{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_202-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2002-12-09","aktenzeichen":"II ZR 202/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 202/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n9. Dezember 2002\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 9. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter\n\nDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly\n\nund die Richterin Münke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des\n\n27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Mai 2000\n\nim Kostenpunkt, soweit er nicht die Pflicht der Klägerin zur Tra-\n\ngung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 be-\n\ntrifft, und insoweit aufgehoben, als es der Beklagten zu 2 Werk-\n\nlohnansprüche für die Positionen 4.2 (\"Bodenbehandlungsanlage\n\nvorhalten\") und 4.3.1 (\"Boden lösen und lagern\") aberkennt.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien hatten sich 1989 zur Durchführung von Bodensanierungs-\n\nsowie Erd- und Tiefbauarbeiten beim Bau eines Teilstücks der Autobahn A 33\n\nim Bereich Schloß H. \n\nzu \n\neiner \n\nsog. Dach-Arbeitsgemeinschaft\n\n(Dach-ARGE) zusammengeschlossen. Die ARGE erhielt den Auftrag. Die Par-\n\nteien erbrachten ihre jeweiligen eigenständigen Leistungen als Nachunterneh-\n\nmer der ARGE. Nach Beendigung der Arbeiten kam es zwischen ihnen über die\n\nAufteilung des der ARGE gezahlten Werklohns und des Kontoguthabens der\n\nARGE zum vorliegenden, mit Klage und Widerklage geführten Rechtsstreit.\n\nSoweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, streiten die Parteien\n\ndarüber, ob der Beklagten für die Leistungskomplexe \"Bodenbehandlungsanla-\n\nge vorhalten\" und \"Boden lösen und lagern\" ein Anteil an dem von dem Auf-\n\ntraggeber entsprechend seinem Vertrag mit der ARGE hierfür gezahlten Werk-\n\nlohn zusteht.\n\nDas Landgericht hat die für die Positionen 4.2 (\"Bodenbehandlungsanla-\n\nge vorhalten\") und 4.3.1 (\"Boden lösen und lagern\") gezahlte Vergütung dem\n\nGutachten des Sachverständigen T. folgend zwischen den Parteien im\n\nVerhältnis 76 % Klägerin und 24 % Beklagte geteilt. Das Berufungsgericht hat\n\nder Klägerin hinsichtlich beider Positionen jeweils das zugesprochen, was sie\n\nder ARGE berechnet hat. Die Differenz zu der der ARGE vom Auftraggeber für\n\njene Positionen vertragsgemäß zu zahlenden (höheren) Vergütung hat es als\n\nGewinn der ARGE behandelt und zwischen den Parteien hälftig geteilt. Mit ihrer\n\nRevision wendet sich die Beklagte u.a. gegen diese für sie ungünstige Auftei-\n\nlung des Werklohns.\n\nInsoweit hat der Senat die Revision angenommen, im übrigen hat er sie\n\nnicht angenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhe-\n\nbung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das\n\nBerufungsgericht.\n\n1. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß sich ein Leistungsanteil\n\nder Beklagten hinsichtlich der Position \"Bodenbehandlungsanlage vorhalten\"\n\nnicht feststellen lasse. Der Sachverständige T. habe der Beklagten 24 %\n\nder Vergütung zugebilligt, ohne indes Feststellungen getroffen oder nähere\n\nPlausibilitätserwägungen dazu angestellt zu haben, ob die Beklagte insoweit\n\nüberhaupt tätig gewesen sei.\n\nDie Revision rügt mit Recht, daß sich das Berufungsgericht damit, ohne\n\ninsoweit eigene Sachkunde darzulegen, über die Auffassung des Sachverstän-\n\ndigen T. hinweggesetzt hat, an der dieser bei seiner Anhörung in der Be-\n\nrufungsverhandlung ausweislich des darüber gefertigten Berichterstatterver-\n\nmerks festgehalten hat.\n\nDem Sachverständigen zufolge war die der ARGE gezahlte Vergütung\n\nfür das Einrichten wie das Vorhalten der Bodenbehandlungsanlage zwischen\n\nden Parteien nach dem Anteil aufzuteilen, der ihrem Anteil an der Durchführung\n\nder übrigen unter dem Titel 4 in Auftrag gegebenen Leistungen, 76 % Klägerin\n\nund 24 % Beklagte, entspricht. Er hat dieses - vom Berufungsgericht für die Po-\n\nsition \"Einrichtung der Anlage\" auch akzeptierte - Vorgehen bei der Erläuterung\n\nseines Gutachtens vor dem Landgericht damit begründet, daß es bei derartigen\n\nPositionen nicht üblich sei, die Vergütung in aller Akribie danach zu verteilen,\n\nwer die einzelnen Arbeiten jeweils ausgeführt hat. Mit diesem Argument hat er\n\nder - jedenfalls für die in Rede stehende Position des \"Vorhaltens der Anlage\"\n\ngeltenden - Tatsache Rechnung getragen, daß es insoweit nicht um exakt nach\n\nMassen und Zeitaufwand zu erfassende Tätigkeiten ging, sondern um die lau-\n\nfende Überwachung der Gebrauchstüchtigkeit und Funktionstüchtigkeit der An-\n\nlage und ggf. die Beseitigung auftretender Mängel mit dem dafür vorgehaltenen\n\nGerät. Es handelt sich bei dem Vorhalten der Anlage um eine pauschale Lei-\n\nstung, wie sich auch darin zeigt, daß sie pauschal angeboten und ebenso auch\n\npauschal abgerechnet worden ist. Das Berufungsgericht hat weder dargetan,\n\ndaß und weshalb gleichwohl eine Aufteilung, wie sie der Sachverständige für\n\ngeboten erachtet hat, hier nicht in Betracht kommt, noch daß es insoweit über\n\nentsprechende eigene Sachkunde verfügt.\n\nSein Vorwurf, der Sachverständige hätte Feststellungen treffen oder\n\nPlausibilitätsüberlegungen dazu anstellen müssen, ob die Beklagte überhaupt\n\ntätig geworden sei, geht fehl. Richtig ist zwar, daß die Beklagte keinen Anteil\n\nam Werklohn für das Vorhalten der Bodenbearbeitungsanlage zu beanspruchen\n\nhätte, sondern nur am ARGE Gewinn zu beteiligen wäre, wenn sie überhaupt\n\nkeine als Vorhalten anzusehenden Leistungen erbracht hätte. Das ist jedoch\n\nnicht festgestellt und kann mit Rücksicht auf die Aussage des vom Berufungs-\n\ngericht als Zeuge vernommenen Mitarbeiters K. der Klägerin auch kaum\n\nfestgestellt werden. K. hat erklärt, die Beklagte habe die im Rahmen der\n\nPosition 4.1 \"Einrichten der Bodenbehandlungsanlage\" von ihr angelegten\n\nStraßen während der Bodensanierung mit einem Radlader in Ordnung gehal-\n\nten.\n\n2. Das Berufungsgericht hat der Beklagten auch einen Vergütungsanteil\n\nfür die Position \"Boden lösen und lagern\" mit der Begründung aberkannt, ein\n\nLeistungsanteil ihrerseits sei nicht erweislich. Den in der Berufungsverhandlung\n\nvernommenen Zeugen P. und K. zufolge habe die Beklagte sich an\n\nden Arbeiten nicht beteiligt, der Sachverständige T. habe seine ursprüng-\n\nlich gegenteilige Auffassung revidiert und die Arbeiten allein der Klägerin zuge-\n\nschrieben.\n\nDiese Ausführungen halten ebenfalls revisionsrechtlicher Prüfung nicht\n\nstand. Sie lassen, wie die Revision mit Recht beanstandet, außer acht, daß es\n\neiner Zeugenvernehmung in der Berufungsinstanz jedenfalls zum Grund einer\n\nVergütungsforderung nicht bedurfte, weil Leistungen der Beklagten, die der Po-\n\nsition 4.3.1 zuzurechnen sind, zwischen den Parteien bereits in erster Instanz\n\nunstreitig waren und von der Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht wieder\n\nin Abrede gestellt worden sind. Sie verkennen zudem die Reichweite der Erklä-\n\nrung des Sachverständigen T. in der Berufungsverhandlung.\n\nIn der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 3. März 1999 ha-\n\nben die Parteien zur Position 4.3.1 unstreitig gestellt, daß die Klägerin den Bo-\n\nden aufgehoben, aufgeladen und gelagert hat, die Beklagte jedoch an der Aus-\n\nhubstelle die notwendigen, aber nicht ausgeschriebenen Planierarbeiten durch-\n\ngeführt und die Böschung profiliert hat. Hierauf und auf die Erklärung des Sach-\n\nverständigen T. im Termin vom 3. März 1999 gestützt, daß es auch inso-\n\nweit bei dem von ihm in seinem Gutachten vom 31. August 1998 mit\n4,20 DM/m2 für die Leistung der Beklagten als angemessen erachteten Qua-\n\ndratmeterpreis bleibe, hat das Landgericht der Beklagten eine Vergütung von\n\n65.593,36 DM zugesprochen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin gemeint,\n\ndie Beklagte habe den Einbau des Bodens vorgenommen, hierfür einen Preis\nvon 4,20 DM/m2 allerdings für zu hoch gehalten, aber sie hat nicht bestritten,\n\ndaß die Beklagte die Planier- und Böschungsarbeiten ausgeführt hat. Diese\n\nArbeiten gehörten dem vom Berufungsgericht eingeholten Ergänzungsgutach-\n\nten des Sachverständigen vom 25. Januar 2000 zufolge zur Position 4.3.1.\n\nNach dem Vorbringen der Klägerin konnte es in der Beweisaufnahme vor dem\n\nBerufungsgericht daher allenfalls noch um die Höhe des der Beklagten für die\n\nunstreitigen Arbeiten zustehenden Werklohns gehen, nicht aber um den Grund\n\ndieses Anspruchs.\n\nDaß die Zeugenaussagen einen Leistungsanteil der Beklagten nicht be-\n\nstätigt haben, besagt auch nicht etwa, daß die Beklagte keine Planier- und Bö-\n\nschungsarbeiten ausgeführt hat. Denn die Zeugen haben sich nur zu den in der\n\nPositionsüberschrift genannten Tätigkeiten \"Boden lösen, laden und lagern\"\n\ngeäußert, nicht zu an der Bodenentnahmestelle ausgeführten sonstigen Lei-\n\nstungen. Sie sind von den Beteiligten offensichtlich in dieser Hinsicht auch nicht\n\nbefragt worden.\n\nDas Berufungsgericht mißversteht den Sachverständigen, wenn es an-\n\nnimmt, er habe auch die unstreitig zur Position 4.3.1 gehörenden Planier- und\n\nBöschungsarbeiten letztlich allein der Klägerin zugeschrieben. Dessen Äuße-\n\nrung in der Berufungsverhandlung, hinsichtlich der Position 4.3.1 sei er ur-\n\nsprünglich von einer Leistung der Beklagten ausgegangen, das habe sich je-\n\ndoch nicht als richtig erwiesen, den Einbau des Bodens in die Zelte habe die\n\nKlägerin vorgenommen, bezieht sich offensichtlich gerade nicht auf die unstrei-\n\ntigen, von der Beklagten nach dem Lösen und Abfahren des kontaminierten\n\nBodens an der Aushubstelle vorgenommenen Arbeiten, die das Auffüllen und\n\nAusgleichen der entstandenen Senken betrafen.\n\n3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es\n\nnach ergänzender Anhörung der Parteien über die Verteilung des Werklohns für\n\ndie streitigen Positionen neu befindet und auf der sich dann ergebenden Basis\n\nüber Klage und Widerklage entscheidet. Es wird dabei auch zu berücksichtigen\n\nhaben, daß die Beklagte für die Position 4.2 in erster Instanz selbst nur den\n\nüber die der Klägerin gegen die ARGE zustehende Vergütung hinausgehenden\n\nBetrag von 225.000,00 DM für sich reklamierte, worauf die Klägerin in ihrer Be-\n\nrufungsbegründung hingewiesen hat.\n\nRöhricht\n\nHenze\n\nGoette\n\nKurzwelly\n\nMünke","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_202-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-09/ii-zr-202-00","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_202-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_202-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-09/ii-zr-202-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2000/II_ZR_202-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:53:26.422669+00:00"}}