitraten und sich die Mittel für ihre Einlage\n\ndurch Bankdarlehen beschafften. Der Fondsbeitritt wurde durch Vermittler ein-\n\ngeleitet, die Interessierten einen vollständig ausgefüllten formularmäßigen Dar-\n\nlehensvertrag der Klägerin zur Unterschrift vorlegten.\n\nDer Beklagte unterzeichnete am 1. September 1995 einen Antrag auf\n\nGewährung eines am 1. August 2015 rückzahlbaren, durch eine Kapitallebens-\n\nversicherung abzulösenden Darlehens über 68.888,88 DM und trat dem Fonds,\n\nvertreten durch die von ihm bevollmächtigte Treuhandgesellschaft, mit notariel-\n\nlem Vertrag vom 21. Dezember 1995 unter Übernahme von vier Anteilen von je\n\n15.000,00 DM bei. Seine Einlage wurde von der Treuhandgesellschaft, an die\n\ndie Klägerin die Darlehensvaluta ausgezahlt hatte, der Fondsgesellschaft zu-\n\ngeleitet.\n\nDen vom Beklagten monatlich zu leistenden Zins- und Prämienzahlun-\n\ngen standen zunächst planmäßige Ausschüttungen aus Mieteinnahmen durch\n\ndie Fondsgesellschaft gegenüber. Als die Ausschüttungen ab Sommer 2000\n\nausblieben, konnte der Beklagte die monatliche Zinslast nicht mehr tragen. Er\n\nstellte die Zinszahlungen an die Klägerin ein, die daraufhin das Darlehen fällig\n\nstellte und zum 6. Dezember 2000 Rückzahlung von 68.985,60 DM verlangte.\n\nMit Anwaltsschreiben vom 10. April 2001 ließ der Beklagte seinen Beitritt zur\n\nFondsgesellschaft gemäß § 123 BGB anfechten, hilfsweise seine Mitgliedschaft\n\nin der Gesellschaft fristlos, hilfsweise fristgerecht, kündigen.\n\nDer Beklagte ist der Ansicht, von den Vertreibern der Fondsanteile über\n\nden Wert des Anlageobjekts getäuscht worden zu sein. Es sei, wie den\n\nFondsbetreibern bekannt gewesen sei, nur 5,8 Mio. DM wert gewesen, die\n\nFondsgesellschaft habe es jedoch für insgesamt 10,8 Mio. DM erworben. An-\n\ngesichts der den Anlegern verschwiegenen \"weichen Kosten\" in Millionenhöhe\n\nsei es ausgeschlossen gewesen, daß die Kapitalanlage jemals Gewinn abwer-\n\nfen würde. Die Klägerin müsse sich die Arglist der Fondsbetreiber entgegen-\n\nhalten lassen. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage Rückzahlung der an\n\ndie Klägerin geleisteten Zinsbeträge von 12.072,49 DM sowie Freistellung von\n\nsämtlichen Verpflichtungen aus seinem Beitritt zur Fondsgesellschaft verlangt.\n\nDie Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage ab-\n\ngewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Ab-\n\nweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin gemäß seinen Widerkla-\n\ngeanträgen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen\n\nUrteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dem unstreitigen Darlehens-\n\nrückzahlungsanspruch der Klägerin stünden Gegenrechte des Beklagten weder\n\naus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten\n\nnoch auf Grund Einwendungsdurchgriffs nach dem Verbraucherkreditgesetz (in\n\nder bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) wegen arglistiger Täu-\n\nschung beim Fondsbeitritt gegenüber. Deshalb fehle es auch für die mit der Wi-\n\nderklage verfolgten Ansprüche an einer Grundlage. Eine Aufklärungspflichtver-\n\nletzung seitens der Klägerin liege nicht vor, weil diese keinen konkreten Wis-\n\nsensvorsprung im Hinblick auf die vom Beklagten behauptete Wertlosigkeit der\n\nGesellschaftsbeteiligung gehabt und auch die neutrale Rolle der Kreditgeberin\n\nnicht verlassen habe.\n\nEine arglistige Täuschung der Anlagegesellschafter durch die Initiatorin\n\nbzw. die von ihr eingesetzte Vertriebsorganisation führe, weil sie bei Publi-\n\nkumsgesellschaften den Gesellschaftern nicht zurechenbar sei, nicht zu einem\n\nSchadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft, den der Beklagte der\n\nKlägerin entgegenhalten könnte. Der getäuschte Gesellschafter könne seine\n\nMitgliedschaft nur nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft beenden, die\n\njedoch im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht zur Entkräftung des Darle-\n\nhensrückzahlungsanspruchs führten. § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei auf Fälle der fi-\n\nnanzierten Beteiligung an einer Fondsgesellschaft weder unmittelbar noch ge-\n\nmäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG entsprechend anwendbar, weil es bei der Gesell-\n\nschaftsbeteiligung an einem Austauschverhältnis der Leistungen fehle. Jeden-\n\nfalls aber stünden die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft der Anwendung des\n\n§ 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegen, da sie dem getäuschten Gesellschafter nicht\n\neine Rückabwicklung der Beteiligung ermöglichten, sondern ihm lediglich einen\n\nAbfindungsanspruch nach Maßgabe des § 738 BGB gewährten.\n\nII. 1. Ohne Erfolg muß die Revision allerdings bleiben, soweit sie sich\n\ndagegen wendet, daß das Berufungsgericht die Verletzung einer eigenen vor-\n\nvertraglichen Aufklärungspflicht durch die Klägerin verneint hat.\n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Prüfung der wirt-\n\nschaftlichen Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts nicht zu den\n\nvorvertraglichen Aufgaben der finanzierenden Bank gehört, steht im Einklang\n\nmit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteile\n\nv. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430 und XI ZR 210/99, ZIP 2000,\n\n1483).\n\nEbensowenig läßt es einen Rechtsfehler erkennen, wenn das Beru-\n\nfungsgericht sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Beklagten außer-\n\nstande gesehen hat, das Vorliegen von Umständen festzustellen, unter denen\n\ndie Bank nach dieser Rechtsprechung ausnahmsweise zur Aufklärung und\n\nWarnung des Kunden verpflichtet sein kann. Der Beklagte hat weder schlüssig\n\ndarlegen können, daß die Klägerin einen konkreten, auch von ihr selbst als sol-\n\nchen erkannten Wissensvorsprung im Hinblick auf die von ihm behauptete\n\nWertlosigkeit der Gesellschaftsbeteiligung besessen noch daß sie über ihre\n\nRolle als neutrale Kreditgeberin hinausgegangen sei. Der auch in der Revisi-\n\nonsinstanz wiederholte, als übergangen gerügte Vortrag des Beklagten, die\n\nKlägerin müsse die Anlage zwangsläufig detailliert geprüft haben, weil sie im\n\nGegensatz zu anderen Banken in Kenntnis des Emissionsprospekts fast alle\n\nAnteile finanziert und diese als Sicherheit akzeptiert habe, reicht dazu ersicht-\n\nlich nicht aus. In Ermangelung eigener Aufklärungspflichten kann die Klägerin\n\nauch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß für\n\netwa unterlassene Aufklärungen der Anleger durch den Anlagevermittler ver-\n\nantwortlich gemacht werden.\n\n2. Dagegen begegnet die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Frage\n\nder Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes \n\n(in seiner bis zum\n\n30. September 2000 geltenden Fassung) durchgreifenden rechtlichen Beden-\n\nken. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts findet § 9 Abs. 3 VerbrKrG\n\nauf durch Kredit finanzierte Beteiligungen an einer Anlagegesellschaft Anwen-\n\ndung. Der durch Verletzung der ihm geschuldeten Aufklärung zum Beitritt ver-\n\nanlaßte Anleger kann sein Recht zur jederzeitigen fristlosen Beendigung seiner\n\nBeteiligung und Auszahlung seines Abfindungsguthabens bei Vorliegen eines\n\nVerbundgeschäfts auch gegenüber dem finanzierenden Institut geltend ma-\n\nchen. Daher trägt auch die Begründung des Berufungsgerichts für die Abwei-\n\nsung der Widerklage nicht.\n\na) Die Vorschriften des § 9 Abs. 1 - 3 VerbrKrG gelten nach § 9 Abs. 4\n\ndieses Gesetzes entsprechend für Kredite, die zur Finanzierung des Entgelts\n\nfür eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden. Bei\n\ndem Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft handelt es sich um\n\nein Geschäft über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache. Das er-\n\ngibt sich aus dem Zweck der Regelungen des § 9 VerbrKrG, den Verbraucher\n\ndavor zu schützen, einen Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen zu\n\nmüssen, wenn der Vertragspartner des finanzierten Geschäfts seine Leistungen\n\nnicht oder nicht vertragsgemäß erbringt. Diesem Zweck wird die vom Beru-\n\nfungsgericht angenommene Begrenzung des Anwendungsbereichs der Vor-\n\nschrift auf Fälle, die dem Grundmodell des kaufrechtlichen Leistungsaustau-\n\nsches entsprechen, nicht gerecht.\n\nb) Der Vertrag des Beklagten über den Erwerb einer Gesellschaftsbetei-\n\nligung bildet nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG ein mit dem Kreditvertrag der\n\nParteien verbundenes Geschäft, da der Kredit der Finanzierung der Gesell-\n\nschaftseinlage des Beklagten diente und beide Verträge als wirtschaftliche Ein-\n\nheit anzusehen sind.\n\nDie wirtschaftliche Einheit wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwi-\n\nderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem\n\nAbschluß des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient, was im\n\nFalle des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds der Mitwirkung der\n\nFondsgesellschaft entspricht. Von einer Mitwirkung der Fondsgesellschaft ist\n\nauszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kre-\n\nditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um die Finanzierung\n\nseines Gesellschaftsbeitritts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauf-\n\ntragte des Fondsvertreibers dem Interessenten zugleich mit den Beitrittsunter-\n\nlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zu-\n\nvor dem Fondsvertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte. Der\n\nBeklagte hat den Kredit, wie dies nach dem Anlagekonzept der Initiatorin der\n\nFondsgesellschaft vorgesehen war, durch Unterzeichnung eines ihm vom Ver-\n\nmittler der Fondsbeteiligung vorgelegten Antragsformulars der Klägerin bean-\n\ntragt.\n\nc) Der Beklagte kann die Rückzahlung des Kredits gemäß § 9 Abs. 3\n\nVerbrKrG insoweit verweigern, als ihm infolge der fristlosen Kündigung seiner\n\nBeteiligung an der Fondsgesellschaft gegen diese ein Abfindungsanspruch zu-\n\nsteht.\n\naa) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,\n\ndaß dem Anleger auf Grund einer Täuschung durch die Initiatoren bzw. die von\n\nihnen eingesetzte Vertriebsorganisation kein Anspruch auf Schadensersatz aus\n\nVerhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft zusteht, den er über § 9\n\nAbs. 3 VerbrKrG dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts entgegen-\n\nhalten könnte. Der Grund liegt nach ständiger Rechtsprechungspraxis in der\n\nÜberlegung, daß bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen\n\nder einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter kei-\n\nnerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am\n\nBeitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten.\n\nDer (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung füh-\n\nrenden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft\n\nVertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich\n\nund nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders läßt sich\n\neine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regel-\n\nwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbei-\n\ntritt nicht durchführen (vgl. H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243, 245 li.Sp.\n\nunten/re.Sp. oben).\n\nbb) Ebensowenig steht dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts\n\nals Gegenstand eines Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ein\n\nAnspruch des Anlegers gegen die Fondsgesellschaft auf ungeschmälerte\n\nRückerstattung seiner Einlage entgegen. Dies folgt zwar nicht bereits daraus,\n\ndaß die Einlage schon geleistet ist. Da in der Situation des Verbundgeschäfts\n\ndie Forderung aus dem entgeltlichen Vertrag nach § 9 Abs. 4 VerbrKrG mittels\n\nder zumeist von dem Finanzierungsinstitut direkt an den Gläubiger ausgezahl-\n\nten Kreditsumme bereits beglichen ist, fingiert § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die\n\nNichterbringung der Leistung gegenüber dem Verkäufer (\"berechtigen würde\"),\n\nso daß zu fragen ist, ob der Kreditnehmer, wenn er die geschuldete Leistung an\n\nden Gläubiger des finanzierten Vertrags noch nicht erbracht hätte, berechtigt\n\nwäre, sie zu verweigern. Ist die Frage zu bejahen, ist der Kreditnehmer auch\n\ngegenüber der Bank zur Verweigerung der Bezahlung der noch offenstehenden\n\nKreditraten berechtigt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Aufl. (2001) § 9\n\nVerbrKrG Rdn. 66, 75; MünchKomm.BGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG\n\nRdn. 74; ders. Bankrecht 2000, 235, 243; Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 9\n\nRdn. 104).\n\nDas Fehlen eines Anspruchs auf ungeschmälerte Rückerstattung der\n\nEinlage folgt jedoch aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Da-\n\nnach führt ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt grundsätzlich nicht zur Unwirk-\n\nsamkeit des Beitritts nach allgemeinen Grundsätzen. Der Gesellschaftsbeitritt\n\nist vielmehr, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, zunächst wirksam. Der Ge-\n\nsellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich je-\n\nderzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung\n\nfür die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen\n\nzustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt - auch bei\n\neinem durch arglistige Täuschung verursachten Beitritt - ein Anspruch auf das\n\nihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende\n\nAbfindungsguthaben. Dessen Höhe bemißt sich nach dem Wert der Beteiligung\n\nim Kündigungszeitpunkt, weil der Anleger, da seiner Kündigung nach den Re-\n\ngeln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zukommt, an den bis zu die-\n\nsem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Ver-\n\nhältnis seiner Beteiligung teilnimmt.\n\ncc) Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unter\n\nVerletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur\n\nBeteiligung veranlaßten und damit fehlerhaft beigetretenen Anlagegesellschaf-\n\nter zusteht, unterliegt anders als ein Schadensersatzanspruch nicht der Verjäh-\n\nrung, sondern nur der Verwirkung. Es braucht daher nicht in einer bestimmten\n\nFrist nach Kenntniserlangung von dem Mangel geltend gemacht zu werden,\n\nsondern ist erst verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des\n\ngetäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg (\"Zeitmoment\") bei\n\nobjektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser wer-\n\nde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen (\"Umstandsmoment\"), und\n\ndie verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und\n\nGlauben verstieße.\n\nDas Kündigungsrecht kann unmittelbar der Fondsgesellschaft gegenüber\n\nausgeübt werden, aber auch dadurch, daß der getäuschte Anleger (lediglich)\n\ndem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Be-\n\nteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils\n\nanbietet. Diese Mitteilung an das Finanzierungsinstitut genügt mit Rücksicht\n\ndarauf, daß Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bilden\n\n(s. oben II. 2. b). Soweit sich aus den Entscheidungen des XI. Zivilsenats des\n\nBundesgerichtshofes vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 und XI ZR 210/99, je-\n\nweils aaO, etwas anderes ergeben sollte, hält der XI. Zivilsenat daran nicht\n\nmehr fest, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat.\n\nd) Mit der Berufung auf den Abfindungsanspruch macht der Anleger eine\n\nEinwendung i.S. des § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend. Hätte er seine Gesellschafts-\n\neinlage noch nicht erbracht, so könnte er deren Zahlung zwar nicht verweigern,\n\nweil seine Kündigung die Einlageverpflichtung nicht rückwirkend entfallen ließ.\n\nEr könnte der Einlageforderung jedoch im Wege der dolo-facit-Einrede seinen\n\nAbfindungsanspruch entgegensetzen oder mit diesem Anspruch gegen den\n\nEinlageanspruch aufrechnen.\n\ne) Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Beklagte durch arglistige\n\nTäuschung - Verschweigen von sog. \"weichen Kosten\" in Höhe mehrerer\n\nMio. DM - durch die von den Fondsbetreibern als Vermittler eingeschaltete Ver-\n\ntriebsperson zum Erwerb der Fondsbeteiligung bestimmt wurde. Es ist auf die-\n\nser Grundlage rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß dem Beitritt des Be-\n\nklagten damit ein Mangel anhaftete, aus dem ihm zwar kein Schadensersatzan-\n\nspruch gegen die Fondsgesellschaft erwachsen konnte, der ihn aber nach den\n\nGrundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zur fristlosen Kündigung seiner Be-\n\nteiligung berechtigte. Da der Beklagte seine Beteiligung an der Fondsgesell-\n\nschaft unstreitig im April 2001 dieser gegenüber gekündigt hat und von einer\n\nVerwirkung des Kündigungsrechts keine Rede sein kann, weil eine Kenntnis\n\ndes Beklagten von der arglistigen Täuschung frühestens ab Ausbleiben der\n\nAusschüttungen der Mieteinnahmen im Sommer 2000 angenommen werden\n\nkann, verweigert er im Hinblick auf den ihm gegen die Fondsgesellschaft zuste-\n\nhenden Abfindungsanspruch mit Recht gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Beglei-\n\nchung der noch offenen Rückzahlungsansprüche der Klägerin.\n\n3. a) Mit seinem auf Rückzahlung geleisteter Zinszahlungen gerichteten\n\nWiderklageantrag macht der Beklagte einen Anspruch auf Grund sog. Rückfor-\n\nderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geltend. Dieser\n\nAnspruch erweist sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht angenom-\n\nmenen arglistigen Täuschung des Beklagten als begründet.\n\naa) Das Gesetz sieht den Rückforderungsdurchgriff in der bezeichneten\n\nVorschrift für den Fall des (berechtigten) Widerrufs der auf den Abschluß des\n\nKreditvertrags gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers gemäß § 7\n\nAbs. 1 VerbrKrG vor; eine entsprechende Regelung fehlt in § 9 Abs. 3\n\nVerbrKrG. Die Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes bietet\n\njedoch keinen Anhalt für die Annahme, § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei als abschlie-\n\nßende Regelung im Sinne einer negativen Entscheidung des Gesetzgebers zu\n\nverstehen, die einen §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 1 VerbrKrG entsprechenden\n\nRückforderungsdurchgriff im Falle des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ausschließe. Die\n\nGesetzesmaterialien sprechen vielmehr nachdrücklich für das Gegenteil. Der in\n\nder Begründung des Referentenentwurfs noch enthaltene Hinweis \"Anderer-\n\nseits gewährt der Entwurf dem Verbraucher auch keinen Forderungsdurchgriff\n\n(Rückforderungsanspruch). Eine Haftung des Kreditgebers für einen Rückforde-\n\nrungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer ist ausgeschlos-\n\nsen\" (Referentenentwurf v. 10. Juni 1988, S. 34) wurde im Regierungsentwurf\n\ngestrichen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23).\n\n§ 9 Abs. 3 VerbrKrG ist damit als offene Vorschrift zu lesen, durch\n\ndie der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs bewußt Recht-\n\nsprechung und Lehre überlassen hat (Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79, 84;\n\nVollkommer, FS Merz, S. 595, 603; Goebbels, Der Rückforderungsdurchgriff\n\ndes Verbrauchers im Rahmen der Rückabwicklung verbundener Geschäfte im\n\nSinne des § 9 Verbraucherkreditgesetz, Diss. Bonn 2000, S. 46 ff.). Nach An-\n\nsicht des Senats besteht ein unabweisbares Bedürfnis, auch im Anwendungs-\n\nbereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG eine Rückabwicklung bereits erbrachter Lei-\n\nstungen nach Maßgabe der für das finanzierte Vertragsverhältnis geltenden\n\nRegeln zuzulassen. Im Rahmen finanzierter Fondsbeteiligungen spricht für die-\n\nsen Ansatz, daß er einerseits wegen der Minderung des Rückzahlungsan-\n\nspruchs um die Verlustbeteiligung das Anlagerisiko beim Verbraucher beläßt\n\n- wie bei jedem anderen Anleger auch - und daß andererseits die Bank und\n\nnicht der Verbraucher das Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft trägt. Zu-\n\ngleich wird damit dem Grundprinzip Rechnung getragen, daß das Verbraucher-\n\nkreditgesetz nicht vor allen Folgen einer fehlerhaften Kapitalanlage schützen\n\nund den Verbraucher, der eine Beteiligung über einen Kredit finanziert, nicht\n\ngegenüber Anlegern, die ihre Fondsbeteiligung eigenfinanziert haben, privile-\n\ngieren will.\n\nbb) In concreto bedeutet dies: Ist der Nettokreditbetrag der Fondsgesell-\n\nschaft - wie im Falle des Beklagten - bereits zugeflossen, tritt das Kreditinstitut\n\nim Verhältnis zum Anleger bei der Rückabwicklung in die Rechte und Pflichten\n\nder Fondsgesellschaft ein. Im übrigen erfolgt die Rückabwicklung gemäß §§ 9\n\nAbs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG nach § 3 HaustürWG.\n\nDas führt dazu, daß der Anleger nicht mehr zur Rückzahlung des Kredits\n\nverpflichtet ist, sondern das Kreditinstitut seinen Anspruch auf Rückzahlung der\n\nDarlehensvaluta mit seiner aus der Einnahme der Stellung der Fondsgesell-\n\nschaft resultierenden Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabens\n\ndes Anlegers zu saldieren hat (vgl. H.P. Westermann aaO, S. 248). Der Anleger\n\nbleibt, da ihm das Anlagerisiko nicht abgenommen werden und er auch gegen-\n\nüber dem die Beteiligung aus eigenen Mitteln finanzierenden Gesellschafter\n\nnicht privilegiert werden soll, verpflichtet, in dem Fall, daß sein Abfindungsgut-\n\nhaben niedriger ist als die noch offene Darlehensvaluta, die Differenz an das\n\nFinanzierungsinstitut zu zahlen. Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislast\n\nfür das Bestehen und die Höhe des ihr gegen den Verbraucher etwa noch zu-\n\nstehenden Anspruchs. Deshalb ist sie auch hinsichtlich der Höhe des zu be-\n\nrücksichtigenden Abfindungsguthabens des Anlegers darlegungs- und be-\n\nweispflichtig.\n\nDer Anleger, der - wie der Beklagte - seine Beteiligung gekündigt hat,\n\nmuß dem Kreditinstitut seinen Anspruch auf das Abfindungsguthaben zur Ver-\n\nfügung stellen, um es in die Lage zu versetzen, das Guthaben bei der\n\nFondsgesellschaft einzufordern. Der Kreditgeber trägt das Risiko, das Abfin-\n\ndungsguthaben nicht realisieren zu können. Er kann sich bei dessen Unein-\n\nbringlichkeit nicht entsprechend § 128 HGB an die übrigen Gesellschafter des\n\nFonds halten, weil nach der Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesell-\n\nschaften eine Haftung der Gesellschafter für auf Beitrittsmängeln oder arglisti-\n\nger Täuschung durch Initiatoren und Gründer der Gesellschaft beruhende Ab-\n\nfindungsforderungen von Mitgesellschaftern nicht in Betracht kommt. Sofern\n\nsich aus der Entscheidung BGHZ 148, 201, 206/207 etwas anderes ergeben\n\nsollte, hält der Senat daran nicht fest.\n\nDas Kreditinstitut hat entsprechend § 3 Abs. 3 HaustürWG Anspruch auf\n\nNutzungsentschädigung für die Zeit ab Auszahlung der Darlehensvaluta bis zur\n\nKündigung der Beteiligung, während der Anleger analog § 9 Abs. 2 Satz 4\n\nVerbrKrG Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten von ihm verlan-\n\ngen kann.\n\ncc) Demnach fordert der Beklagte die unstreitig an die Klägerin gezahlten\n\nZinsleistungen von 12.072,49 DM zu Recht mit der Widerklage zurück. Weil\n\ndieser Anspruch aber nur einen Teil der zwischen den Parteien durchzuführen-\n\nden Rückabwicklung von Kredit und Gesellschaftsbeteiligung betrifft, kommt\n\nihm nur die Bedeutung eines in die Gesamtabrechnung einzustellenden Rech-\n\nnungspostens zu. Eine isolierte Entscheidung darüber verbietet sich, nicht zu-\n\nletzt auch im Hinblick auf die bisher über die Behandlung durch Kredit finan-\n\nzierter Gesellschaftsbeteiligungen bestehende Rechtsunsicherheit. Diese\n\nRechtsunsicherheit ist ursächlich dafür, daß die Klägerin Einwendungen gegen\n\ndie Widerklageforderung - etwa nach der Saldierung mit dem Abfindungsgutha-\n\nben des Beklagten verbleibende Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und\n\nNutzungsentschädigung - bislang nicht ermittelt und geltend gemacht hat.\n\nb) Auch eine Entscheidung des Senats über das Freistellungsbegehren\n\ndes Beklagten ist unter den gegebenen Umständen nicht veranlaßt.\n\nIII. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es,\n\nnachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag erhalten haben,\n\ndie noch erforderlichen Feststellungen, auch hinsichtlich der bisher nur unter-\n\nstellten arglistigen Täuschung des Beklagten, treffen kann.\n\nRöhricht\n\nKraemer\n\nMünke\n\nGraf\n\nStrohn","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-21/ii-zr-387-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 359","ref_norm":"359","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 738","ref_norm":"738","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-21/ii-zr-387-02","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-07-21/ii-zr-387-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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