{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_229-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2003-09-22","aktenzeichen":"II ZR 229/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GmbHG §§ 30, 31 Abs. 2, 3 Verkündet am: 22. September 2003 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle a) Die Erstattung von gemäß § 30 GmbHG verbotenen Auszahlungen ist i.S. von § 31 Abs. 2, 3 GmbHG zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, wenn und soweit die GmbH nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz (bei Ansatz von Liquidationswerten) überschuldet ist, wobei auch Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 HGB) zu berücksichtigen sind. b) Bei der - auf den Betrag der Stammkapitalziffer begrenzten - Ausfallhaftung eines GmbH-Gesellschafters gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG ist dessen eigener Anteil am Stammkapital nicht abzuziehen (Ergänzung zum Sen.Urt. v. 25. Februar 2002 - II ZR 196/00, BGHZ 150, 61).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 229/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nGmbHG §§ 30, 31 Abs. 2, 3\n\nVerkündet am:\n22. September 2003\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\na) Die Erstattung von gemäß § 30 GmbHG verbotenen Auszahlungen ist i.S.\nvon § 31 Abs. 2, 3 GmbHG zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, wenn und\nsoweit die GmbH nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz (bei\nAnsatz von Liquidationswerten) überschuldet ist, wobei auch Rückstellungen\nfür ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 HGB) zu berücksichtigen sind.\n\nb) Bei der - auf den Betrag der Stammkapitalziffer begrenzten - Ausfallhaftung\neines GmbH-Gesellschafters gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG ist dessen eigener\nAnteil am Stammkapital nicht abzuziehen (Ergänzung zum Sen.Urt. v.\n25. Februar 2002 - II ZR 196/00, BGHZ 150, 61).\n\nBGH, Urteil vom 22. September 2003 - II ZR 229/02 - KG Berlin\nLG Berlin\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 30. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht\n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Münke und Dr. Graf\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenbur-\n\ngischen Oberlandesgerichts vom 11. Juni 2002 wird auf Kosten\n\ndes Beklagten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin ist Verwalterin in dem im April 1997 eröffneten Gesamtvoll-\n\nstreckungsverfahren über das Vermögen der B.-GmbH (im \n\nfolgenden:\n\nSchuldnerin). Ihr Stammkapital von 350.000,00 DM hielten der Beklagte, der\n\nzugleich Geschäftsführer war, und seine vier Mitgesellschafter zu gleichen Tei-\n\nlen. In den Jahren 1990/1991 exportierte die im Gebiet der ehemaligen DDR\n\nansässige Schuldnerin Waren, zumeist Computer aus westlicher Produktion, in\n\ndie ehemalige Sowjetunion und nahm dafür das sog. Transferrubelverfahren in\n\nAnspruch. Aus der Konvertierung dieser Verrechnungseinheit erhielt sie von der\n\nD. \n\nA.bank \n\neinen \n\nBetrag \n\nvon \n\nknapp \n\n56 Mio. DM. \n\n1994 \n\nkündigte \n\nihr \n\ndie \n\nK. \n\n(im \n\nfolgenden: \n\nIm \n\nK.) \n\nJahr\n\ndie\n\nRückforderung der ausbezahlten Beträge an, weil die Voraussetzungen für die\n\nTeilnahme am Transferrubelverfahren mit Rücksicht auf die Herkunft der expor-\n\ntierten Waren nicht vorgelegen hätten. Mit Schreiben vom 13. Januar 1995\n\nverlangte die K. von der Schuldnerin Rückzahlung von 36.024.882,03 DM bis\n\nspätestens 13. Februar 1995. Nachdem die K. im Jahr 1996 Klage gegen die\n\nSchuldnerin auf Zahlung eines Teilbetrages von 5 Mio. DM erhoben und das\n\nLandgericht Berlin deren Erfolg \n\nin der mündlichen Verhandlung vom\n\n23. September 1996 in Aussicht gestellt hatte, bildete die Schuldnerin erstmals\n\nin ihrer am 16. Oktober 1996 erstellten Bilanz für das Geschäftsjahr 1995 eine\n\nRückstellung für das Prozeßrisiko in Höhe von (nur) 50.000,00 DM. Am\n\n28. Oktober 1996 wurde die Schuldnerin antragsgemäß zur Rückzahlung von\n\n5 Mio. DM verurteilt. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, über die wegen Un-\n\nterbrechung dieses Verfahrens infolge Eröffnung des Gesamtvollstreckungs-\n\nverfahrens (im April 1997) noch nicht entschieden ist.\n\nDie Gesellschafter der Schuldnerin hatten am 15. Dezember 1994 eine\n\nGewinnvorabausschüttung \n\nfür das Geschäftsjahr 1994 \n\nin Höhe von\n\n975.000,00 DM netto bzw. 1,3 Mio. DM brutto beschlossen, wovon die Schuld-\n\nnerin 195.000,00 DM an den Beklagten und hierauf entfallende Kapitalertrags-\n\nsteuer von 65.000,00 DM an das Finanzamt zahlte. Am 21. November 1995\n\nwurde eine weitere Ausschüttung für 1994 in Höhe von 25.000,00 DM brutto\n\nbeschlossen, wovon die Schuldnerin an den Beklagten unter Verrechnung mit\n\neiner Gegenforderung von 3.043,26 DM den verbleibenden Betrag von\n\n612,99 DM und an das Finanzamt Kapitalertragssteuer von 1.250,00 DM sowie\n\nSolidaritätszuschlag von 93,75 DM zahlte. Schließlich beschlossen die Gesell-\n\nschafter am 4. Dezember 1995 die Auszahlung einer Bardividende von insge-\n\nsamt 620.000,00 DM brutto, wovon der Beklagte 95.325,00 DM erhielt und\n\n31.000,00 DM Kapitalertragssteuer sowie Solidaritätszuschlag von 2.325,00 DM\n\nan das Finanzamt bezahlt wurden. Die Ausschüttungsbeschlüsse sind Gegen-\n\nstand eines Vorprozesses zwischen der (jetzigen) Klägerin als Gesamtvoll-\n\nstreckungsverwalterin und der Schuldnerin gewesen, in dem rechtskräftig fest-\n\ngestellt worden ist, daß die Beschlüsse entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig\n\nsind, weil die Schuldnerin unter Berücksichtigung einer gemäß § 249 Abs. 1\n\nHGB gebotenen Rückstellung für die streitige Rückzahlungsforderung der K.\n\nüberschuldet gewesen sei und daher keinen ausschüttungsfähigen Gewinn\n\naufgewiesen habe.\n\nIm vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten auf\n\nRückzahlung der an ihn geflossenen Gewinnausschüttungen nebst der hierauf\n\nvon der Schuldnerin gezahlten Steuern in Höhe eines Gesamtbetrages von\n\n393.650,00 DM aus § 31 GmbHG in Anspruch. Zusätzlich begehrt sie die Fest-\n\nstellung, daß der Beklagte für den Fall der Uneinbringlichkeit entsprechender\n\nRückzahlungsforderungen aus § 31 GmbHG gegenüber seinen Mitgesell-\n\nschaftern gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG verpflichtet sei, 25 % des jeweils nicht zu\n\nerlangenden Betrages - höchstens jedoch pro Ausfall 87.500,00 DM - an die\n\nKlägerin zu zahlen. Weiter verlangt sie von dem Beklagten Rückzahlung des\n\nvon ihm für März bis Oktober 1996 bezogenen Geschäftsführergehalts von\n\n28.115,24 DM, das er der Schuldnerin unstreitig zunächst zinslos gestundet,\n\njedoch am 12. November 1996 ausgezahlt erhalten hatte. Zu diesem Zeitpunkt\n\nsei die Schuldnerin auf jeden Fall überschuldet gewesen, weshalb der Beklagte\n\ninsoweit Rückzahlung nach § 64 Abs. 2 GmbHG schulde.\n\nBeide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich\n\ndie - zugelassene - Revision des Beklagten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist unbegründet.\n\nI. Entgegen der Ansicht der Revision schuldet der Beklagte der Klägerin\n\nteils gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG, teils gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB\n\nRückzahlung der an ihn ausgeschütteten Gewinne nebst der hierauf gezahlten\n\nSteuern.\n\n1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Schuldnerin\n\nbei ordnungsgemäßer Bilanzierung zu den jeweiligen Auszahlungszeitpunkten\n\nbilanziell überschuldet war, weil sie wegen der von der K. geltend gemachten\n\nForderung auf Rückzahlung der aus dem Transferrubelverfahren (hierzu BGHZ\n\n131, 149; 133, 117) erlangten DM-Beträge gemäß § 249 Abs. 1 HGB eine\n\nRückstellung für diese ungewisse Verbindlichkeit in Höhe von zumindest\n\n5 Mio. DM hätte bilden müssen, durch die das in der Bilanz per 31. Dezember\n\n1994 (noch) ausgewiesene Eigenkapital von knapp 1,5 Mio. DM bei weitem\n\naufgezehrt worden wäre. Eine Rückstellungspflicht gemäß § 249 Abs. 1 HGB\n\nbesteht gerade auch bei dem Grunde nach ungewissen Verbindlichkeiten je-\n\ndenfalls dann, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muß (vgl.\n\nClaussen/Korth in: Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl. § 249 HGB Rdn. 6; Kleindiek\n\nin: Ulmer, HGB-Bilanzrecht § 249 Rdn. 28 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit, ob\n\nder Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu zie-\n\nhenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte (vgl.\n\nSen.Urt. v. 5. Juni 1989 - II ZR 172/88, ZIP 1989, 1324 f.). Auch ein faktischer\n\nLeistungszwang kann genügen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 28. Januar 1991\n\n- II ZR 20/90, ZIP 1991, 442, 443 f.). Diese Grundsätze widersprechen\n\n- entgegen der Ansicht der Revision - nicht der Rechtsprechung des Bundesfi-\n\nnanzhofs, wonach die Verbindlichkeit mit einiger Wahrscheinlichkeit bestehen\n\nmuß, was dann der Fall ist, wenn mehr Gründe für als gegen das Bestehen und\n\ndie künftige Inanspruchnahme der Verbindlichkeit sprechen (BFH, Urt. v.\n\n2. Oktober 1992 - III R 54/91, DB 1993, 204; Urt. v. 30. Januar 2002 - I R 68/00,\n\nDB 2002, 871).\n\na) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf\n\nhingewiesen, daß die von der K. im Jahr 1994 angekündigte und in deren\n\nSchreiben an die Schuldnerin vom 13. Januar 1995 erhobene Rückzahlungs-\n\nforderung auf einer sowohl im Schrifttum als auch mehrfach von Land- und\n\nOberlandesgerichten vertretenen Rechtsauffassung beruhte. Insbesondere das\n\nKammergericht in Berlin hatte bereits in einem (in KG-R Berlin 1994, 196 ver-\n\nöffentlichten) Urteil vom 5. Oktober 1993 (14 U 56/92) die Auffassung vertreten,\n\ndaß das Transferrubelverfahren systemimmanent ausschließlich dem Handel\n\nmit innerhalb der RGW-Staaten hergestellten Waren vorbehalten gewesen sei\n\nund den Re-Export von zu diesem Zweck eingeführten Waren aus westlicher\n\nProduktion nicht miterfaßt habe (ebenso KG, Urt. v. 7. November 1994, KG-R\n\nBerlin 1995, 128; vgl. auch KG, Urt. v. 12. Dezember 1997 - 9 U 8359/94 mit\n\nNichtannahmebeschl. des BGH v. 1. Dezember 1998 - XI ZR 82/98; Brandt,\n\nWM 1992, 1745; a.A. Budde/Flüh, ZIP 1992, 369; dieselben EWiR, § 330\n\nZGB 1/92, 711). Entgegen der Behauptung der Revision war und ist diese\n\nRechtsprechung für den vorliegenden Fall durchaus einschlägig und hatte sich\n\nin den Jahren 1994 und 1995 schon so weit verfestigt, daß die Rückzahlungs-\n\nforderung der K. gegenüber der Schuldnerin damals jedenfalls nicht als \"ab-\n\nwegig\", sondern ihr Bestehen eher als wahrscheinlich einzustufen war. Ob die\n\nSchuldnerin diese Rechtsprechung kannte, ist für ihre Rückstellungspflicht un-\n\nerheblich, weil diese nach objektiven Kriterien zu bestimmen ist (Sen.Urt. v.\n\n28. Januar 1991 aaO, S. 444).\n\nb) Entgegen der Ansicht der Revision durfte die Schuldnerin (B.-\n\nGmbH) das Rückzahlungsverlangen der K. nicht mit Rücksicht auf die ihr an-\n\ngeblich erteilten staatlichen Genehmigungen für die Teilnahme am Transferru-\n\nbelverfahren als offensichtlich haltlos betrachten und daher von der Rückstel-\n\nlung absehen. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, daß der An-\n\ntrag der Schuldnerin an das Wirtschaftsministerium der DDR vom 14. Mai 1990\n\nauf Genehmigung einer \"Außenhandelstätigkeit für Büroausstattungen\" keinen\n\nHinweis auf den beabsichtigten Re-Export von Westwaren enthalte. Infolgedes-\n\nsen konnte die Schuldnerin aus dem allgemein gehaltenen Antwortschreiben\n\ndes Ministerrats vom 17. Mai 1990 (\"keine Einwände\") keinen Vertrauenstatbe-\n\nstand hinsichtlich einer staatlichen Zulassung zur Teilnahme am Transferrubel-\n\nverfahren (zu diesem Erfordernis vgl. BGHZ 133, 117, 123 ff.) für die durchge-\n\nführten Geschäfte herleiten. Soweit die Revision geltend macht, die einzelnen\n\nExportaufträge der Schuldnerin seien im Wege der Trockensiegelung durch das\n\nWirtschaftsministerium der DDR genehmigt worden, verhilft auch das der Revi-\n\nsion nicht zum Erfolg. Der dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat\n\nbeispielhaft vorgelegte Exportauftrag mit der Endnummer 00025 wird\n\n- abgesehen von seiner revisionsrechtlichen Unverwertbarkeit - in dem andere\n\nExportaufträge der Schuldnerin betreffenden Rückforderungsschreiben der K.\n\nvom 13. Januar 1995 gar nicht erwähnt. Des weiteren übersieht die Revision,\n\ndaß das - auf einem Betriebsprüfungsbericht der OFD Cottbus vom 12. März\n\n1993 fußende - Rückforderungsschreiben nicht auf das Fehlen trockengesie-\n\ngelter Exportaufträge und nicht allein auf die Herkunft der exportierten Waren,\n\nsondern auch auf verschiedene Unregelmäßigkeiten in der Abwicklung der Ge-\n\nschäfte gestützt ist, wie z.B. Fehlen von Herstellererklärungen, fehlende Über-\n\neinstimmung zwischen Genehmigungen und Lieferungen, nicht genehmigte\n\nVertragsänderungen sowie insbesondere Lieferungen nach Abschluß der Aus-\n\nschlußfrist für das Transferrubelverfahren zum 31. Januar 1991. Allein der Wert\n\ndieser verspäteten und deshalb den Konvertierungsbedingungen nicht mehr\n\nentsprechenden Lieferungen (vgl. Bek. des Bundesamtes für Wirtschaft v.\n\n18. Oktober 1990 i.d.F. der Änderung v. 5. Dezember 1990 BAnz. Nr. 228 v.\n\n8. Dezember 1990, S. 6471, Abschn. D) belief sich nach dem Betriebsprü-\n\nfungsbericht auf 9,7 Mio. DM, so daß die Schuldnerin mit einer Rückzahlungs-\n\nverpflichtung zumindest in dieser Höhe - sei es aus § 330 oder aus § 356 ZGB -\n\nernsthaft rechnen mußte. Dies sowie die erheblich weitergehende Zahlungsfor-\n\nderung der K. und die dafür in ihrem Rückforderungsschreiben angeführten\n\nGründe hätten einen sorgfältigen Kaufmann in der Lage der Schuldnerin zu ei-\n\nner Rückstellung von wenigstens 5 Mio. DM veranlaßt.\n\nc) Soweit die Revision meint, eine Rückstellungsverpflichtung bestehe\n\nselbst bei Annahme eines Rückforderungsanspruchs der K. deshalb nicht,\n\nweil der Schuldnerin dann ein Gegenanspruch auf Erstattung der von der K.\n\neingenommenen XTR-Rubel zustünde, geht dies fehl (vgl. BGHZ 131, 149, 156;\n\nBGHZ 133, 117, 126 f.).\n\n2. Nicht zu beanstanden ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts,\n\ndaß die Schuldnerin die Rückstellung (von mindestens 5 Mio. DM) bereits in die\n\nBilanz für das Geschäftsjahr 1994 hätte aufnehmen müssen. Dabei kann dahin-\n\nstehen, ob die entsprechende Verpflichtung schon durch die Ankündigung des\n\nRückforderungsanspruchs der K. im Jahr 1994 oder erst mit dessen Konkreti-\n\nsierung im Schreiben vom 13. Januar 1995 ausgelöst wurde. Denn nach § 252\n\nAbs. 1 Nr. 4 HGB sind bei der Bilanzierung auch wertaufhellende, bis zum Tag\n\nder Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt gewordene Umstände, die sich\n\nauf Gegebenheiten im abgelaufenen Geschäftsjahr beziehen, zu berücksichti-\n\ngen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Januar 1991 aaO, S. 444; BFH, Urt. v. 2. Oktober 1992\n\naaO). Daß der Jahresabschluß der Schuldnerin für das Jahr 1994 am\n\n13. Januar 1995 noch nicht aufgestellt war, hat das Berufungsgericht von der\n\nRevision unbeanstandet festgestellt.\n\n3. a) Bestand sonach eine Rückstellungspflicht der Schuldnerin in Höhe\n\nvon zumindest 5 Mio. DM spätestens ab Erhalt des Schreibens der K. vom\n\n13. Januar 1995, so wies sie jedenfalls von da an (bei einem bilanzierten Ei-\n\ngenkapital von ca. 1,5 Mio. DM im Jahresabschluß 1994) eine Unterbilanz und\n\neine darüber hinausgehende Überschuldung erheblichen Umfangs auf, mit der\n\nFolge, daß die nachfolgenden Ausschüttungen an den Beklagten (und seine\n\nMitgesellschafter) gegen § 30 GmbHG verstießen und daher der Rückforderung\n\ngemäß § 31 Abs. 1 GmbHG unterliegen.\n\nb) Die Ausschüttung vom 15. Dezember 1994 (260.000,00 DM) hat der\n\nBeklagte - entgegen der Ansicht der Revision - schon deshalb zurückzuzahlen,\n\nweil es sich nach den tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Ur-\n\nteils um eine Vorabausschüttung handelte und diese nach einhelliger Ansicht\n\nunter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB für\n\nden Fall eines der Ausschüttung nicht entsprechenden Jahresergebnisses steht\n\n(vgl. z.B. Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 61), das Jahresergeb-\n\nnis der Schuldnerin wegen der erforderlichen Rückstellung aber negativ war. Es\n\nkommt deshalb insoweit (anders als im Rahmen des § 30 GmbHG; vgl. dazu\n\nSen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 118/98, WM 2000, 1445 f.) nicht darauf an, ob\n\nzur Zeit der Vorabausschüttung eine Unterbilanz vorlag.\n\n4. Entgegen der Ansicht der Revision ist die (in dem Rechtsstreit zwi-\n\nschen der K. und der Klägerin als Gesamtvollstreckungsverwalterin der\n\nSchuldnerin) zu treffende Entscheidung über das Bestehen des Rückforde-\n\nrungsanspruchs der K. für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit\n\nnicht deshalb \"vorgreiflich\", weil bei rechtskräftiger Verneinung dieses An-\n\nspruchs die für ihn zu bildende Rückstellung aufzulösen wäre.\n\na) Für Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG sind allein die bilanziellen\n\nVerhältnisse zum Zeitpunkt der Auszahlung maßgebend. Liegt danach ein Ver-\n\nstoß gegen § 30 GmbHG vor, so entfällt der Erstattungsanspruch nach § 31\n\nAbs. 1 GmbHG durch spätere Auffüllung des Stammkapitals nicht (vgl. Senat,\n\nBGHZ 144, 336). Im Fall einer bilanziellen Unterdeckung infolge einer Rück-\n\nstellung, die erst nach rechtskräftiger Abweisung des zugrundeliegenden An-\n\nspruchs mit Wirkung von da an aufzulösen ist (vgl. BFH, Urt. v. 30. Januar 2002\n\naaO), gilt nichts anderes. Sie ist kein fiktives, sondern ein reguläres, im Rah-\n\nmen des § 30 GmbHG zu berücksichtigendes Passivum. Die Rückstellung soll\n\nin Verbindung mit § 30 GmbHG sicherstellen, daß auch die zur Bedienung un-\n\ngewisser Verbindlichkeiten (mit einem gewissen Abschlag) ggf. erforderlichen\n\nMittel im Gesellschaftsvermögen verbleiben und nicht an Gesellschafter ausge-\n\nschüttet werden. Für eine bilanzielle Unterdeckung ist gleichgültig, ob diese auf\n\nRückstellungen oder auf (sonstigen) Verbindlichkeiten beruht, was sich regel-\n\nmäßig auch gar nicht monokausal verifizieren läßt. Es würde der sofortigen Fäl-\n\nligkeit des Anspruchs aus § 31 GmbHG widersprechen, wenn die Gesellschaft\n\nmit dessen Realisierung im Fall einer ungewissen, in eine Rückstellung einge-\n\ngangenen Verbindlichkeit zuwarten müßte, bis der Streit darüber rechtskräftig\n\nentschieden oder sonstwie zu ihren Gunsten beigelegt ist. In der Insolvenz der\n\nGesellschaft - wie hier - gilt nichts anderes.\n\nb) Der Rückforderungsvorbehalt im Fall einer Vorabausschüttung von\n\nGewinn (wie hier diejenige vom 15. Dezember 1994) ist an das Ergebnis des\n\nlaufenden Geschäftsjahres gekoppelt und entfällt ebenfalls nicht bei einer Bi-\n\nlanzverbesserung in späteren Jahren, solange die Gesellschafter nicht eine er-\n\nneute Gewinnausschüttung unter Verrechnung mit der Rückforderung beschlie-\n\nßen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spielt es keine Rolle, ob der\n\nVorabausschüttungsbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benö-\n\ntigt wird.\n\n5. Soweit die Rückforderungsansprüche der Klägerin aus § 31 GmbHG\n\nresultieren (Ausschüttungen vom 21. November und 4. Dezember 1995),\n\nscheitern sie auch nicht, wie die Revision meint, an § 31 Abs. 2 GmbHG.\n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagte späte-\n\nstens nach Erhalt des Schreibens der K. vom 13. Januar 1995 nicht mehr\n\ngutgläubig im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG. Die Revision hält dem den vorin-\n\nstanzlichen Vortrag des Beklagten entgegen, wonach die von der Schuldnerin\n\nbeauftragten Anwälte und Wirtschaftsprüfer die Forderung der K. für völlig\n\nunbegründet erachtet hätten. Abgesehen davon, daß der Beklagte für seine\n\nGutgläubigkeit im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG beweispflichtig wäre und die\n\nRevision keinen Beweisantritt dafür aufzeigt, kommt es darauf nicht an, weil die\n\nKlagesumme im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG zur Befriedigung der Gesell-\n\nschaftsgläubiger erforderlich ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die Ge-\n\nsellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Auch in diesem Rahmen ist\n\n- entgegen der Ansicht der Revision - nicht zu entscheiden, ob die in einer\n\nRückstellung berücksichtigte Verbindlichkeit effektiv besteht, was in dem\n\nRechtsstreit über den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG auch gar nicht mit\n\nRechtskraftwirkung gegenüber einem oder u.U. zahlreichen Forderungspräten-\n\ndenten geschehen könnte. Maßgeblich ist vielmehr auch insoweit eine bilanzi-\n\nelle Betrachtungsweise, und zwar - jedenfalls im hier gegebenen Fall der Insol-\n\nvenz der Gesellschaft - nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz\n\n(§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO), die das Schuldendeckungspotential der Gesellschaft\n\nnach Liquidationswerten zeigt, wobei es für § 31 Abs. 2 GmbHG - anders als\n\ndie Revision offenbar meint - nicht auf den Vermögensstatus zum Zeitpunkt der\n\nverbotenen Auszahlung, sondern denjenigen der tatrichterlichen Verhandlung\n\nüber \n\nden Anspruch \n\naus \n\n§ 31 Abs. 2 GmbHG \n\nankommt \n\n(vgl.\n\nScholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 23). Feststellungen dazu hat\n\ndas Berufungsgericht zwar nicht getroffen. Das ist aber hier unschädlich, weil\n\nRückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten, solange bis ihre Erledigung\n\nfeststeht, aus den dargelegten Gründen auch in einer Überschuldungsbilanz\n\n(mit Ansatz von Liquidationswerten) zu berücksichtigen sind (vgl. Baumbach/\n\nHueck/Schulze-Osterloh aaO, Rdn. 13, 25; Kirchhof in: Heidelberger Komm. zur\n\nInsO, § 19 Rdn. 24). Da die Schuldnerin nach den auf ihrer Geschäftsbilanz (bei\n\nAnsatz von Fortführungswerten) beruhenden Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts unter Berücksichtigung der Rückstellung bereits Ende 1994 in einem die\n\nAusschüttungen an den Beklagten und seine Mitgesellschafter erheblich über-\n\nsteigenden Umfang (bilanziell) überschuldet war und nennenswerte stille Re-\n\nserven weder von der Revision geltend gemacht noch ersichtlich sind, kann von\n\neiner zumindest gleich hohen (tatsächlichen) Überschuldung (nach Liquidati-\n\nonswerten) im gegebenen Fall unbedenklich ausgegangen werden.\n\n6. Dahinstehen kann, ob die in dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin in\n\nihrer Funktion als Gesamtvollstreckungsverwalterin und der Schuldnerin rechts-\n\nkräftig festgestellte Nichtigkeit der Ausschüttungsbeschlüsse entsprechend\n\n§§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG auch gegenüber dem Beklagten wirkt (zur An-\n\nfechtungs- oder Nichtigkeitsklage eines Insolvenzverwalters vgl. Hüffer, AktG\n\n4. Aufl. § 245 Rdn. 29; K. Schmidt in: Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 245\n\nRdn. 37) und die Klägerin ihre Ansprüche daher auch schon auf § 812 Abs. 1\n\nSatz 1 BGB stützen kann, wie das Berufungsgericht in einer - von der Revisi-\n\nonserwiderung favorisierten - Hilfsbegründung angenommen hat. Jedenfalls\n\nwerden die speziellen Regelungen der §§ 30 bis 32 GmbHG auch bei Nichtig-\n\nkeit eines Ausschüttungsbeschlusses durch § 812 BGB nicht verdrängt (vgl.\n\nScholz/Westermann aaO, § 32 Rdn. 5), wovon auch der Senat in BGHZ 144,\n\n336 implizit ausgegangen ist.\n\n7. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Erstattung\n\nder von der Schuldnerin für ihn abgeführten Kapitalertragssteuer verurteilt.\n\nSteuerschuldner ist insoweit der Beklagte (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Die\n\nSchuldnerin hatte den Abzug gemäß § 44 EStG für seine Rechnung vorzuneh-\n\nmen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 92). Daß Lei-\n\nstungen der Gesellschaft an einen Dritten für Rechnung eines Gesellschafters\n\nunter § 30 GmbHG \n\nfallen können, \n\nist anerkannten Rechts \n\n(vgl.\n\nBaumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 30 Rdn. 17 m.N.). Die Rückabwicklung des\n\nSteuerrechtsverhältnisses hat im Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem\n\nFinanzamt zu erfolgen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt.\n\nII. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter die Ausfallhaftung des Be-\n\nklagten gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG für den Fall der Uneinbringlichkeit der von\n\nder Klägerin gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten geltend ge-\n\nmachten Erstattungsansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG festgestellt.\n\n1. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO zulässig, was auch die\n\nRevision nicht bezweifelt. Das festzustellende Rechtsverhältnis steht zwar unter\n\neiner doppelten Bedingung sowohl des Bestehens der Ansprüche der Klägerin\n\naus § 31 GmbHG gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten als auch\n\nder Uneinbringlichkeit dieser Ansprüche. Jedoch kann Gegenstand einer Fest-\n\nstellungsklage gemäß § 256 ZPO auch ein bedingtes Rechtsverhältnis sein\n\n(vgl. BGHZ 4, 134, st. Rspr.). Das Feststellungsinteresse ergibt sich schon aus\n\nder drohenden Verjährung (§ 31 Abs. 5 GmbHG).\n\n2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Entgegen der Ansicht der\n\nRevision hatte das Berufungsgericht auch im Hinblick auf die in § 31 Abs. 3\n\nGmbHG vorausgesetzte Erforderlichkeit des Erstattungsbetrages zur Befriedi-\n\ngung der Gesellschaftsgläubiger nicht zu entscheiden, ob die in einer Rück-\n\nstellung der Schuldnerin zu berücksichtigende Verbindlichkeit gegenüber der\n\nK. effektiv besteht. Vielmehr gelten insoweit die obigen Ausführungen (zu 5)\n\nentsprechend. Maßgebend ist hier, daß die Überschuldung der in der Insolvenz\n\nbefindlichen Schuldnerin unter Mitberücksichtigung der streitigen Rückstellung\n\nerheblich höher ist als der von dem Beklagten höchstens zu leistende Erstat-\n\ntungsbetrag (unter Einschluß seiner Eigenhaftung gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG).\n\na) Die Höhe der von dem Berufungsgericht ausgeurteilten Ausfallhaf-\n\ntungsquote des Beklagten beanstandet die Revision nicht. Die antragsgemäße\n\nBeschränkung der Ausfallhaftung des Beklagten auf 25 % des von dem jeweili-\n\ngen Mitgesellschafter nicht zu erlangenden Betrages trägt der paritätischen\n\nBeteiligung der fünf Gesellschafter am Stammkapital der Schuldnerin (von\n\n350.000,00 DM) und der anteiligen Haftung des Beklagten bei Ausfall eines von\n\nihnen gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG Rechnung, berücksichtigt allerdings\n\nnicht die höhere Haftungsquote des Beklagten bei Ausfall mehrerer Mitgesell-\n\nschafter, was aber den Beklagten nicht beschwert. Die zusätzliche Begrenzung\n\ndes Feststellungsantrags auf einen vom Beklagten zu zahlenden Höchstbetrag\n\nvon 87.500,00 DM pro Ausfall, bei Ausfall seiner sämtlichen vier Mitgesell-\n\nschafter also auf den Betrag des Stammkapitals der Schuldnerin von\n\n350.000,00 DM, entspricht dem Senatsurteil vom 25. Februar 2002\n\n(II ZR 196/00, ZIP 2002, 848) insofern, als danach die Ausfallhaftung des § 31\n\nAbs. 3 GmbHG nicht den gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehl-\n\nbetrag erfaßt, sondern jedenfalls nach oben hin auf den Betrag der Stammka-\n\npitalziffer beschränkt ist. Für eine weitergehende Beschränkung auf den\n\nStammeinlagebetrag des jeweiligen Mitgesellschafters (hier 70.000,00 DM) in\n\nParallele zu § 24 GmbHG (so K. Schmidt, BB 1995, 529, 530 f.; derselbe Ge-\n\nsellschaftsrecht, 3. Aufl. § 37 III 2 b) besteht wegen des gegenüber § 24\n\nGmbHG ungleich höheren Fehlbetrags in den von § 31 Abs. 3 GmbHG miter-\n\nfaßten Überschuldungsfällen (dazu Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89,\n\nZIP 1990, 451) kein Anlaß (Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, S. 363, 372;\n\noffengelassen im Sen.Urt. v. 25. Februar 2002 aaO). Ebensowenig besteht\n\n- wiederum wegen der unterschiedlichen Verhältnisse gegenüber § 24\n\nGmbHG - Anlaß, die Solidarhaftung des Mitgesellschafters auf das Stammka-\n\npital abzüglich seiner eigenen Einlage zu beschränken (so aber Lutter/\n\nHommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21). Das gilt erst recht dann, wenn er\n\n- wie hier der Beklagte - neben seiner Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3\n\nGmbHG selber die Rückzahlung von seinen Anteil am Stammkapital erreichen-\n\nden oder übersteigenden Zahlungen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG schuldet.\n\nDenn seine Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG würde selbst dann bis\n\nzur Höhe der gesamten Stammkapitalziffer reichen, wenn er selber keine nach\n\n§ 30 GmbHG verbotene Leistung empfangen hätte. Er kann hinsichtlich seiner\n\nAusfallhaftung nicht deshalb besser stehen, weil er seinerseits solche verbote-\n\nnen Leistungen ebenfalls empfangen hat und deshalb zurückzahlen muß.\n\nb) Davon abgesehen haftet der Beklagte als Geschäftsführer der\n\nSchuldnerin gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1, 3 GmbHG für sämtliche gegen § 30\n\nGmbHG verstoßenden Ausschüttungen. Von einem Verschulden des Beklagten\n\nist in Anbetracht seiner von dem Berufungsgericht festgestellten Bösgläubigkeit\n\nim Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG (vgl. oben I. 5.) sowie deshalb auszugehen,\n\nweil fehlendes Verschulden nicht bewiesen ist (vgl. Sen.Urt. v. 4. November\n\n2002 - II ZR 224/00, ZIP 2002, 2314). Die von dem Berufungsgericht festge-\n\nstellte Ausfallhaftung bleibt hinter dieser umfassenden Haftung des Beklagten\n\nzurück.\n\nIII. Zu Recht hat schließlich das Berufungsgericht den Beklagten zur\n\nRückerstattung der von ihm zunächst der Schuldnerin gestundeten und am\n\n12. November 1996 ausbezahlten Geschäftsführergehälter für März bis Oktober\n\n1996 in Höhe von 28.115,24 DM aus § 64 Abs. 2 GmbHG sowie unter dem Ge-\n\nsichtspunkt des Eigenkapitalersatzes verurteilt. Die Schuldnerin war schon auf-\n\ngrund der in dem Jahresabschluß 1994 gebotenen Rückstellung, erst recht aber\n\nnach der von dem Gesellschafter Be. am 4. Dezember 1996 festgestell-\n\nten Überschuldung von ca. 200.000,00 DM (ohne Rückstellung) und vollends\n\nnach Ankündigung und Erlaß des landgerichtlichen Urteils auf Rückzahlung von\n\n5 Mio. DM an die K. für einen außenstehenden Gläubiger nicht mehr kredit-\n\nwürdig, so daß die \"stehengelassenen\" Geschäftsführergehälter in Eigenkapi-\n\ntalersatz umqualifiziert wurden und daher dem Auszahlungsverbot des § 30\n\nGmbHG in entsprechender Anwendung unterlagen (vgl. BGHZ 90, 370, 378 ff.).\n\nZudem war die Schuldnerin spätestens nach Erlaß des landgerichtlichen (vor-\n\nläufig vollstreckbaren) Urteils konkursreif überschuldet, so daß die Gehaltsaus-\n\nzahlung auch gegen § 64 Abs. 2 GmbHG verstieß.\n\nRöhricht\n\nKurzwelly\n\nKraemer\n\nMünke\n\nGraf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_229-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-22/ii-zr-229-02","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":30},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":11},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":2},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 248","ref_norm":"248","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_229-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_229-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-22/ii-zr-229-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_229-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:41:15.013700+00:00"}}