{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_163-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2003-03-10","aktenzeichen":"II ZR 163/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 10. März 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle AktG § 86 i.d.F. vor dem TrPubLG vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2681) Eine vor der Aufhebung des § 86 AktG (durch Art. 1 TrPubLG v. 19. Juli 2002, BGBl. I S. 2681) mit dem Vorstand einer AG geschlossene Tantiemevereinba- rung, die an den \"Cash-Flow\" anknüpft und diesen ausdrücklich als \"Jahres- überschuß gemäß § 86 AktG + Abschreibungen + ergebnisneutrale Subventio- nen\" definiert, ist hinsichtlich ihres von § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG abweichenden Teils gemäß Satz 2 dieser Vorschrift nichtig.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 163/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nVerkündet am:\n10. März 2003\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nAktG § 86 i.d.F. vor dem TrPubLG vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2681)\n\nEine vor der Aufhebung des § 86 AktG (durch Art. 1 TrPubLG v. 19. Juli 2002,\n\nBGBl. I S. 2681) mit dem Vorstand einer AG geschlossene Tantiemevereinba-\n\nrung, die an den \"Cash-Flow\" anknüpft und diesen ausdrücklich als \"Jahres-\n\nüberschuß gemäß § 86 AktG + Abschreibungen + ergebnisneutrale Subventio-\n\nnen\" definiert, ist hinsichtlich ihres von § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG abweichenden\n\nTeils gemäß Satz 2 dieser Vorschrift nichtig.\n\nBGH, Urteil vom 10. März 2003 - II ZR 163/02 - OLG Koblenz\n\n LG Trier\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 10. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht\n\nund die Richter Dr. Hesselberger, Kraemer, Münke und Dr. Graf\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Koblenz vom 25. April 2002 wird auf Kosten des Klägers\n\nzurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger war vom 1. März 1995 bis 28. Februar 1998 Vorstandsmit-\n\nglied der beklagten AG, die durch Umwandlung aus einer GmbH hervorgegan-\n\ngen ist. Gemäß § 2 seines Anstellungsvertrages vom 4. Oktober 1994 sollte er\n\nneben einem Jahresgehalt von 350.000,00 DM eine \"erfolgsabhängige Tantie-\n\nme\" in Höhe von 1 % des \"tantiemepflichtigen Cash-Flow\" erhalten. Dazu heißt\n\nes in dem Vertrag:\n\n\"Der tantiemepflichtige Cash-Flow ist\n\n Jahresüberschuß gemäß § 86 AktG\n\n ./. Vorstandstantiemen (durch Vereinbarung vom 6.2.1996 gestri-\n\nchen)\n\n + AfA auf Anlagen\n\n + ergebnisneutrale Subventionen\"\n\nIn einer weiteren Vereinbarung vom 4. Oktober 1994 unterwarf sich der\n\nKläger einem Wettbewerbsverbot für die Dauer von zwei Jahren nach Beendi-\n\ngung seines Dienstverhältnisses, wofür die Beklagte ihm eine Karenzentschä-\n\ndigung in Höhe der Hälfte seiner vertragsgemäßen Vergütung mit der Maßgabe\n\nzusagte, daß bei den Tantiemen vom Durchschnitt der letzten drei Beschäfti-\n\ngungsjahre auszugehen sei. Für den Fall eines Verzichts auf das Wettbewerbs-\n\nverbot vereinbarten die Parteien eine dem § 75 a HGB entsprechende Rege-\n\nlung, wovon die Beklagte mit Schreiben an den Kläger vom 26. September\n\n1997 Gebrauch machte. Der Anstellungsvertrag des Klägers lief - nach seiner\n\nAbberufung am 30. Januar 1997 - zum 28. Februar 1998 aus.\n\nFür die Jahre 1995 und 1996 hatte der Kläger Tantiemen von\n\n83.334,00 DM und 67.058,00 DM bezogen. Die Beklagte hatte in den Jahren\n\n1996 und 1997 Jahresfehlbeträge von 302.212,60 DM bzw. 612.194,27 DM\n\nerwirtschaftet. Ihre Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1998 weist einen\n\nJahresüberschuß von 685.258,00 DM bei einem Verlustvortrag aus dem Vor-\n\njahr in Höhe von 833.044,89 DM aus.\n\nMit seinen - später vom Berufungsgericht verbundenen - Klagen hat der\n\nKläger von der Beklagten einerseits - in der Sache 7 HO 129/98 - Zahlung einer\n\nrestlichen Tantieme für das Jahr 1996 in Höhe von 1.856,00 DM sowie einer\n\nKarenzentschädigung für die Zeit vom 1. März 1998 bis 26. September 1998 in\n\nHöhe von 99.034,20 DM und weiteren 36.972,77 DM begehrt. Zum anderen hat\n\ner - in der Sache 7 HKO 229/99 - Zahlung einer Tantieme für das Jahr 1997 in\n\nHöhe von 63.993,00 DM sowie Auskunft über den Jahresüberschuß der Be-\n\nklagten und die Höhe ihrer Abschreibungen (AfA) auf Anlagen für das Jahr\n\n1998 verlangt. Er ist der Ansicht, die Tantieme von 1 % des Cash-Flow gemäß\n\n§ 2 seines Anstellungsvertrages errechne sich ungeachtet der Verluste der Be-\n\nklagten in den Jahren 1996 bis 1998 nach der Höhe ihrer Abschreibungen\n\n(6.891.400,17 DM im Jahr 1996, 6.399.274,01 DM im Jahr 1997 und ca.\n\n7,3 Mio. DM im Jahr 1998). Die daraus resultierenden Tantiemebeträge seien\n\n- neben seinem Festgehalt und dem Nutzungswert seines Dienstwagens - auch\n\nder Berechnung der Karenzentschädigung zugrunde zu legen. Die Beklagte hält\n\ndie Tantiemeregelung, soweit sie die AfA einbezieht, gemäß § 86 Abs. 2 Satz 2\n\nAktG für nichtig und hat mit einem Anspruch auf Rückzahlung der dem Kläger\n\nfür das Verlustjahr 1996 gezahlten Tantieme in Höhe von 65.058,00 DM die\n\nAufrechnung gegenüber dem Karenzentschädigungsanspruch des Klägers er-\n\nklärt.\n\nDas Landgericht hat die Beklagte (unter Berücksichtigung ihrer Aufrech-\n\nnung) zur Zahlung einer Karenzentschädigung von 31.064,13 DM verurteilt. Im\n\nübrigen hat es beide Klagen abgewiesen. Die von dem Berufungsgericht zur\n\ngemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Berufungen des\n\nKlägers blieben erfolglos. Dagegen richtet sich seine - zugelassene - Revision\n\nmit der Maßgabe, daß eine Karenzentschädigung auf den Gebrauchswert des\n\nDienstwagens nicht mehr begehrt wird.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision bleibt erfolglos.\n\nI. Das Berufungsgericht ist - ebenso wie das Landgericht - zutreffend da-\n\nvon ausgegangen, daß Tantiemeansprüche des Klägers für die Jahre 1996 bis\n\n1998 nicht bestünden, weil die Beklagte in diesen Jahren keine Überschüsse im\n\nSinne von § 2 des Anstellungsvertrages des Klägers i.V.m. § 86 Abs. 2 Satz 1\n\nAktG erzielt habe und die Vereinbarung eines Tantiemeanteils an den Ab-\n\nschreibungen der Beklagten (sowie an - hier nicht gegebenen - ergebnisneu-\n\ntralen Subventionen) als Zuschlag zu der an § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG orientier-\n\nten Tantieme gemäß Satz 2 dieser Vorschrift nichtig sei.\n\n1. Die Aufhebung des § 86 AktG durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes vom\n\n19. Juli 2002 (BGBl. 2002, I 2681) kann einer - wie hier - in der Zeit davor ab-\n\ngeschlossenen und gegen § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG verstoßenden Tantieme-\n\nvereinbarung nicht zur Wirksamkeit verhelfen.\n\n2. Ohne Erfolg rügt die Revision, § 86 AktG sei hier schon deshalb nicht\n\nanwendbar, weil die Beklagte bei Abschluß des Dienstvertrages mit dem Kläger\n\nvom 4. Oktober 1994 sowie bei Aufnahme seiner Diensttätigkeit am 1. März\n\n1995 noch in der Rechtsform der GmbH existiert habe und erst danach im Lauf\n\ndes Jahres 1995 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden sei. Abgese-\n\nhen davon, daß der Kläger nach den tatbestandlichen Feststellungen des Be-\n\nrufungsurteils (§ 314 ZPO) ab 1. März 1995 \"Vorstandsmitglied der Beklagten\"\n\nwar, ist die Umwandlungsabsicht bereits in der Präambel des Dienstvertrages\n\ndes Klägers verlautbart, mit der Maßgabe, daß er allenfalls interimistisch als\n\n\"Geschäftsführer des Unternehmens\" fungieren sollte, falls die Umwandlung\n\nnicht bis 30. Juni 1995 erfolgt sein sollte. Nach § 1 des Dienstvertrages sollte er\n\nnach der Umwandlung durch Beschluß des Aufsichtsrats zum Vorstandsmit-\n\nglied bestellt werden. Angesichts des von vornherein auf die Vorstandstätigkeit\n\ndes Klägers in der AG abgestimmten Dienstvertrages kann keine Rede davon\n\nsein, daß die Tantiemeabrede Bestandteil eines Geschäftsführeranstellungs-\n\nvertrages war und daher von der Umwandlung der Beklagten in eine AG unbe-\n\nrührt bleiben müßte. Vielmehr waren die aktienrechtlichen Bestimmungen über\n\ndie Vorstandsvergütung nach der Zweckrichtung des Anstellungsvertrages von\n\nvornherein auf diesen anzuwenden.\n\n3. Entgegen der Ansicht der Revision fiel die vorliegende Tantieme-\n\nvereinbarung aus dem Anwendungsbereich des § 86 AktG auch nicht deshalb\n\nheraus, weil sie nur mittelbar auf den \"Jahresüberschuß\" im Sinne von § 86\n\nAktG abstellt und im übrigen den - in der Betriebswirtschaftslehre noch nicht\n\neindeutig konturierten und in seiner Komplexität über die Definitionsmerkmale\n\nim Anstellungsvertrag des Klägers erheblich hinausgehenden (vgl. Burger/\n\nBuchhart, WPg 2001, 801) - Begriff des \"Cash-Flow\" verwendet.\n\na) Zwar mag der Cash-Flow, wie die Revision (u.a. unter Hinweis auf\n\nBurger/Buchhart aaO; Knorren/Weber, Shareholder-Value 1997, S. 9; Grewe in:\n\nWP-Handbuch 1996, Rdn. O 123) ausführt, eine im Rahmen der Jahresab-\n\nschlußanalyse bedeutsame Maßgröße für die \"finanzwirtschaftliche Leistungs-\n\nfähigkeit eines Unternehmens\" darstellen. Dies und die betriebswirtschaftliche\n\nUnterscheidung zwischen Cash-Flow und Gewinn besagt aber für die Zulässig-\n\nkeit der vorliegenden Tantiemevereinbarung noch nichts. Die Definition des\n\nCash-Flow in dem Anstellungsvertrag gehört zum Vertragsinhalt und ist daher\n\n- unabhängig von ihrer fraglichen Allgemeingültigkeit - im Verhältnis der Partei-\n\nen zueinander maßgebend. Dabei ändert die Bezeichnung \"tantiemepflichtiger\n\nCash-Flow\" nichts daran, daß als Bemessungsgrundlage für die \"erfolgsbezo-\n\ngene Tantieme\" der u.a. um die Abschreibungen erhöhte Jahresüberschuß im\n\nSinne von § 86 Abs. 2 AktG und damit eine auf den Jahresgewinn bzw. Jahres-\n\nüberschuß bezogene Tantieme vereinbart worden ist, auf die § 86 Abs. 2 AktG\n\nAnwendung findet (vgl. KK-AktG/Mertens, 2. Aufl. § 86 Rdn. 6). Die Hinzurech-\n\nnung der AfA zu dem Jahresüberschuß entspricht ihrer Eliminierung als Ab-\n\nzugsposten aus dem Gliederungsschema der GuV gemäß § 275 HGB (dort\n\nAbs. 2 Nr. 7), dessen (uneingeschränkte) Anwendung aber § 86 Abs. 2 AktG\n\nbei gewinnbezogenen Tantiemen gerade forderte (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 86\n\nRdn. 6). Hätten die Parteien unmittelbar vereinbart, daß der Jahresüberschuß\n\nunter Hinzurechnung der Abschreibungen Bemessungsgrundlage für die Tan-\n\ntieme sein sollte, so wäre das sicherlich eine § 86 Abs. 2 Satz 1 AktG \"entge-\n\ngenstehende\" und damit nach Satz 2 der Vorschrift nichtige \"Festsetzung\". Eine\n\nTantiemevereinbarung, welche (mittelbar oder unmittelbar) an den Jahresüber-\n\nschuß anknüpft und diesen um bestimmte Posten (hier Abschreibungen) zu\n\nLasten der AG bereinigt, unterlag nach dem Wortlaut und Schutzzweck des\n\n§ 86 Abs. 2 AktG dieser Vorschrift (vgl. KK-AktG/Mertens aaO, Rdn. 6 sowie\n\nSeibert/Kiem/Bommert, Handbuch der kleinen AG 4. Aufl. Rdn. 408 mit rechts-\n\npolitischer Kritik hieran, die aber an der hier maßgebenden Gesetzeslage nichts\n\nändern kann). Das kann bei Verwendung eines entsprechend definierten Zwi-\n\nschenbegriffs wie hier des \"Cash-Flow\" als Bemessungsgrundlage nicht anders\n\nsein. Anderenfalls könnte der Schutz des § 86 AktG durch beliebige Bezeich-\n\nnungen unterlaufen werden.\n\nb) Zwar konnte § 86 Abs. 2 AktG nach der Rechtsprechung des Senats\n\nabbedungen werden, sofern die der Sicherung der Aktiengesellschaft dienen-\n\nden Grenzen dieser Vorschrift materiell nicht berührt wurden (BGHZ 145, 1, 3).\n\nUnter dieser Voraussetzung hat der Senat dividendenabhängige Tantiemen für\n\nzulässig erachtet, die im Ergebnis an den verteilungsfähigen Bilanzgewinn\n\n(§§ 58 Abs. 4, 158 AktG) anknüpfen, den Vorstand insoweit den Aktionären\n\ngleich und die Gesellschaft besser stellen, als dies bei einer Anknüpfung an den\n\nJahresüberschuß gemäß §§ 86 Abs. 2 AktG, 275 Abs. 3 HGB der Fall wäre\n\n(vgl. BGHZ 145, 1, 4; Rottnauer, NZG 2001, 1009 f.). Dagegen stellt die Tan-\n\ntiemeregelung des vorliegenden Falles, die in der Lesart des Klägers\n\n- entgegen ihrem Wortlaut - den Vorstand selbst bei einem negativen Jahres-\n\nergebnis an sämtlichen Abschreibungen partizipieren lassen soll, die Gesell-\n\nschaft zweifellos schlechter als nach § 86 Abs. 2 AktG. Ob die Tantiemeklausel\n\ndemgegenüber bei Fehlen eines Jahresüberschusses überhaupt zum Zuge\n\nkommt, erscheint allerdings nach ihrem Wortlaut zumindest zweifelhaft. Selbst\n\nwenn man sie so auslegte, daß die Abschreibungen dem - positiven oder nega-\n\ntiven - Jahresergebnis hinzugerechnet werden sollten, bliebe die Bemessungs-\n\ngrundlage ergebnis- und damit im Sinne von § 86 Abs. 2 AktG \"gewinnabhän-\n\ngig\" (vgl. KK-AktG/Mertens aaO, § 86 Rdn. 6 m.w.N.) und würde die Gesell-\n\nschaft schlechter gestellt als nach § 86 Abs. 2 AktG, weil in beiden Fällen die\n\nTantieme ganz oder zum Teil aus einem Werteverzehr bzw. aus den zu dessen\n\nAusgleich bestimmten Einnahmen gespeist würde, was der Intention des § 86\n\nAbs. 2 AktG widersprach. Seine Vorgängervorschriften, § 237 HGB 1897 sowie\n\n§ 77 Abs. 2 AktG 1937, bestimmten noch ausdrücklich, daß eine am Jahresge-\n\nwinn orientierte Tantieme nach dem \"Reingewinn\" zu bemessen ist, der sich\n\nu.a. \"nach Vornahme der Abschreibungen\" ergibt. Durch § 86 AktG 1965 wurde\n\nlediglich der früher umstrittene Begriff des \"Reingewinns\" durch den des Jah-\n\nresüberschusses i.V.m. § 157 a.F. AktG (jetzt § 275 HGB) ersetzt, was zwar zu\n\neinem höheren Ausgangsbetrag für die Ermittlung einer Gewinnbeteiligung\n\nführte (vgl. KK-AktG/Mertens aaO, § 86 Rdn. 1), aber an dem Abzugserforder-\n\nnis für Abschreibungen und damit an der Unzulässigkeit einer \"Abschreibungs-\n\ntantieme\", wie sie der Kläger fordert, nichts ändert.\n\nc) Mit einer garantierten Tantieme, die der Sache nach regelmäßig ein\n\nnur für das Ruhegehalt zu unterscheidender Teil der festen Bezüge ist, ist die\n\nvorliegende variable Tantieme ebensowenig vergleichbar wie mit einer (vom\n\nAufsichtsrat zu bemessenden) Ermessenstantieme (vgl. zur GmbH Sen.Urt. v.\n\n9. Mai 1994 - II ZR 128/93, WM 1994, 1245), die sich überdies ebenfalls an die\n\nObergrenze der Berechnungsgrundlage des § 86 Abs. 2 AktG halten müßte\n\n(vgl. KK-AktG/Mertens aaO, § 86 Rdn. 5). Des weiteren ist die ausdrücklich am\n\nJahresüberschuß gem. § 86 AktG zuzüglich Abschreibungen orientierte Tan-\n\ntieme auch mit einer Umsatztantieme nicht vergleichbar, deren Zulässigkeit zu-\n\ndem im Schrifttum nicht unumstritten war (vgl. Hüffer aaO, § 86 Rdn. 4) und von\n\ndem erkennenden Senat selbst im GmbH-Recht nur unter einschränkenden\n\nKautelen bejaht worden ist (Urt. v. 4. Oktober 1976 - II ZR 204/74, WM 1976,\n\n1226 f.).\n\n4. Schließlich verhilft auch der Umstand, daß die Tantiemeregelung in\n\ndem vor der Umwandlung der Beklagten in eine AG geschlossenen Dienstver-\n\ntrag von den beiden damaligen GmbH-Gesellschaftern und jetzigen Alleinaktio-\n\nnären der Beklagten konsentiert worden ist, der Revision nicht zum Erfolg. § 86\n\nAbs. 2 AktG diente dem Schutz der Aktiengesellschaft als solcher und stand\n\ndaher nicht zur Disposition der bei Abschluß der Tantiemevereinbarung vor-\n\nhandenen Gesellschafter bzw. Aktionäre, zumal ihre Aktionärsstellung jederzeit\n\nim Wege der Veräußerung auf Dritte übergehen kann.\n\n5. Nach allem ist die vorliegende Tantiemevereinbarung nach § 86\n\nAbs. 2 Satz 2 AktG insoweit nichtig, als sie von Satz 1 der Vorschrift abweicht\n\n(vgl. Hüffer aaO, § 86 Rdn. 7 m.w.N.). Dies hat zur Folge, daß dem Kläger kein\n\nAnspruch auf eine Tantieme für die Jahre 1996 bis 1998 zusteht und die Be-\n\nklagte mit einem Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB wegen der\n\nrechtsgrundlos bezahlten Tantieme für das Jahr 1996 gegenüber dem An-\n\nspruch des Klägers auf Karenzentschädigung aufrechnen konnte. Auf einen\n\nWegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) beruft sich der Kläger in der Re-\n\nvisionsinstanz ausdrücklich nicht mehr. Auch die Folgerichtigkeit der Berech-\n\nnung des nach der Aufrechnung noch verbleibenden Karenzentschädigungsan-\n\nspruchs durch das Berufungsgericht beanstandet die Revision ausdrücklich\n\nnicht. Die Revision ist daher zurückzuweisen.\n\nRöhricht\n\nHesselberger\n\nKraemer\n\nMünke\n\nGraf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_163-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-10/ii-zr-163-02","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":29},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 158","ref_norm":"158","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 75a","ref_norm":"75a","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 237","ref_norm":"237","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_163-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_163-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-10/ii-zr-163-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_163-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:12:22.079363+00:00"}}