{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_381-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2001-09-10","aktenzeichen":"II ZR 381/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 381/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n10. September 2001\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 10. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und\n\ndie Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des\n\n22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Mai 1999\n\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte kannte seit einigen Jahren den Finanzmakler U. B.,\n\nüber den er selbst Kapital angelegt hatte. B. wollte 1994 gemeinsam mit dem\n\nTierarzt Dr. A., Herausgeber der Zeitschrift V., Fremdgelder zur Kapitalanlage\n\nin der Schweiz sammeln. Er fragte den Beklagten, ob dieser sich vorstellen\n\nkönne, dabei als Treuhänder zu fungieren. Der Beklagte bat um Bedenkzeit. Im\n\nSeptember 1994 fuhr er mit B. und der Ehefrau des Dr. A., die für diesen han-\n\ndelte, in die Schweiz, um dort bei der C. (Schweiz) AG das gemeinsame Konto\n\nNr. zu eröffnen, für das jeweils zwei der Kontoinhaber gemeinsam zeich-\n\nnungsbefugt waren. Auf diesem Konto sollten die Anlagegelder in der Schweiz\n\ngesammelt werden.\n\nDer von den Klägerinnen beerbte Dr. Be. H. (im folgenden: Erblasser)\n\nunterzeichnete im Juni 1995 einen Vertrag über eine Kapitalbeteiligung von\n\n90.000 SFR, die auf dem P.bankkonto Nr. von Dr. A. bei der P.bank Ha. einzu-\n\nzahlen waren und in der Schweiz \"besichert durch einen Bankwechsel\" zins-\n\ngünstig angelegt werden sollten. Als Treuhänder sind in dem Vertrag Dr. A.,\n\nder Beklagte und B. aufgeführt. Die Vertragsurkunde ist am 30. Juni 1995 von\n\nDr. A. und B. unterschrieben worden. Da der Anlagebetrag dem Erblasser in\n\nder Schweiz zur Verfügung stand, hat er ihn von dort unmittelbar auf das ihm\n\ngenannte Anlagekonto Nr. bei der C. überwiesen. Der Erblasser hat nachfol-\n\ngend im November 1995 einen weiteren Betrag von 50.000 SFR angelegt und\n\ndiesen Betrag ebenfalls auf das vorgenannte Konto überwiesen. Der Vertrag\n\nvom 16./17. November 1995 ist wiederum von Dr. A. und B. unterschrieben.\n\nIm September 1996 hat der Erblasser die angelegten Beträge gekündigt.\n\nEr hat daraufhin am 26. März 1997 von B. einen Verrechnungsscheck über\n\n25.000,00 DM erhalten, der auch eingelöst wurde. Weitere Zahlungen sind\n\nnicht erfolgt.\n\nIm Sommer 1997 erfuhr der Erblasser, daß seine restlichen Kapitalbe-\n\nträge abhanden gekommen sind und mit einer Rückzahlung nicht mehr zu\n\nrechnen ist. Dr. A. erstellte für die Anleger einen Bericht vom 8. August 1997\n\nund teilte mit, daß die vereinnahmten Anlagegelder auf ein Treuhandkonto der\n\n\"An. S.A.\", die auf den British Virgin Islands registriert sei, überwiesen wurden,\n\nvon dem aus unter Einschaltung des Schweizer Rechtsanwalts Ho. als Treu-\n\nhänder die bankgesicherte Anlage der Gelder hätte vorgenommen werden\n\nsollen. Verantwortlich für die Abwicklung sei B. gewesen; dieser sei aber auch\n\nnicht in der Lage, den Fluß des Kapitals über die zur Verfügungstellung an die\n\n\"An. S.A.\" hinaus zu verfolgen. Tatsächlich solle B. sogar keinen Treuhänder\n\nmehr eingeschaltet haben und ihm (Dr. A.) den Abfluß des Geldes auf das\n\nKonto bei der \"An. S.A.\" als ein treuhänderisch gesichertes fälschlich vorge-\n\nspiegelt haben.\n\nDie Klägerinnen nehmen den Beklagten als Gesamtschuldner neben\n\nB. und Dr. A. auf Rückzahlung der Einlage des Erblassers von umgerechnet\n\ninsgesamt 172.354,00 DM abzüglich der gezahlten 25.000,00 DM in Anspruch.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr in\n\nder Hauptsache uneingeschränkt stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der\n\nBeklagte seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI. Das Berufungsgericht geht davon aus, zwischen B., Dr. A. und dem\n\nBeklagten habe eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden, deren\n\nZweck im Sammeln von Anlagegeldern gelegen habe, um diese später samt\n\nGewinnanteilen an die Anleger zurückzuzahlen. Die Gesellschaft sei späte-\n\nstens mit der Eröffnung des Kontos Nr. bei der C. errichtet worden. Bei Ab-\n\nschluß der Treuhandverträge mit dem Erblasser über die Anlage seiner Gelder\n\nsei der Beklagte nach § 714 BGB von B. und Dr. A. vertreten worden. Der Be-\n\nklagte hafte daher als Gesamtschuldner neben B. und Dr. A. für die investier-\n\nten Anlagebeträge. Dem kann nicht gefolgt werden.\n\nII. Zutreffend rügt die Revision, daß die Feststellung des Berufungsge-\n\nrichts, zwischen den \"Treuhändern\" habe eine Gesellschaft bürgerlichen\n\nRechts bestanden, rechtsfehlerhaft ist.\n\n1. Grundvoraussetzung für die Entstehung einer Gesellschaft bürgerli-\n\nchen Rechts ist der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages im Sinne von § 705\n\nBGB, also die vertragliche Verpflichtung von zwei oder mehr Partnern, einen\n\ngemeinsamen Zweck durch Beitragsleistung oder in sonstiger, vertraglich ver-\n\neinbarter Weise zu fördern. Die vertragliche Verschmelzung der Interessen\n\nzum gemeinsamen Zweck der Gesellschaft hat dabei zentrale Bedeutung. Mit\n\nder Einigung auf den gemeinsamen Zweck werden die Vorstellungen der Par-\n\nteien über Grundlage und Ziel des Vertrages zum Vertragsinhalt erhoben.\n\n2. Der Abschluß eines solchen Gesellschaftsvertrages zwischen Dr. A.,\n\nB. und dem Beklagten läßt sich dem Prozeßstoff nicht entnehmen.\n\nDie Klagepartei behauptet selber nicht, der Beklagte sowie B. und Dr. A.\n\nhätten sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf vertraglicher Basis\n\nverbunden. Sie macht geltend, mit Unterzeichnung der Kapitalbeteiligungsver-\n\nträge vom 30. Juni und vom 16. November 1995 sei zwischen ihr und dem Be-\n\nklagten sowie Dr. A. und B. ein Treuhandvertrag zustande gekommen. Die drei\n\nTreuhänder hätten sich dabei untereinander bevollmächtigt, jeweils auch für\n\ndie anderen den Treuhandvertrag abzuschließen. Der Beklagte hat seinerseits\n\nausdrücklich geltend gemacht, er habe auf die Frage des Zeugen B., ob er sich\n\nvorstellen könne, einmal als Treuhänder zu fungieren, um Bedenkzeit gebeten.\n\nEr habe sich zunächst informieren wollen, für wen und wofür er eine Treu-\n\nhandtätigkeit entfalten und welchen Inhalt diese haben sollte. Das sei dann bei\n\nder Fahrt in die Schweiz im Dezember 1994 geklärt worden; er habe die ord-\n\nnungsgemäße Verteilung der auf das Sammelkonto bei der S. Bank zurückflie-\n\nßenden, für die Anleger bestimmten und an diese auszuzahlenden Gelder vor-\n\nnehmen sollen.\n\nSchon nach dem Vorbringen der Parteien war das Berufungsgericht da-\n\nher an der Feststellung gehindert, es sei zumindest bei der Fahrt in die\n\nSchweiz zwischen den \"Gesellschaftern\" ein gemeinsamer Zweck im Sinne des\n\n§ 705 BGB vereinbart worden. Die Rede war stets nur von Treuhandaufträgen.\n\nDie Feststellung des Berufungsgerichts, es sei ein Gesellschaftsvertrag zu-\n\nstande gekommen, verstößt daher gegen den Beibringungsgrundsatz, wonach\n\ndas Gericht seiner Entscheidung nur solche Tatsachen zugrunde legen darf,\n\nwelche die Parteien vorgetragen haben (BGH, Urt. v. 28. März 1989\n\n- VI ZR 292/88, NJW 1989, 3161, 3162).\n\nIII. Es ist nach dem bisherigen Stand des Verfahrens nicht erwiesen,\n\ndaß der Beklagte auf seiten der Zeugen B. und Dr. A. an dem Treuhandvertrag\n\nzwischen diesen und dem Erblasser beteiligt war.\n\n1. Die Verträge \"über eine Kapitalbeteiligung\" vom Juni und November\n\n1995 sind von den Treuhändern B. und Dr. A. unterschrieben; der Beklagte hat\n\nsie nicht unterzeichnet.\n\n2. Das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht eindeutig und\n\nberuht, zumindest teilweise, auf einem Verfahrensfehler.\n\na) Nach der Aussage des von dem Landgericht vorgenommenen Zeugen\n\nB. ist der Beklagte nie in Erscheinung getreten, auch gegenüber den Anlegern\n\nnicht. Er habe lediglich die Rückabwicklung begleiten und buchhalterisch über-\n\nprüfen sollen. Im einzelnen sei nur besprochen worden, daß der Beklagte zum\n\nSchluß oder bei vorzeitigen, kündigungsbedingten Auszahlungen tätig habe\n\nwerden sollen.\n\nb) Der im Parallelrechtsstreit vernommene Zeuge Dr. A., dessen Aussa-\n\nge im Einverständnis mit den Parteien urkundlich verwertet worden ist, hat be-\n\nstätigt, er habe den Beklagten nicht gekannt und ihn auch bis zum Herbst 1997\n\nnicht kennengelernt. Er habe lediglich gewußt, daß der Beklagte Treuhänder\n\nsein sollte. Von dessen Funktion habe er erst nachträglich durch B. erfahren.\n\nc) Das Landgericht hat die Aussagen der beiden Zeugen dahin gewür-\n\ndigt, aus ihnen lasse sich nicht die Überzeugung gewinnen, daß der Beklagte\n\ndamit einverstanden gewesen sei, in den Kapitalbeteiligungsverträgen mit als\n\nTreuhänder zu erscheinen und den beiden anderen Treuhändern eine Voll-\n\nmacht dahingehend zu erteilen, ihn als Treuhänder zu verpflichten. Der Zeuge\n\nB. habe äußerst ungenaue und sehr ausweichende Angaben gemacht. Er sei\n\nauffallend darum bemüht gewesen, sich nicht festzulegen und den gesamten\n\nVorgang im Diffusen zu belassen. Das Berufungsgericht hat den Zeugen B.\n\nnicht erneut vernommen und auch eingeräumt, seine Aussage sei \"insgesamt\n\nvage und unbestimmt gehalten\". Gleichwohl geht es davon aus, daß sich ihr\n\n\"eher\" entnehmen lasse, der Beklagte sei in Kenntnis der zu tätigenden Ge-\n\nschäfte mit diesen einverstanden gewesen. Damit hat es die Aussage des\n\nZeugen B. und dessen Glaubwürdigkeit abweichend von dem Landgericht ge-\n\nwertet. Deshalb hätte das Berufungsgericht den Zeugen B. erneut anhören\n\nmüssen (BGH, Urt. v. 16. Oktober 1997 - IX ZR 10/97, BGHR ZPO § 398\n\nAbs. 1 - Ermessen 28 m.w.N.).\n\nIV. Eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ergibt sich aus dem bisher\n\nunterbreiteten und festgestellten Sachverhalt nicht mit der erforderlichen Si-\n\ncherheit.\n\n1. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn ein zum Handeln in frem-\n\ndem Namen nicht Befugter während einer gewissen Dauer und wiederholt für\n\nden Geschäftsführer als Vertreter aufgetreten ist, der Geschäftsführer dieses\n\nVerhalten kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obwohl ihm dies mög-\n\nlich gewesen wäre (BGH, Urt. v 9. November 1989 - VII ZR 200/88, BGHR BGB\n\n§ 167 - Duldungsvollmacht 1 m.w.N.), und der Geschäftsgegner seinerseits das\n\nVerhalten des Vertreters sowie dessen Duldung durch den Geschäftsherrn zur\n\nZeit der Vornahme des Geschäfts gekannt und er diese Duldung dahin gewer-\n\ntet hat und nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte werten\n\ndurfte, \n\ndaß \n\nder \n\nals \n\nVertreter \n\nHandelnde \n\nVollmacht \n\nhabe\n\n(MünchKomm.-Schramm, BGB 3. Aufl. § 167 Rdn. 36 m.w.N.).\n\nEine solche Duldungsvollmacht kann nicht von vornherein verneint wer-\n\nden. Der Zeuge Dr. A. konnte hierzu nichts sagen. Der Zeuge B. hat zwar be-\n\nstätigt, die von dem Erblasser unterzeichneten Treuhandformulare habe es zu\n\ndem Zeitpunkt, als er mit dem Beklagten in die Schweiz gefahren sei, noch\n\nnicht gegeben; der Beklagte sei auch gegenüber den Anlegern nie in Erschei-\n\nnung getreten. Er hat aber weiter ausgesagt, er meine, er habe dem Beklagten\n\nden Text der Formulare \"rübergefaxt\"; er könne sich nicht vorstellen, daß er\n\nden Beklagten in den Vertragstext aufgenommen hätte, wenn dieser nichts da-\n\nvon gewußt hätte. Ob sich hieraus mit dem erforderlichen Grad von Wahr-\n\nscheinlichkeit ergibt, der Beklagte habe den Vertragstext gekannt und gegen\n\nseine Verbreitung nichts unternommen, muß der nunmehr von dem Berufungs-\n\ngericht vorzunehmenden Beweisaufnahme und deren Ergebnis vorbehalten\n\nbleiben.\n\n2. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Geschäftsgegner die den\n\nRechtsschein einer Vollmacht begründenden und dem Vertretenen zurechen-\n\nbaren Umstände im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses gekannt, auf den\n\nRechtsschein vertraut hat und dieses Vertrauen für seine geschäftliche Ent-\n\nschließung ursächlich geworden ist (BGH, Urt. v. 14. März 2000 - XI ZR 55/99,\n\nBGHR BGB § 167 - Anscheinsvollmacht 9 m.w.N.). Dieser Rechtsgrundsatz\n\ngreift aber in der Regel nur dann, wenn das Verhalten des einen Teils, aus\n\ndem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines Dritten schließen zu\n\nkönnen glaubt, von einer gewissen Häufigkeit und Dauer ist (BGH, Urt. v.\n\n5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.N.). Ob diese Vor-\n\naussetzungen erfüllt sind, muß ebenfalls dem Ergebnis der Beweisaufnahme\n\nvorbehalten werden, erforderlichenfalls nach ergänzendem Sachvortrag.\n\nV. Aus diesen Gründen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzu-\n\nverweisen.\n\nRöhricht Hesselberger Goette\n\n Kurzwelly Kraemer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_381-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-10/ii-zr-381-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 705","ref_norm":"705","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 714","ref_norm":"714","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_381-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_381-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-10/ii-zr-381-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_381-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:27:16.626401+00:00"}}