{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_380-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2001-09-10","aktenzeichen":"II ZR 380/99","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVERSÄUMNISURTEIL\n\nII ZR 380/99\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n10. September 2001\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 10. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und\n\ndie Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des\n\n22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Mai 1999\n\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte kannte seit einigen Jahren den Finanzmakler U. B.,\n\nüber den er auch selbst Kapital angelegt hatte. B. wollte 1994 gemeinsam\n\nmit dem Tierarzt Dr. A., Herausgeber der Zeitschrift V., Fremdgelder zur Kapi-\n\ntalanlage in der Schweiz sammeln. Er fragte den Beklagten, ob dieser sich vor-\n\nstellen könne, dabei als Treuhänder zu fungieren. Der Beklagte bat um Be-\n\ndenkzeit. Im September 1994 fuhr er mit B. und der Ehefrau des Dr. A., die für\n\ndiesen handelte, in die Schweiz, um dort bei der C. (Schweiz) AG das gemein-\n\nsame Konto Nr. zu eröffnen, für das jeweils zwei der Kontoinhaber gemeinsam\n\nzeichnungsbefugt waren. Auf diesem Konto sollten die Anlagegelder in der\n\nSchweiz gesammelt werden. Ferner erteilte Dr. A. dem Beklagten und B. Voll-\n\nmacht für sein Konto Nr. bei der D. e.G..\n\nDer Kläger unterzeichnete im November 1994 einen \"Vertrag über eine\n\nKapitalbeteiligung von 88.000,00 DM\", die auf dem Konto bei der\n\nD. e.G. einzuzahlen waren und in der Schweiz \"besichert durch einen Bank-\n\nwechsel\" zinsgünstig angelegt werden sollten. Als Treuhänder sind in dem\n\nVertrag Dr. A., der Beklagte und B. aufgeführt. Die Vertragsurkunde ist am\n\n23. November 1994 von Dr. A. und B. unterschrieben worden. Am 5. Dezember\n\n1994 stellte der Kläger einen Scheck über die Vertragssumme von\n\n88.000,00 DM aus und B. bestätigte ihm mit Schreiben vom 27. Dezember\n\n1994 die Einzahlung mit Werterstellung zum 1. Januar 1995. Der Kläger legte\n\ndann im Februar 1996 weitere 80.000,00 DM an und überwies diesen Betrag\n\ndirekt auf das Konto Nr. bei der C..\n\nIm Sommer 1997 erfuhr der Kläger, daß seine Kapitalbeträge abhanden\n\ngekommen sind und mit einer Rückzahlung nicht mehr zu rechnen ist.\n\nDr. A. erstellte für die Anleger einen Bericht vom 8. August 1997 und teilte mit,\n\ndaß die vereinnahmten Anlagegelder auf ein Treuhandkonto der\n\n\"An. S.A.\", die auf den British Virgin Islands registriert sei, überwiesen wurden,\n\nvon dem aus unter Einschaltung des Schweizer Rechtsanwalts H. als Treuhän-\n\nder die bankgesicherte Anlage der Gelder hätte vorgenommen werden sollen.\n\nVerantwortlich für die Abwicklung sei B. gewesen; dieser sei aber auch nicht in\n\nder Lage, den Fluß des Kapitals über die zur Verfügungstellung an die\n\n\"An. S.A.\" hinaus zu verfolgen. Tatsächlich solle B. sogar keinen Treuhänder\n\nmehr eingeschaltet haben und ihm (Dr. A.) den Abfluß des Geldes auf das\n\nKonto bei der \"An. S.A.\" als ein treuhänderisch gesichertes fälschlich vorge-\n\nspiegelt haben.\n\nDer Kläger nimmt den Beklagten als Gesamtschuldner neben B.\n\nund Dr. A. auf Rückzahlung seiner Einlage von 168.000,00 DM und Erstattung\n\nvorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage ab-\n\ngewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr in der Hauptsache uneingeschränkt\n\nstattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Klage\n\nabzuweisen, weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA. Da der Kläger im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer\n\nBekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des Beklagten durch\n\nVersäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch\n\ninhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37,\n\n79, 82).\n\nB. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur\n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI. Das Berufungsgericht geht davon aus, zwischen B., Dr. A.\n\nund dem Beklagten habe eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden,\n\nderen Zweck im Sammeln von Anlagegeldern gelegen habe, um diese später\n\nsamt Gewinnanteilen an die Anleger zurückzuzahlen. Die Gesellschaft sei\n\nspätestens mit der Eröffnung des Kontos Nr. bei der C. errichtet worden. Bei\n\nAbschluß der Treuhandverträge mit dem Kläger über die Anlage seiner Gelder\n\nsei der Beklagte nach § 714 BGB von B. und Dr. A. vertreten worden. Der Be-\n\nklagte hafte daher als Gesamtschuldner neben B. und Dr. A. für die investier-\n\nten Anlagebeträge. Dem kann nicht gefolgt werden.\n\nII. Zutreffend rügt die Revision, daß die Feststellung des Berufungsge-\n\nrichts, zwischen den \"Treuhändern\" habe eine Gesellschaft bürgerlichen\n\nRechts bestanden, rechtsfehlerhaft ist.\n\n1. Grundvoraussetzung für die Entstehung einer Gesellschaft bürgerli-\n\nchen Rechts ist der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages im Sinne von § 705\n\nBGB, also die vertragliche Verpflichtung von zwei oder mehr Partnern, einen\n\ngemeinsamen Zweck durch Beitragsleistung oder in sonstiger, vertraglich ver-\n\neinbarter Weise zu fördern. Die vertragliche Verschmelzung der Interessen\n\nzum gemeinsamen Zweck der Gesellschaft hat dabei zentrale Bedeutung. Mit\n\nder Einigung auf den gemeinsamen Zweck werden die Vorstellungen der Par-\n\nteien über Grundlage und Ziel des Vertrages zum Vertragsinhalt erhoben.\n\n2. Der Abschluß eines solchen Gesellschaftsvertrages zwischen\n\nDr. A., B. und dem Beklagten läßt sich dem Prozeßstoff nicht entnehmen.\n\nDie Klagepartei behauptet selber nicht, der Beklagte sowie B. und\n\nDr. A. hätten sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf vertraglicher\n\nBasis verbunden. Sie macht geltend, mit Unterzeichnung der Kapitalbeteili-\n\ngungsverträge vom 30. Juni und vom 16. November 1995 sei zwischen ihr und\n\ndem Beklagten sowie Dr. A. und B. ein Treuhandvertrag zustande gekommen.\n\nDie drei Treuhänder hätten sich dabei untereinander bevollmächtigt, jeweils\n\nauch für die anderen den Treuhandvertrag abzuschließen. Der Beklagte hat\n\nseinerseits ausdrücklich geltend gemacht, er habe auf die Frage des Zeugen\n\nB., ob er sich vorstellen könne, einmal als Treuhänder zu fungieren, um Be-\n\ndenkzeit gebeten. Er habe sich zunächst informieren wollen, für wen und wofür\n\ner eine Treuhandtätigkeit entfalten und welchen Inhalt diese haben sollte. Das\n\nsei dann bei der Fahrt in die Schweiz im Dezember 1994 geklärt worden; er\n\nhabe die ordnungsgemäße Verteilung der auf das Sammelkonto bei der\n\nS. Bank zurückfließenden, für die Anleger bestimmten und an diese auszu-\n\nzahlenden Gelder vornehmen sollen.\n\nSchon nach dem Vorbringen der Parteien war das Berufungsgericht da-\n\nher an der Feststellung gehindert, es sei zumindest bei der Fahrt in die\n\nSchweiz zwischen den \"Gesellschaftern\" ein gemeinsamer Zweck im Sinne des\n\n§ 705 BGB vereinbart worden. Die Rede war stets nur von Treuhandaufträgen.\n\nDie Feststellung des Berufungsgerichts, es sei ein Gesellschaftsvertrag zu-\n\nstande gekommen, verstößt daher gegen den Beibringungsgrundsatz, wonach\n\ndas Gericht seiner Entscheidung nur solche Tatsachen zugrunde legen darf,\n\nwelche die Parteien vorgetragen haben (BGH, Urt. v. 28. März 1989 - VI ZR\n\n292/88, NJW 1989, 3161, 3162).\n\nIII. Es ist nach dem bisherigen Stand des Verfahrens nicht erwiesen,\n\ndaß der Beklagte auf Seiten der Zeugen B. und Dr. A. an dem Treuhandvertrag\n\nzwischen diesen und dem Kläger beteiligt war.\n\n1. Die Verträge \"über eine Kapitalbeteiligung\" vom Juni und November\n\n1995 sind von den Treuhändern B. und Dr. A. unterschrieben; der\n\nBeklagte hat sie nicht unterzeichnet.\n\n2. Das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht eindeutig und\n\nberuht, zumindest teilweise, auf einem Verfahrensfehler.\n\na) Nach der Aussage des von dem Landgericht vorgenommenen Zeugen\n\nB. ist der Beklagte nie in Erscheinung getreten, auch gegenüber den Anlegern\n\nnicht. Er habe lediglich die Rückabwicklung begleiten und buchhalterisch über-\n\nprüfen sollen. Im einzelnen sei nur besprochen worden, daß der Beklagte zum\n\nSchluß oder bei vorzeitigen, kündigungsbedingten Auszahlungen tätig habe\n\nwerden sollen.\n\nb) Der im Parallelrechtsstreit vernommene Zeuge Dr. A., dessen Aussa-\n\nge im Einverständnis mit den Parteien urkundlich verwertet worden ist, hat be-\n\nstätigt, er habe den Beklagten nicht gekannt und ihn auch bis zum Herbst 1997\n\nnicht kennengelernt. Er habe lediglich gewußt, daß der Beklagte Treuhänder\n\nsein sollte. Von dessen Funktion habe er erst nachträglich durch B. erfahren.\n\nc) Das Landgericht hat die Aussagen der beiden Zeugen dahin gewür-\n\ndigt, aus ihnen lasse sich nicht die Überzeugung gewinnen, daß der Beklagte\n\ndamit einverstanden gewesen sei, in den Kapitalbeteiligungsverträgen mit als\n\nTreuhänder zu erscheinen und den beiden anderen Treuhändern eine Voll-\n\nmacht dahingehend zu erteilen, ihn als Treuhänder zu verpflichten. Der Zeuge\n\nB. habe äußerst ungenaue und sehr ausweichende Angaben gemacht. Er\n\nsei auffallend darum bemüht gewesen, sich nicht festzulegen und den gesam-\n\nten Vorgang im Diffusen zu belassen. Das Berufungsgericht hat den Zeugen B.\n\nnicht erneut vernommen und auch eingeräumt, seine Aussage sei \"insgesamt\n\nvage und unbestimmt gehalten\". Gleichwohl geht es davon aus, daß sich ihr\n\n\"eher\" entnehmen lasse, der Beklagte sei in Kenntnis der zu tätigenden Ge-\n\nschäfte mit diesen einverstanden gewesen. Damit hat es die Aussage des\n\nZeugen B. und dessen Glaubwürdigkeit abweichend von dem Landgericht ge-\n\nwertet. Deshalb hätte das Berufungsgericht den Zeugen B. erneut anhören\n\nmüssen (BGH, Urt. v. 16. Oktober 1997 - IX ZR 10/97, BGHR ZPO § 398\n\nAbs. 1 - Ermessen 28 m.w.N.).\n\nIV. Eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ergibt sich aus dem bisher\n\nunterbreiteten und festgestellten Sachverhalt nicht mit der erforderlichen Si-\n\ncherheit.\n\n1. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn ein zum Handeln in frem-\n\ndem Namen nicht Befugter während einer gewissen Dauer und wiederholt für\n\nden Geschäftsführer als Vertreter aufgetreten ist, der Geschäftsführer dieses\n\nVerhalten kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obwohl ihm dies mög-\n\nlich gewesen wäre (BGH, Urt. v 9. November 1989 - VII ZR 200/88, BGHR BGB\n\n§ 167 - Duldungsvollmacht 1 m.w.N.), und der Geschäftsgegner seinerseits das\n\nVerhalten des Vertreters sowie dessen Duldung durch den Geschäftsherrn zur\n\nZeit der Vornahme des Geschäfts gekannt und er diese Duldung dahin gewer-\n\ntet hat und nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte werten\n\ndurfte, \n\ndaß \n\nder \n\nals \n\nVertreter \n\nHandelnde \n\nVollmacht \n\nhabe\n\n(MünchKomm.-Schramm, BGB 3. Aufl. § 167 Rdn. 36 m.w.N.).\n\nEine solche Duldungsvollmacht kann nicht von vornherein verneint wer-\n\nden. Der Zeuge Dr. A. konnte hierzu nichts sagen. Der Zeuge B. hat zwar be-\n\nstätigt, die von dem Kläger unterzeichneten Treuhandformulare habe es zu\n\ndem Zeitpunkt, als er mit dem Beklagten in die Schweiz gefahren sei, noch\n\nnicht gegeben; der Beklagte sei auch gegenüber den Anlegern nie in Erschei-\n\nnung getreten. Er hat aber weiter ausgesagt, er meine, er habe dem Beklagten\n\nden Text der Formulare \"rübergefaxt\"; er könne sich nicht vorstellen, daß er\n\nden Beklagten in den Vertragstext aufgenommen hätte, wenn dieser nichts da-\n\nvon gewußt hätte. Ob sich hieraus mit dem erforderlichen Grad von Wahr-\n\nscheinlichkeit ergibt, der Beklagte habe den Vertragstext gekannt und gegen\n\nseine Verbreitung nichts unternommen, muß der nunmehr von dem Berufungs-\n\ngericht vorzunehmenden Beweisaufnahme und deren Ergebnis vorbehalten\n\nbleiben.\n\n2. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Geschäftsgegner die den\n\nRechtsschein einer Vollmacht begründenden und dem Vertretenen zurechen-\n\nbare Umstände im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses gekannt, auf den\n\nRechtsschein vertraut hat und dieses Vertrauen für seine geschäftliche Ent-\n\nschließung ursächlich geworden ist (BGH, Urt. v. 14. März 2000 - XI ZR 55/99,\n\nBGHR BGB § 167 - Anscheinsvollmacht 9 m.w.N.). Dieser Rechtsgrundsatz\n\ngreift aber in der Regel nur dann, wenn das Verhalten des einen Teils, aus\n\ndem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines Dritten schließen zu\n\nkönnen glaubt, von einer gewissen Häufigkeit und Dauer ist (BGH, Urt. v.\n\n5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.N.). Ob diese Vor-\n\naussetzungen erfüllt sind, muß ebenfalls dem Ergebnis der Beweisaufnahme\n\nvorbehalten werden, erforderlichenfalls nach ergänzendem Sachvortrag.\n\nV. Aus diesen Gründen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzu-\n\nverweisen.\n\nRöhricht Hesselberger Goette\n\n Kurzwelly Kraemer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_380-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-10/ii-zr-380-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 705","ref_norm":"705","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 714","ref_norm":"714","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_380-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_380-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-10/ii-zr-380-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_380-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:26:04.450765+00:00"}}