{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_147-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2004-12-06","aktenzeichen":"II ZR 147/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 147/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n6. Dezember 2004 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 6. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Gehrlein und \n\nCaliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats \n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig \n\nvom 21. März 2002 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Revisionsverfahren, an den 6. Zivilsenat des \n\nBerufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem im Laufe dieses Rechtsstreits am \n\n20. Juli 1999 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. \n\nGmbH & Co. KG \n\n(im \n\nfolgenden: Gemeinschuldnerin). Geschäfts- \n\nführer ihrer Komplementärin (im folgenden: GmbH) waren der Beklagte \n\nund W. M., die entweder gemeinsam oder jeweils einzeln zusammen mit \n\neinem Prokuristen vertretungsberechtigt waren. Bis März 1995 waren die Einla-\n\ngen auf die von den Ehefrauen der beiden Geschäftsführer zu je 45 % gehalte-\n\nnen Kommanditanteile an der Gemeinschuldnerin noch nicht vollständig einge-\n\nzahlt. Weil nach der Behauptung des Klägers die restlichen Kommanditeinlagen \n\nvereinbarungsgemäß von dem Beklagten und W. M. zugunsten \n\nihrer \n\nEhefrauen aufgebracht werden sollten, wurden bei der M. & J. GbR \n\nangefallene Gewinne des Geschäftsjahres 1994 zunächst zu gleichen Teilen \n\nauf die Privatkonten des Beklagten und W. M. überwiesen, und zwar im \n\nMärz 1995 jeweils 60.000,00 DM und im Juli 1995 nochmals je 40.000,00 DM. \n\nWährend W. M. die beiden Gewinnausschüttungen unmittelbar nach \n\nErhalt an die Gemeinschuldnerin mit der Zweckbestimmung der Zahlung auf die \n\nausstehende Resteinlage seiner Ehefrau weiterleitete, ist der Verwendungs-\n\nzweck der vom Beklagten ebenfalls im März und im Juli 1995 von seinem Pri-\n\nvatkonto an die Gemeinschuldnerin überwiesenen Beträge von 60.000,00 DM \n\nund 40.000,00 DM umstritten. Nach dem Klägervortrag hat der Beklagte inso-\n\nweit vereinbarungsgemäß auf die ausstehende Restkommanditeinlage seiner \n\n(früheren) Ehefrau geleistet. Demgegenüber behauptet der Beklagte, er habe \n\nder (späteren) Gemeinschuldnerin am 15. März 1995 ein Darlehen von \n\n60.000,00 DM und am 21. Juli 1995 ein solches von 40.000,00 DM gewährt; \n\nzum Beweis beruft er sich auf von ihm selbst erstellte und sowohl für sich als \n\nDarlehensgeber als auch zugleich namens der Gemeinschuldnerin als Darle-\n\nhensnehmerin unterzeichnete Darlehensurkunden, in denen u.a. bestimmt ist, \n\ndaß die Darlehen mit 8 % p.a. zu verzinsen sind und ihre Rückführung \"auf An-\n\nforderung\" erfolgt. \n\nAnfang 1997 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen dem Beklagten und \n\nW. M., die darin gipfelten, daß M. den Beklagten aus seinen Positio- \n\nnen in mehreren von ihnen gemeinsam geführten Gesellschaften zu verdrängen \n\nversuchte. Am 25. März 1997 schlug allerdings der von M. initiierte Versuch \n\neiner Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer der Komplementärin der \n\nGemeinschuldnerin fehl. Daraufhin überwies der Beklagte noch an demselben \n\nTag einen Gesamtbetrag von 115.191,10 DM von dem Geschäftskonto der \n\nGemeinschuldnerin auf sein Privatkonto, wobei er auf dem Überweisungs- \n\nträger als Verwendungszweck angab: \"Darlehen + Zinsen 95 = DM 5.191,10 \n\n96 = DM 8.000 97 = DM 2.000\". \n\nDie auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB \n\ni.V.m. § 266 StGB) gestützte Klage der Gemeinschuldnerin, die der Kläger nach \n\nInsolvenzeröffnung weitergeführt hat, hatte zunächst in beiden Tatsachenin-\n\nstanzen Erfolg. Auf die Revision des Beklagten hat der Bundesgerichtshof (Urt. \n\nv. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, ZIP 2001, 1451) das Urteil des Berufungsge-\n\nrichts (nachfolgend: erstes Berufungsurteil) aufgehoben und die Sache zur an-\n\nderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück-\n\nverwiesen, weil nach den bis dahin getroffenen Feststellungen die Überweisung \n\ndes Beklagten vom Konto der Gemeinschuldnerin wegen Verstoßes gegen die \n\nin ihrer Satzung festgelegte Gesamtvertretungsregelung unwirksam sei; in die-\n\nsem Fall könne die Gemeinschuldnerin von der Bank die (\"Wieder\"-) Gutschrift \n\ndes abgebuchten Betrages verlangen, so daß ein Schadensersatzanspruch \n\ngegen den Beklagten ausscheide. Allerdings müsse der Tatrichter noch aufklä-\n\nren, ob dem Beklagten aufgrund der Aufgabenverteilung innerhalb der Ge-\n\nschäftsführung der Gemeinschuldnerin unter dem Gesichtspunkt der Ermächti-\n\ngung eines Gesamtvertreters wirksam Einzel-Bankvollmacht erteilt gewesen \n\nsei. \n\nDas Oberlandesgericht hat nach Beweiserhebung nunmehr durch Urteil \n\nvom 21. März 2002 (nachfolgend: zweites Berufungsurteil) der Klage erneut \n\nstattgegeben. Mit seiner - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Be-\n\nklagte weiterhin die Klageabweisung. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nAuch die erneute Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhe-\n\nbung des zweiten Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das \n\nBerufungsgericht; dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 \n\nSatz 2 ZPO Gebrauch gemacht. \n\nI. Das Berufungsgericht nimmt nunmehr an, daß nach dem Ergebnis der \n\nBeweisaufnahme die vom Beklagten zu Lasten der Gemeinschuldnerin veran-\n\nlaßte Banküberweisung wirksam sei, weil dieser durch seinen Mitgeschäftsfüh-\n\nrer M. insoweit zur Alleinvertretung der Komplementär-GmbH ermächtigt \n\ngewesen sei. Demnach bestehe auch ein Schadensersatzanspruch der Ge-\n\nmeinschuldnerin gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 \n\nStGB, wie sich im einzelnen bereits aus dem - in Bezug genommenen - ersten \n\nBerufungsurteil ergebe. Dort hatte das Oberlandesgericht ausgeführt: \n\nZwar sei - trotz erheblicher Zweifel - zu Gunsten des Beklagten zu un-\n\nterstellen, daß er der Gemeinschuldnerin im Jahr 1995 zwei Darlehen über ins-\n\ngesamt 100.000,00 DM gewährt habe, die \"auf Anforderung\" zurückzuführen \n\ngewesen seien. Gleichwohl habe der Beklagte mit der Rücküberweisung auf \n\nsein Privatkonto im März 1997 eine Untreue begangen, weil er die nach § 609 \n\nBGB a.F. geltende dreimonatige Kündigungsfrist nicht eingehalten und dadurch \n\nder Gemeinschuldnerin einen Vermögensschaden zugefügt habe. Der Beklag-\n\nte, dem als Geschäftsführer eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der \n\nGemeinschuldnerin oblegen habe, sei nicht berechtigt gewesen, sich wegen \n\neiner bestrittenen Forderung eigenmächtig und ohne Vorlage überprüfbarer \n\nNachweise aus dem Vermögen der Gesellschaft \"zu bedienen\". Gegen die Kla-\n\ngeforderung aus unerlaubter Handlung könne er gemäß § 393 BGB auch nicht \n\nmit seinem Darlehensrückzahlungsanspruch aufrechnen. \n\nDiese Ausführungen halten zwar nunmehr hinsichtlich der Wirksamkeit \n\nder vom Beklagten zu Lasten des Girokontos der Gemeinschuldnerin vorge-\n\nnommenen Überweisung vom 25. März 1997 (1.), nicht jedoch bezüglich der \n\nAnnahme eines daraus entstandenen Vermögensschadens i.S. des § 823 BGB \n\ni.V.m. § 266 StGB (2.) der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. \n\nII. 1. Allerdings hat das Berufungsgericht - im Anschluß an das erste Re-\n\nvisionsurteil des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs - nunmehr revisions-\n\nrechtlich einwandfrei festgestellt, daß das Konto der Gemeinschuldnerin auf-\n\ngrund der Überweisung des Beklagten wirksam belastet worden ist. Daraus \n\nfolgt jedoch lediglich, daß die Gemeinschuldnerin keinen - die Entstehung eines \n\nSchadens hindernden - Anspruch gegen die Bank auf Berichtigung eines feh-\n\nlerhaft ausgewiesenen Kontostandes hat. \n\n2. Hingegen ergibt sich aus der Wirksamkeit der Überweisung - anders \n\nals das Oberlandesgericht offenbar meint - auf der Grundlage des ersten Beru-\n\nfungsurteils nicht zugleich die Berechtigung der auf unerlaubte Handlung ge-\n\nstützten Klageforderung. Die in jenem Urteil getroffenen Feststellungen recht-\n\nfertigen die Annahme eines Schadensanspruchs der Gemeinschuldnerin aus \n\n§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB schon deshalb nicht, weil im Falle der (un-\n\nterstellten) wirksamen Darlehensgewährung bei der gebotenen Differenzhypo-\n\nthese der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht besteht (a) und im übri-\n\ngen das Oberlandesgericht seine gegenteilige Entscheidung auch auf wider-\n\nsprüchlicher Tatsachengrundlage getroffen hat (b). \n\na) Nach der - für die Revisionsinstanz verbindlichen (vgl. § 559 ZPO) - \n\nUnterstellung des Berufungsgerichts hat der Beklagte der Gemeinschuldnerin \n\nam 15. März und 21. Juli 1995 zwei mit 8 % p.a. verzinsliche Darlehen über \n\ninsgesamt 100.000,00 DM gewährt, die \"auf Anforderung\" zurückzuführen wa-\n\nren. Durch die vom Beklagten namens der Gemeinschuldnerin am 25. März \n\n1997 veranlaßte Rückzahlung des Gesamtbetrages dieser Darlehen nebst Zin-\n\nsen auf sein Privatkonto - die auf einer wirksamen Bankanweisung beruhte - ist \n\nder Gemeinschuldnerin auf der Grundlage der sog. Differenzhypothese ein \n\nVermögensschaden in Gestalt des Abflusses dieser Beträge nicht entstanden. \n\nNach der Differenzhypothese liegt ein nach §§ 249 ff. BGB zu ersetzender \n\nSchaden nur vor, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädig-\n\nten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht be-\n\ngründende Ereignis haben würde (vgl. BGHZ 86, 128, 130; 99, 182, 196). Das \n\nist hier aber nicht der Fall, weil die Gemeinschuldnerin durch die vom Kläger \n\nveranlaßte Rücküberweisung zugleich von ihrer Verpflichtung zur Rückzahlung \n\nder beiden Darlehen nebst Zinsen befreit worden ist (§ 362 BGB). Daran ändert \n\nauch der Umstand nichts, daß die Rückführung der Darlehen vorzeitig, d.h. hier \n\nschon gleichzeitig mit dem durch konkludente \"Anforderung\" ausgelösten Be-\n\nginn der Kündigungsfrist von drei Monaten (§ 609 BGB a.F.) erfolgte; denn ab-\n\ngesehen davon, daß diese Frist jedenfalls schon vor Klageerhebung abgelaufen \n\nwar, hätte die Erfüllungswirkung selbst innerhalb des Fristenlaufs nicht wieder \n\nbeseitigt werden können (vgl. § 813 Abs. 2 BGB). Ein aus der - vom Kläger ver-\n\nanlaßten - vorzeitigen Erfüllung der Verbindlichkeit allenfalls resultierender Zins-\n\ndifferenzschaden der Gemeinschuldnerin wird mit der Klage nicht geltend ge-\n\nmacht. \n\nAngesichts der Tatsache, daß der vom Kläger geltend gemachte Scha-\n\nden infolge der durch die Überweisung gleichzeitig eingetretenen Befreiung von \n\nder Verbindlichkeit bereits nicht entstanden ist, gehen die - im übrigen schwer \n\nnachvollziehbaren - Ausführungen des Berufungsgerichts zu einem Aufrech-\n\nnungsverbot gemäß § 393 BGB in bezug auf einen erst drei Monate nach An-\n\nforderung fällig gewordenen Rückzahlungsanspruch des Beklagten ersichtlich \n\nins Leere. \n\nb) Soweit das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Schadens-\n\nfeststellung gemeint hat, dem Beklagten stünden keine einredefreien und schon \n\ngar keine unbestrittenen Forderungen zu, setzt es sich in unauflösbaren Wider-\n\nspruch zu dem Ausgangspunkt seiner Feststellungen, d.h. der zuvor zugunsten \n\ndes Beklagten vorgenommenen Unterstellung zweier wirksam vereinbarter und \n\ngewährter Darlehen. \n\nIII. Die aufgezeigten Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und - da die Sache nicht endentscheidungsreif ist - zur erneuten \n\nZurückverweisung. \n\nIn der neuen Berufungsverhandlung wird das Oberlandesgericht nun-\n\nmehr durch Beweiserhebung die bisher aufgrund der Unterstellung zugunsten \n\ndes Beklagten offengelassene Frage zu klären haben, ob der Beklagte - wie er \n\nbehauptet - durch die Überweisungen im März und Juli 1995 der Gemein-\n\nschuldnerin wirksame Darlehen von insgesamt 100.000,00 DM gewährt hat \n\noder ob entsprechend dem Klägervortrag dieser Gesamtbetrag zur Erfüllung \n\neiner entsprechenden Einlageverbindlichkeit der früheren Ehefrau des Beklag-\n\nten gegenüber der Gemeinschuldnerin geleistet wurde. Insoweit war jedenfalls \n\nnach den \n\n- auf einer Beweisaufnahme beruhenden - Feststellungen \n\ndes den Beklagten \n\nfreisprechenden Urteils des Amtsgerichts R. \n\n(6 Ds 288/98) vom 15. Mai 2000 bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages der \n\nGemeinschuldnerin offenbar zwischen dem Beklagten, W. M. und deren \n\nEhefrauen vereinbart, daß die Kommanditeinlagen der Ehefrauen durch \n\ndie Ehemänner aufgebracht werden sollten. Bestand eine solche vertragliche \n\nVerbindlichkeit auch des Beklagten, so liegt es bei lebensnaher Würdigung \n\ndieses Umstandes nahe, daß die Weiterleitung der Gewinne aus der M. & \n\nJ. GbR nicht nur \n\nvon Seiten des W. M., \n\nsondern auch durch \n\nden Beklagten zur teilweisen Erfüllung jener vereinbarungsgemäß aufzubrin-\n\ngenden Einlage seiner Ehefrau erfolgte. Die allein vom Beklagten erstellten \n\nDarlehensurkunden und die nachträglich veranlaßte Umbuchung dieser Beträge \n\nvon dem Einlagekonto seiner Ehefrau in ein Darlehenskonto würden dann nur \n\nden Versuch des Beklagten darstellen, die ursprüngliche Tilgungsbestimmung \n\nnachträglich umzufunktionieren, um sich im Hinblick auf die bereits damals voll-\n\nzogene Trennung von seiner Ehefrau der u.a. dieser gegenüber verbindlich \n\nübernommenen Verpflichtung zur Tilgung ihrer Einlageschuld zu entziehen. \n\nRöhricht \n\nKurzwelly \n\nMünke \n\nGehrlein \n\nCaliebe","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_147-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-06/ii-zr-147-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 609","ref_norm":"609","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 393","ref_norm":"393","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 813","ref_norm":"813","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_147-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_147-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-06/ii-zr-147-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2002/II_ZR_147-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:13:06.338800+00:00"}}