{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_331-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2001-01-29","aktenzeichen":"II ZR 331/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 50 Abs. 1; BGB §§ 14 Abs. 2, 705; HGB § 128 a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, so- weit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifä- hig. c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürger- lichen Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Ver- bindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nund\nVERSÄUMNISURTEIL\n\nVerkündet am:\n29. Januar 2001\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nII ZR 331/00\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nja\n\nBGHR: ja\n\nZPO § 50 Abs. 1; BGB §§ 14 Abs. 2, 705; HGB § 128\n\na) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, so-\n\nweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten\n\nbegründet.\n\nb) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifä-\n\nhig.\n\nc) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürger-\n\nlichen Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Ver-\n\nbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen\n\nbei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.\n\nBGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg\n\n LG Ansbach\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die\n\nRichter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mün-\n\nke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zu-\n\nrückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt\n\nund hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 ge-\n\nrichteten Klage aufgehoben.\n\nDie Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der\n\nKammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom\n\n26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß\n\ndie Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Ge-\n\nsamtschuldnerin verurteilt wird.\n\nDie außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Kläge-\n\nrin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen\n\nKosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die\n\nBeklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Be-\n\nklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4\n\nder Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Kläge-\n\nrin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts-\n\nmittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz\n\ntragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Ge-\n\nrichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und\n\ndie Beklagte zu 1 zu 1/5.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme\n\nvon 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine\n\nbauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Ge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Be-\n\nklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten\n\nzu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten\n\nher. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch\n\nzur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der\n\nBeklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet\n\nsich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landge-\n\nrichtlichen Urteils begehrt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDa die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger\n\nBekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klä-\n\ngerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil\n\nberuht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung\n\n(vgl. BGHZ 37, 79, 82).\n\nDie Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen\n\ndie Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.\n\nA.\n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Be-\n\nklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Ge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung\n\nnicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung\n\nfür geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als\n\nim Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer\n\nam Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.\n\nI. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Ge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesell-\n\nschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Ge-\n\nsichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86,\n\n88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in\n\ndiesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristi-\n\nsche Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).\n\n1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden\n\nsich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten\n\nEntwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein\n\nausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern\n\nohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsver-\n\nmögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission\n\nkonstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen\n\n(vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthand-\n\nsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im\n\nwesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldver-\n\nhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip\n\n\"darüber gestülpt\" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts\n\nBd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.).\n\nZum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die\n\nMeinungen \"darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theo-\n\nretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal der-\n\nselben anzusehen habe, (gingen) auseinander\" (Prot. II 429 = Mugdan II 990).\n\n\"Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der\n\ngesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden\n\nzu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen\" (Prot. II 430\n\n= Mugdan II 990).\n\n2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare\n\nBestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-\n\nmeiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirkli-\n\nchung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der\n\nGesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der\n\nnach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlich-\n\nrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutsch-\n\nrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke,\n\nDeutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von\n\nFlume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion ein-\n\ngeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor\n\nallem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373;\n\nders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl.\n\n§ 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS\n\nLutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; Dauner-\n\nLieb, Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die\n\nReform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe\n\nder Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschafts-\n\nrecht] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39,\n\n43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen\n\nin der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).\n\na) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Ge-\n\nsamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchs-\n\nfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Abson-\n\nderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter.\n\nDie sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Ge-\n\nsellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte\n\nund Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS\n\nKraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber\n\nkonzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlich-\n\nkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter ge-\n\nmäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Ge-\n\nsellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschafts-\n\nvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner\n\nallein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auf-\n\nfassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld diffe-\n\nrenzieren müssen. Bei der für die \"Gesellschaft\" abgeschlossenen Verbindlich-\n\nkeit handele es sich um eine \"einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung\"\n\nin Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönli-\n\nche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS\n\nGernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und\n\nHaftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögens-\n\nmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981,\n\nS. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).\n\nb) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden\n\nRechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebe-\n\nnen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen\n\nEinfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsver-\n\nhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der\n\ntraditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der \"Gesell-\n\nschaft\" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu\n\ngeschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis\n\nnur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern\n\nbestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von\n\nNeuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwech-\n\nsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der\n\nGesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auf-\n\nfassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern,\n\nwarum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem\n\nGesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene\n\nBegründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnach-\n\nfolge \"in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse\"\n\n(Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als\n\nreines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu\n\nauch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).\n\nc) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitäts-\n\nwahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere\n\nRechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Ge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes we-\n\ngen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG,\n\nsobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise\n\neingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1\n\nHGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne\n\nzukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung\n\nder traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesell-\n\nschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG\n\nändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme\n\nbereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Ge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Krite-\n\nriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer\n\nZeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Um-\n\nstand, daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalge-\n\nsellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personenge-\n\nsellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2\n\nNr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der\n\nhier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffas-\n\nsung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann,\n\nZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995,\n\n3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).\n\nd) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittler-\n\nweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt\n\nhat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft\n\nmithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der\n\nRechtssubjektivität.\n\n3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut\n\ninsbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort\n\nnur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die \"Ge-\n\nsellschaft\" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselb-\n\nständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähi-\n\ngen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Be-\n\ndenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des\n\nersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wur-\n\nde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt\n\nder Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Ge-\n\nsellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,\n\nob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen\n\nGesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft\n\nals ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO,\n\nS. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat\n\nausschließen wollen.\n\n4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein\n\nWiderspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich\n\ndie Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten\n\naufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit \"als solcher\" und nicht als\n\nGruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14\n\nAbs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personenge-\n\nsellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten,\n\ndaß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit\n\nrechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juri-\n\nstischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtspre-\n\nchung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Ka-\n\npitalgesellschaften.\n\nII. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an,\n\nTräger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivil-\n\nprozeß, die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht ab-\n\ngesprochen werden.\n\n1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die not-\n\nwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjekti-\n\nvität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann\n\naaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB\n\n11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm\n\nZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für\n\ndie Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.).\n\nIm Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt \"richtige\" Partei, wer Inhaber des\n\ngeltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also \"richtiger\"\n\nBeklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser\n\nSachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen -\n\ngrundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Ge-\n\nsellschafter, sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Ver-\n\npflichtete ist, ist diese \"richtige\" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesell-\n\nschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßfüh-\n\nrungsbefugt.\n\n2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen\n\nRechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Pro-\n\nzeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender For-\n\nderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft\n\nim Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat,\n\nBGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716;\n\nMünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO\n\n21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen\n\nRechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.\n\na) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht\n\nals adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft\n\nangesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft\n\nnicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschafts-\n\nrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenos-\n\nsenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen\n\nalle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen\n\nmuß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine\n\nden Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende\n\nProzeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder\n\nStreitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den an-\n\nderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des\n\nUrteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im\n\nFalle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt\n\nbei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur ge-\n\nmeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder\n\nStreitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung\n\nfür sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann\n\njeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen.\n\nSich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Ge-\n\nricht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62\n\nRdn. 48;\n\nHeller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit\n\nder Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenos-\n\nsen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).\n\nEs bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen\n\nVertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen\n\nRechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt\n\nist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft\n\nkeine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich ge-\n\nschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtli-\n\nche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der\n\nnotwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materi-\n\nellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil\n\ndie Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Re-\n\ngeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.\n\nDieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die\n\nmateriellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der\n\nGesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als\n\n\"Gruppe\", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Ge-\n\nschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine\n\nsolche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitge-\n\nnossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im\n\nGesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Ge-\n\nsellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in\n\ndem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf\n\neine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus.\n\nGeht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen\n\nRechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungs-\n\nund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verlet-\n\nzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur\n\ndiejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesell-\n\nschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.\n\nb) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesell-\n\nschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als\n\nauch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesell-\n\nschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die\n\nGesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren\n\nGesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsge-\n\nmäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urtei-\n\nlen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715)\n\nund vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden\n\nSachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden\n\nGesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der\n\ninzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen,\n\ndaß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als\n\neinen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715,\n\n716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesell-\n\nschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung\n\naller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur\n\nUnzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991\n\n- V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25;\n\nMusielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so be-\n\nhandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin\n\nparteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der\n\nGrundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen,\n\nin denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In die-\n\nsen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer\n\nEntscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in kei-\n\nner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche\n\nPerson wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschie-\n\nden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß\n\nbei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das\n\nRubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW\n\n1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen\n\nder bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit er-\n\nmöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell\n\ndie Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können\n\naber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der\n\nZwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht\n\ndie Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Ge-\n\nsellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Par-\n\nteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im\n\nErkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konse-\n\nquentere Lösung.\n\nc) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst\n\nwerden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des\n\nNeueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des\n\nVollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der\n\nStreitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfah-\n\nrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem ge-\n\nsetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.;\n\nHeller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246\n\nZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu un-\n\nterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach\n\nRechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß\n\ndes Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog\n\n§ 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden;\n\ngleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn\n\nder Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.\n\nDieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist\n\neine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich,\n\nwenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit\n\nder Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetre-\n\ntene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der\n\nTitelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in\n\nder gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Ge-\n\nricht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann.\n\nEr müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im\n\nübrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichen-\n\nden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das\n\nZwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits einge-\n\nleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Lee-\n\nre und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangs-\n\nvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Ge-\n\nsellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben -\n\ndie Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderun-\n\ngen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wie-\n\ndemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infol-\n\nge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft\n\nzukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen\n\nsoll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern\n\nverlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei An-\n\nerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im\n\nGesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt -\n\ndie Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.\n\n3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in\n\ndas Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesell-\n\nschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifä-\n\nhigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch ver-\n\nbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil \"gegen alle\n\nGesellschafter\" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom\n\nWortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.\n\na) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck die-\n\nser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzel-\n\nner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der\n\nParteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.;\n\nvgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum\n\nBGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtli-\n\nche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters\n\nüber seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen.\n\nPrivatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvoll-\n\nstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen ge-\n\nhabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesell-\n\nschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite\n\nKommission zunächst \"in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehal-\n\ntung des § 645 des Entwurfs\" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:\n\n\"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet\nnur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren\nSchuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter voll-\nstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige\nstatt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinan-\ndersetzung zukommt. ...\" (Prot. II 426 = Mugdan II 988).\n\nIm weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommissi-\n\non, an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II\n\n428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt\n\nbei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983,\n\nS. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB\n\nund enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:\n\n\"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur auf-\ngrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldti-\ntels statt.\"\n\nSpäter wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestri-\n\nchen. \"Als Ersatz\" sollte \"im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a\n\nfolgender § 671 \n\nin die Civilprozeßordnung eingestellt werden\" \n\n(Ja-\n\nkobs/Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):\n\n\"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach\n§ 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist\nein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich.\"\n\nHieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.\n\nDiese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prin-\n\nzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt,\n\nmit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der\n\neinzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen\n\nverfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer\n\nihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus\n\neiner Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB)\n\nund daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthands-\n\nvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der\n\ndem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorge-\n\nlegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs\n\n1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung\n\nin § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögens-\n\nbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und\n\nwird treffend auch als \"§ 719 Abs. 3 BGB\" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) be-\n\nzeichnet.\n\nDas Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsver-\n\nmögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der\n\nParteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulas-\n\nsung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb\n\nnicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die\n\nParteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszu-\n\nschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebenso-\n\nwenig abschließend geregelt worden wie das \"Wesen der Gesamthand\" allge-\n\nmein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten\n\nKommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines\n\nKommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die\n\n§§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien\n\nlediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenom-\n\nmen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).\n\nb) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Par-\n\nteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b\n\nCPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten\n\nMaterialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnom-\n\nmen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht \"als solche\"\n\nverklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit\n\ngemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff \"Gesell-\n\nschaft als solche\" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen\n\nhat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB\n\nzur Aktiengesellschaft, diese könne \"als solche\" klagen und verklagt werden\n\n(vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der\n\nZusatz, die Gesellschaft habe \"als solche\" ihre Rechte und Pflichten und ihr\n\nbesonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum\n\nADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111\n\nADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristi-\n\nschen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berat-\n\nhung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß\n\ndie Formulierung \"als solche\" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestal-\n\ntung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den\n\nAusführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und\n\nFlechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.\n\nc) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der\n\nParteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestim-\n\nmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft\n\nals Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit\n\neinem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaf-\n\ntung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durch-\n\naus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesell-\n\nschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß\n\n§ 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aus-\n\nschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.\n\n4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft\n\nbürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der\n\nSenat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen\n\nFällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Pro-\n\nzeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch\n\nim Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht\n\nzu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Au-\n\nßen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO,\n\n§ 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß\n\ndaran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.\n\nIm Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftre-\n\ntenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise\n\ndurch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen\n\nVertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt -\n\nidentifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-\n\nstellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest\n\nderjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen\n\nGesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auf-\n\ntretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende\n\nund die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzu-\n\nlässigen Verfahrens die Prozeßkosten \n\n(Sen.Urt. v. 25. Januar 1999\n\n- II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine\n\nnatürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.\n\nIm Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung\n\nfür den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - prak-\n\ntisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich\n\nzu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist,\n\nob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt\n\nsich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamt-\n\nhandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner\n\naus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die\n\nKlage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persön-\n\nlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus,\n\ndaß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläu-\n\nbiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei\n\nAnnahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation,\n\nwie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn\n\nauch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthands-\n\nschuldklage) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschie-\n\nden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im\n\nübrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-\n\nteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich\n\ndie Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläu-\n\nbiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifä-\n\nhigkeit in keiner Weise erschwert.\n\nB.\n\nDie gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbe-\n\nsondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesge-\n\nrichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen\n\nRechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in glei-\n\nchem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner\n\nTeil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz,\n\n21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).\n\nDamit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung\n\nder Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor\n\nwar jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Be-\n\nklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits\n\nkein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben\n\nden ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterin-\n\nnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Ent-\n\nscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der\n\nrechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist\n\nnunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit\n\nder Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung\n\nder Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-\n\nweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persön-\n\nlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschafts-\n\nschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht\n\ndas Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der\n\nRechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß\n\n§§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der\n\n§§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht;\n\nes ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen\n\nInteressen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall\n\nzur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376,\n\n378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die ent-\n\nsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesell-\n\nschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern bei-\n\nspielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persön-\n\nliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Ge-\n\nsellschaft darauf berufen könnte.\n\nC.\n\nHinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten\n\nKlage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen\n\nder Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die\n\nWechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegen-\n\nüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei\n\nselbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl.\n\nBGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegan-\n\ngen, daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf\n\nzulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesell-\n\nschafter der ARGE aufgetreten.\n\nInsbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß\n\nder Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als\n\nNachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufge-\n\nführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorge-\n\nhobenen Überschrift \"Arbeitsgemeinschaft W. \" die Beklagten zu 2 und\n\n3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als \"Technische Ge-\n\nschäftsführung\" (Beklagte zu 2) und als \"Kaufm. Geschäftsführung\" (Beklagte\n\nzu 3) sowie der Beklagte zu 4 als \"Bauleitung\" bezeichnet werden. Läßt sich\n\nein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsge-\n\nmeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunter-\n\nnehmern, denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck ent-\n\nsteht, er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei \"technischer\n\nGeschäftsführung\", \"kaufmännischer Geschäftsführung\" und \"Bauleitung\" han-\n\ndelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-\n\nschen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei\n\nBurchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet\n\nwird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen,\n\nJahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwen-\n\ndung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden \"Organe\" der in Teilen\n\nkörperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzu-\n\nnehmen, daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser\n\nBezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane,\n\nnicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß\n\nnach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft\n\nals technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage\n\nkommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde\n\nman dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die\n\nNennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf\n\nschließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise\n\nwird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitar-\n\nbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind\n\n(Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegen-\n\nden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des\n\nWechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin\n\nund Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als \"Auftraggeber und\n\nBauherr i.S. dieses Vertrages\" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik\n\n\"Planung und Bauleitung\" aufgeführt ist, differenziert wird.\n\nDer Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin\n\nsämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegen-\n\nständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,\n\nreicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der\n\nBeklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsfüh-\n\nrerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein\n\nzum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45\n\nARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion\n\ndes Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig\n\ndarauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der\n\nARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender -\n\ngewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von\n\nder Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten\n\nweiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl.\n\nBurchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen\n\nHaftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begrün-\n\ndung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der\n\nKlägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erle-\n\ndigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon\n\ndeshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei ei-\n\nnem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Ver-\n\nhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.\n\nRöhricht\n\nHenze\n\nGoette\n\nKurzwelly\n\nMünke","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_331-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-01-29/ii-zr-331-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 736","ref_norm":"736","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 719","ref_norm":"719","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 727","ref_norm":"727","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 420","ref_norm":"420","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 714","ref_norm":"714","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 427","ref_norm":"427","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 731","ref_norm":"731","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 718","ref_norm":"718","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 191","ref_norm":"191","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 859","ref_norm":"859","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 425","ref_norm":"425","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 745","ref_norm":"745","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 239","ref_norm":"239","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_331-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_331-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-01-29/ii-zr-331-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_331-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:46:11.482735+00:00"}}