{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_365-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2005-02-14","aktenzeichen":"II ZR 365/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 365/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nBGB § 705; HGB § 105 \n\nVerkündet am: \n14. Februar 2005 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBestimmt der Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder \n\neiner OHG für den Fall, daß eine Einigung unter den Gesellschaftern über die \n\nHöhe des einem ausscheidenden Gesellschafter zustehenden Auseinanderset-\n\nzungsguthabens nicht zustande kommt, die verbindliche Feststellung des Gut-\n\nhabens durch einen Sachverständigen, der von der zuständigen Industrie- und \n\nHandelskammer zu bestellen ist, so kann auch eine Benennung des Sachver-\n\nständigen durch die IHK ausreichen, wenn damit der Zweck der gesellschafts-\n\nvertraglichen Regelung, eine neutrale Person für die Erstattung des Gutachtens \n\nzu gewinnen, erreicht wird. \n\nBGH, Urteil vom 14. Februar 2005 - II ZR 365/02 - OLG Celle \n\n LG Stade \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 14. Februar 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette, \n\nDr. Kurzwelly, Münke, Dr. Gehrlein und Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Celle vom 27. November 2002 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Geschäftsführer W. S. der Komplementärin der Klägerin, der Beklag-\n\nte und O. G. hatten sich seit Ende 1990 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit \n\nder Herstellung und dem Vertrieb von EDV-Software beschäftigt. Nach Grün-\n\ndung der C. OHG am 7. September 1994 setzten sie ihre Tätigkeit unter dieser \n\nFirma fort. § 19 des OHG-Gesellschaftsvertrages enthält u.a. folgende Rege-\n\nlungen: In den Fällen des Ausscheidens eines Gesellschafters erhält dieser ein \n\nauf den Tag seines Ausscheidens festzustellendes Auseinandersetzungsgutha-\n\nben, das in einer Auseinandersetzungsbilanz zu ermitteln ist, in der unter Auflö- \n\nsung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung eines \n\nFirmenwertes anzusetzen sind (§ 19 Abs. 1 GV). Kommt eine Einigung über die \n\nHöhe des Auseinandersetzungsguthabens nicht zustande, soll dieses verbind-\n\nlich durch einen Gutachter festgestellt werden, der von der zuständigen Indu-\n\nstrie- und Handelskammer zu bestellen ist (§ 19 Abs. 4 GV). Die Kosten der \n\nAuseinandersetzung gehen zu Lasten des ausscheidenden Gesellschafters \n\n(§ 19 Abs. 5 GV). \n\nNachdem es ab Frühjahr 1995 zu Unstimmigkeiten zwischen den Gesell-\n\nschaftern gekommen war, trafen diese am 27. Juni 1995 eine mit \"Änderung \n\ndes Gesellschaftsvertrages ...\" überschriebene Vereinbarung, wonach der Be-\n\nklagte am 30. Juni 1995 aus der Gesellschaft ausscheiden sollte. Neben einem \n\nper 30. Juni 1995 in einer Auseinandersetzungsbilanz festzustellenden Ausein-\n\nandersetzungsguthaben gemäß § 19 Abs. 1 GV sollte der Beklagte eine Abfin-\n\ndung von bis zu 100.000,00 DM erhalten, insgesamt jedoch nicht mehr als \n\n300.000,00 DM. Zur Sicherung seiner Forderung erhielt der Beklagte acht \n\nWechsel über je 25.000,00 DM, die er bei Fälligkeit einlöste. \n\nDer Steuerberater der Gesellschaft, der Zeuge Wo., ermittelte in sei- \n\nner am 31. Januar 1997 aufgestellten Zwischenbilanz zum 30. Juni 1995 ein mit \n\n611.171,16 DM negatives Kapitalkonto für den Beklagten, das seine Ursache \n\nim wesentlichen in Sonderentnahmen des Beklagten hatte. Der Beklagte hat die \n\nRichtigkeit der Zwischenbilanz bestritten und sich, nachdem die Klägerin ihn im \n\nvorliegenden Verfahren auf Ausgleich seines Kapitalkontos in Anspruch ge-\n\nnommen hat, auf die Schiedsgutachterklausel des § 19 Abs. 4 GV berufen. Das \n\nLandgericht hat diese Klausel für wirksam gehalten, so daß die Kläge- \n\nrin den von der \n\nIndustrie- und Handelskammer L. benannten Diplom- \n\nKaufmann We. mit der Erstellung des Schiedsgutachtens beauftragte. Die- \n\nser ist in seinem Schiedsgutachten vom 26. April 2001 ebenso wie der Steuer-\n\nberater Wo. zu einem negativen Kapitalkonto des Beklagten von \n\n611.171,16 DM gelangt. \n\nDie Klägerin, die Rechtsnachfolgerin der OHG ist, nimmt den Beklagten \n\nauf Zahlung von insgesamt 863.098,47 DM in Anspruch. Sie verlangt den Aus-\n\ngleich seines Kapitalkontos abzüglich der ihm zugesagten Abfindung und sei-\n\nnes Anteils an einer aufgelösten stillen Reserve \n\n(26.651,00 DM), \n\n142.850,70 DM für von der Gesellschaft übernommene Vermögensgegenstän-\n\nde (2 Autos und eine Telefonanlage), Erstattung der nach dem Gesellschafts-\n\nvertrag vom Beklagten zu tragenden, von der Klägerin gezahlten Kosten des \n\nSchiedsgutachtens (35.727,61 DM) sowie aus abgetretenem Recht der frühe-\n\nren Mitgesellschafter des Beklagten Rückzahlung der aus der Einlösung der \n\nihm sicherungshalber gegebenen Wechsel erlangten 200.000,00 DM. \n\nDer Beklagte behauptet, die Gesellschafter hätten ihre Entnahmen intern \n\nverrechnet, so daß es bei seinem Ausscheiden keine noch auszugleichenden \n\nnegativen Kapitalkonten habe geben können. Die Gesellschafter seien sich bei \n\nAbschluß der Vereinbarung vom 27. Juni 1995 einig gewesen, daß ihn aus An-\n\nlaß seines Ausscheidens keine Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft \n\noder den Gesellschaftern treffen sollten. Er beanstandet, daß die Bestellung \n\ndes Diplom-Kaufmanns We. zum Schiedsgutachter nicht dem von § 19 \n\nAbs. 4 GV vorgesehenen Verfahren entsprochen habe, und ist außerdem der \n\nAuffassung, das Schiedsgutachten beruhe auf einer unvollständigen Tatsa-\n\nchengrundlage, weil der Gutachter Informationen nur von dem Geschäftsführer \n\nder Komplementärin der Klägerin, S., eingeholt habe. \n\nDas Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils der Zinsforde-\n\nrung - stattgegeben. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit seiner \n\nvom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klagabweisungs-\n\nbegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. 1. Ohne Erfolg bleibt die Revision allerdings, soweit sie meint, das Ur-\n\nteil des Berufungsgerichts, für dessen Verfahren nach § 26 Nr. 5 EGZPO noch \n\ndas bis zum 31. Dezember 2001 geltende Prozeßrecht anzuwenden war, sei \n\nschon deshalb aufzuheben, weil es keinen Tatbestand enthalte. \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf es wegen \n\nfehlenden Tatbestands keiner Aufhebung des Berufungsurteils, wenn die Vor-\n\naussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. vorliegen und deshalb Bezug-\n\nnahmen auf das angefochtene Urteil, Schriftsätze, Protokolle und andere Unter-\n\nlagen zulässig sind, soweit sie die Beurteilung des Parteivorbringens durch das \n\nRevisionsgericht nicht wesentlich erschweren und die Berufungsanträge jeden-\n\nfalls sinngemäß im Berufungsurteil wiedergegeben sind (BGHZ 156, 97, 100). \n\nDiese Voraussetzungen sind hier gegeben. Das angefochtene Urteil \n\nnimmt Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils, \n\naus denen sich der Sach- und Streitstand und die erstinstanzlichen Anträge der \n\nParteien ergeben. Das Urteil des Oberlandesgerichts enthält den Antrag des \n\nBeklagten. Daß es den klägerischen Berufungsantrag nicht wiedergibt, ist ohne \n\nBedeutung, da dieser nach Sachlage nur auf Zurückweisung des Rechtsmittels \n\ngelautet haben kann. \n\n2. Das Berufungsurteil muß aufgehoben werden, weil das Berufungsge-\n\nricht rechtsfehlerhaft allein den Steuerberater Wo., nicht jedoch auch den \n\nebenfalls als Zeugen benannten Mitgesellschafter G. zu der Behaup- \n\ntung vernommen hat, die Gesellschafter seien sich einig gewesen, von einem \n\nAusgleich eines negativen Kapitalkontos des Beklagten abzusehen. \n\nDer Beklagte hat seinen erstinstanzlichen Vortrag, aus Anlaß seines \n\nAusscheidens habe es keine Verbindlichkeiten seinerseits gegenüber der Klä-\n\ngerin und den Mitgesellschaftern geben sollen, mit Schriftsatz vom 19. August \n\n2002 wiederholt und mit dem schon im Schriftsatz vom 18. Juni 2002 enthalte-\n\nnen, unter Beweis des Mitgesellschafters G. gestellten Hinweis ergänzt, \n\nder entsprechenden Abrede der Gesellschafter habe die von ihnen geübte Pra-\n\nxis, die Kapitalkonten intern zu verrechnen, zugrunde gelegen. Mit Schriftsatz \n\nvom 19. August 2002 hat er sich zum Beweis für die Vereinbarung der Gesell-\n\nschafter auf das Zeugnis des Steuerberaters Wo. sowie das des Mitgesell- \n\nschafters G. bezogen. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Frage der Gesellschafterabrede Beweis \n\ndurch Vernehmung des Zeugen Wo. erhoben. Da der Zeuge Wo. eine \n\nVereinbarung der Gesellschafter, ein negatives Kapitalkonto des Beklagten bei \n\nder Ermittlung seiner Abfindung außer Betracht zu lassen, nicht bestätigt hat, \n\ndurfte das Berufungsgericht zwar davon absehen, diesen Zeugen nach einer \n\nder behaupteten Vereinbarung zugrundeliegenden internen Verrechnung der \n\nKapitalkonten unter den Gesellschaftern zu befragen. Es hätte es jedoch nicht \n\nbei der Vernehmung des Zeugen Wo. bewenden lassen dürfen, sondern \n\nhätte den Mitgesellschafter G. zu der behaupteten Abrede der Gesell- \n\nschafter und gegebenenfalls auch der der Abrede nach dem Vortrag des Be-\n\nklagten zugrundeliegenden Übung, die Kapitalkonten intern zu verrechnen, als \n\nZeugen hören müssen. \n\n3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Das \n\nGutachten des Diplom-Kaufmanns We. ist entgegen der Ansicht der Revi- \n\nsion ein Schiedsgutachten im Sinne der §§ 317 ff. BGB. \n\nDer Gutachter ist zwar nicht, wie es § 19 Abs. 4 GV vorsah, von der zu-\n\nständigen Industrie- und Handelskammer \"bestellt\", sondern lediglich benannt \n\nworden. Das Berufungsgericht hat die vertragliche Regelung tatrichterlich dahin \n\nausgelegt, daß eine Benennung des Gutachters ausreichte. Das läßt Rechts-\n\nfehler nicht erkennen. Die Bestimmung hatte, wovon auch die Revision aus-\n\ngeht, den Zweck, eine neutrale, nicht den Interessen einer der Parteien ver-\n\npflichtete Person für die Erstattung des Gutachtens zu gewinnen. Hierfür ge-\n\nnügte es, daß die Industrie- und Handelskammer einen Gutachter benannte. \n\nDer Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens steht nicht entgegen, daß der \n\nGutachter nur von der Klägerin und nicht von den Parteien gemeinsam beauf-\n\ntragt wurde. Nach der Rechtsprechung des Senats (Sen.Urt. v. 6. Juni 1994 \n\n- II ZR 100/92, WM 1994, 1778, 1779) kann auch einer der Vertragspartner \n\nallein den Schiedsgutachtervertrag schließen, wenn dabei eindeutig klar gestellt \n\nwird, daß es sich um ein für beide Seiten zu erstattendes Schiedsgutachten \n\nhandelt. Das ist hier der Fall. Der Gutachter hat den ihm von der Klägerin erteil-\n\nten Auftrag von Anfang an - zutreffend - als einen zur Erstellung eines Schieds-\n\ngutachtens nach § 19 Abs. 4 GV verstanden, wie sich nicht nur aus der seinem \n\nVorbericht vom 28. Januar 2001 und seinem Gutachten vom 26. April 2001 je-\n\nweils vorangestellten Beschreibung seines Auftrags ergibt, sondern auch aus \n\nder tatsächlichen, in Vorbericht und Gutachten dokumentierten Beteiligung des \n\nBeklagten bei der Erarbeitung des Gutachtens. \n\nII. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es \n\ndie notwendige weitere Beweisaufnahme nachholen kann. Das gibt ihm zu-\n\ngleich Gelegenheit, erforderlichenfalls auch die Einwendungen des Beklagten \n\ngegen die Richtigkeit des Gutachtens zu prüfen. \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nMünke \n\nGehrlein \n\nCaliebe","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_365-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-14/ii-zr-365-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 317","ref_norm":"317","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_365-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_365-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-14/ii-zr-365-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_365-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:23:54.182349+00:00"}}