{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_322-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2001-04-30","aktenzeichen":"II ZR 322/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 322/99\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n30. April 2001\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht\n\nund die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richte-\n\nrin Münke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten zu 1 und die Anschlußrevision\n\ndes Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesge-\n\nrichts Köln vom 28. September 1999 im Kostenpunkt und insoweit\n\naufgehoben, als der Beklagte zu 1 nach dem Hilfsantrag verurteilt\n\nund der gegen ihn gerichtete Hauptantrag abgewiesen wurde.\n\nDer Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten\n\nzu 2 im Revisionsverfahren.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des\n\nRevisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger, Konkursverwalter der Is. AG (i.f.:\n\nGemeinschuldnerin), nimmt den Beklagten (früher Beklagter zu 1; nach rechts-\n\nkräftigem Ausscheiden des früheren Mitbeklagten zu 2 aus dem Rechtsstreit\n\njetzt der alleinige Beklagte) auf Schadenersatz in Anspruch; als Vorstandsmit-\n\nglied der Gemeinschuldnerin und zugleich Geschäftsführer der von der Ge-\n\nmeinschuldnerin beherrschten Is. G. GmbH B. : Objekt\n\nW. (i.f.: W. GmbH) habe er einen für die W. GmbH nachteiligen\n\nBeratervertrag geschlossen, der zu einem Schaden der Gemeinschuldnerin\n\ngeführt habe.\n\nDer Beklagte war vom 1. Februar 1991 bis 31. August 1993 Vorstand\n\nder Gemeinschuldnerin und ab Mai 1992 zugleich Geschäftsführer der\n\n- zwischenzeitlich ebenfalls in Konkurs gefallenen - W. GmbH.\n\nAm 6. Mai 1992 schloß die W. GmbH mit der Is. M. \n\n GmbH einen Vertrag, wonach diese bestimmte Marketingleistungen für den\n\nGewerbepark B. -W. zu erbringen hatte. Kurz darauf, am 1. Juni 1992,\n\nbeauftragte die W. GmbH, vertreten durch den Beklagten und seinen frühe-\n\nren Mitbeklagten, auch eine Fa. I. \n\n GmbH (i.f.: I. ), deren Alleingesellschafterin und Geschäfts-\n\nführerin die Zeugin S. war, mit Marketingleistungen für das genannte\n\nObjekt. Die I. ihrerseits schloß am 21. Oktober 1992 auch einen Beraterver-\n\ntrag mit dem Beklagten, der jedoch am 30. November 1992 wieder aufgehoben\n\nwurde. Von August 1992 bis einschließlich Mai 1993 bezahlte die W. \n\nGmbH der I. das im Vertrag vom 1. Juni 1992 vereinbarte monatliche Hono-\n\nrar von 12.000,-- DM zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt 164.760,-- DM, ferner\n\nSpesen in Höhe von 28.669,95 DM. Am 18. November 1993 hoben die I. , die\n\nW. GmbH - nun nicht mehr durch den Beklagten vertreten - und die Ge-\n\nmeinschuldnerin den Vertrag vom 1. Juni 1992 wieder auf; im Zuge dieser Ver-\n\neinbarung erhielt die I. eine Abfindung von 151.800,-- DM. Insgesamt leistete\n\ndie W. GmbH an die I. damit Zahlungen in Höhe von 345.229,95 DM.\n\nDer Kläger sieht in diesen Zahlungen der W. GmbH einen Schaden\n\n(auch) der Gemeinschuldnerin, weil diese der W. GmbH die genannten\n\nBeträge darlehensweise zur Verfügung gestellt habe. Eine Rückzahlung sei-\n\ntens der W. GmbH sei wegen deren zwischenzeitlichen Konkurses ausge-\n\nschlossen. Der die Ansprüche der I. begründende Beratervertrag mit der\n\nW. GmbH sei überflüssig gewesen, denn es habe keine sachliche Notwen-\n\ndigkeit bestanden, neben der Is. M. GmbH noch ein weiteres\n\nMarketing-Unternehmen einzuschalten. Der zusätzliche Vertrag sei vielmehr\n\nallein mit finanziellen bzw. persönlichen Interessen des Beklagten und seines\n\nfrüheren Mitbeklagten zu erklären, die ihn der I. bzw. deren Alleingesell-\n\nschafterin S. \"zugeschanzt\" hätten. Dementsprechend habe die I. \n\nauch keine (nennenswerten) Leistungen erbracht.\n\nDer Kläger nimmt deshalb den Beklagten aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG\n\nwegen Verletzung seiner Pflichten als Vorstand der Gemeinschuldnerin in An-\n\nspruch. Der Kläger stützt seinen Anspruch ferner darauf, die W. GmbH\n\nhabe ihre Schadenersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG an die Gemein-\n\nschuldnerin abgetreten.\n\nDas Landgericht hat der - auf Leistung an den Kläger gerichteten - Klage\n\nin vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Ober-\n\nlandesgericht, nachdem der Kläger in zweiter Instanz einen Hilfsantrag auf Lei-\n\nstung an die W. GmbH gestellt hatte, die gegen den früheren Beklagten\n\nzu 2 gerichtete Klage insgesamt und die gegen den Beklagten zu 1 im\n\nHauptantrag abgewiesen, mithin nur dem Hilfsantrag stattgegeben. Gegen die-\n\nses Urteil haben sowohl der Kläger wie auch der Beklagte zu 1 Revision ein-\n\ngelegt; der Kläger mit dem Ziel auch der Verurteilung des Beklagten zu 2 nach\n\ndem Hilfsantrag, der Beklagte zu 1 mit dem Ziel einer Klageabweisung in vol-\n\nlem Umfang. Nach Nichtannahme der Revision des Klägers und Annahme der\n\nRevision des Beklagten zu 1 hat der Kläger Anschlußrevision eingelegt, mit der\n\ner sich gegen die Abweisung seines gegen den Beklagten zu 1 gerichteten\n\nHauptantrags wendet.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Rechtsmittel der Parteien führen zur Aufhebung des angefochtenen\n\nUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI. Das Berufungsgericht hat den auf Zahlung an den Kläger gerichteten\n\nHauptantrag in Anlehnung an die Grundsätze des Senatsurteils vom 10. No-\n\nvember 1986 (II ZR 140/85, ZIP 1987, 29, 32 ff.) mit der Begründung abgewie-\n\nsen, durch den Abschluß des Beratervertrages zwischen der W. GmbH und\n\nder I. habe der Beklagte zwar aus eigennützigen finanziellen Motiven und\n\nzudem in der Absicht, die Zeugin S. zu begünstigen, sowohl seine\n\nPflichten als Geschäftsführer der W. GmbH als auch als Vorstandsmit-\n\nglied der Gemeinschuldnerin verletzt. Durch diese schuldhafte Pflichtverlet-\n\nzung sei jedoch unmittelbar nur der W. GmbH, nicht aber auch der Ge-\n\nmeinschuldnerin ein Schaden, dessen Ersatz der Kläger verlangen könne, ent-\n\nstanden. Die Gemeinschuldnerin als Muttergesellschaft der W. GmbH habe\n\nlediglich einen mittelbaren Schaden erlitten, der grundsätzlich nur durch Er-\n\nsatzleistung in das Vermögen der geschädigten Tochtergesellschaft auszuglei-\n\nchen sei. Voraussetzung für einen eigenen Schaden sei, daß die Muttergesell-\n\nschaft den Schaden ihrer Tochtergesellschaft endgültig unter Verzicht auf Auf-\n\nwendungsersatz und Rückzahlung ausgeglichen habe. Diese Voraussetzung\n\nsei im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der von der Gemeinschuldnerin zur Be-\n\nfriedigung der Forderungen der I. gezahlte Betrag sei der W. GmbH nur\n\nals Darlehen zur Verfügung gestellt worden, das zudem angesichts der wirt-\n\nschaftlichen Situation der W. GmbH eigenkapitalersetzenden Charakter\n\ngehabt habe und damit lediglich der allgemeinen Kapitalzufuhr gedient habe.\n\nÜberdies komme das Verlangen, der Beklagte als Schädiger solle der Gemein-\n\nschuldnerin Ersatz für die von der W. GmbH getätigten Aufwendungen lei-\n\nsten, im Ergebnis der Forderung nach einer durch §§ 30, 31, insbesondere\n\n§ 31 a GmbHG (gemeint wohl § 32 a GmbHG) verbotenen Rückzahlung eines\n\neigenkapitalersetzenden Darlehens gleich.\n\nII. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in mehrfacher\n\nHinsicht nicht stand.\n\nDas Berufungsgericht hat die Bedeutung des von der Gemeinschuldne-\n\nrin zum Ausgleich des der W. GmbH entstandenen Schadens hingegebe-\n\nnen - wie für die Revisionsinstanz zu unterstellen - eigenkapitalersetzenden\n\nDarlehens für die Entstehung eines eigenen ersatzfähigen Schadens der Ge-\n\nmeinschuldnerin nicht zutreffend gewürdigt.\n\nInfolge der Eigenkapitalersatzfunktion werden die vom Gesellschafter\n\nals Darlehen eingeschossenen Mittel zugunsten der Gesellschaft und ihrer\n\nGläubiger wie haftendes Eigenkapital behandelt. Dies gilt zwar zunächst nur\n\nfür die Dauer der Krise der Gesellschaft bis zu einer nachhaltigen Wiederher-\n\nstellung \n\nihres Stammkapitals, \n\nführt also \n\nim Ergebnis nur zu einer\n\n(Zwangs-)Stundung. Wenn jedoch wie im vorliegenden Fall die Empfängerin\n\nder eigenkapitalersetzenden Leistung in Konkurs gefallen ist, kann nach aller\n\nWahrscheinlichkeit nicht mehr mit ihrer nachhaltigen Gesundung gerechnet\n\nwerden. Die als eigenkapitalersetzende Darlehen eingeschossenen Mittel sind\n\ndamit nicht anders als ein - auch als solcher deklarierter - Eigenkapitalnach-\n\nschuß verloren. Da ein solcher Nachschuß nach der auch vom Berufungsge-\n\nricht herangezogenen Rechtsprechung des Senats einen eigenen ersatzfähi-\n\ngen Schaden des Mutterunternehmens begründen würde, kann für das infolge\n\nEingreifens der Eigenkapitalersatzregeln in gleicher Weise gebundene Darle-\n\nhen im Ergebnis nichts anderes gelten.\n\nDa die zugunsten der W. GmbH geleisteten Zahlungen der Gemein-\n\nschuldnerin gezielt zum Ausgleich des dieser Gesellschaft von dem Beklagten\n\nzugefügten Schadens erfolgten, kann auch an dem Bestehen eines adäquaten\n\nKausalzusammenhangs zwischen der Schädigung der W. GmbH durch den\n\nBeklagten, der Leistung dieser Mittel in das Vermögen der W. GmbH zum\n\nAusgleich dieser Schädigung und dem endgültigen Verlust dieser Mittel kein\n\nernsthafter Zweifel bestehen. Jedenfalls bei Hingabe eigenkapitalersetzender\n\nMittel zum Ausgleich eines entstandenen Verlustes ist stets mit deren endgülti-\n\nger Bindung zu rechnen. Ob dasselbe auch für ein zum Verlustausgleich hin-\n\ngegebenes Darlehen zu gelten hätte, das einer gesunden Tochtergesellschaft,\n\ndie erst später aufgrund von Umständen, mit denen im Zeitpunkt der Darle-\n\nhensgewährung nicht zu rechnen war, in Vermögensverfall geraten ist, braucht\n\nan dieser Stelle nicht entschieden zu werden.\n\nJedenfalls unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen setzt\n\ndie Geltendmachung eines unmittelbaren Ausgleichsanspruchs des Klägers\n\ngegen den Beklagten diesen auch nicht der Gefahr einer doppelten Inan-\n\nspruchnahme aus. Infolge der Nichtrückzahlbarkeit der von der Gemeinschuld-\n\nnerin zum Ausgleich des Schadens der W. GmbH geleisteten Mittel ist ein\n\nSchaden der W. GmbH, den diese gegen den Beklagten geltend machen\n\nkönnte, nicht mehr vorhanden.\n\nÜberdies ist, wie das Berufungsgericht selber ausführt, ein eigener zu-\n\nsätzlicher Schadenersatzanspruch der W. GmbH auch schon aufgrund der\n\nBesonderheiten des vorliegenden Falles ausgeschlossen.\n\nNur schwer verständlich ist die Annahme des Berufungsgerichts, die\n\nLeistung von Schadenersatz an den Kläger verstieße gegen die Eigenkapita-\n\nlersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG in entsprechender Anwendung; § 32 a\n\nGmbHG). Diese Regeln bezwecken ausschließlich die Erhaltung des für die\n\nBefriedigung der Gläubiger der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Gesell-\n\nschaftsvermögens. Durch eine Ersatzleistung des Beklagten an den Kläger\n\nfließen aus dem Vermögen der W. GmbH keine Mittel ab, die anderenfalls\n\nzur Befriedigung der Gläubiger dieser Gesellschaft zur Verfügung stünden. Aus\n\nden oben bereits ausgeführten Gründen ist auch nicht zu besorgen, daß durch\n\neine Ersatzleistung des Beklagten an den Kläger eigene Schadenersatzan-\n\nsprüche \n\nder\n\nW. GmbH gegen den Kläger untergehen und auf diesem Wege die den\n\nGläubigern der W. GmbH zur Verfügung stehende Haftungsmasse verrin-\n\ngert würde.\n\nNach alledem ist für eine Verurteilung des Beklagten nach dem auf\n\nSchadenersatzleistung an die W. GmbH gerichteten (durch das Berufungs-\n\ngericht selbst veranlaßten) Hilfsantrag kein Raum, so daß das angegriffene\n\nUrteil schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben kann.\n\nIII. Bei dieser Sach- und Rechtslage muß auch die Anschlußrevision\n\nErfolg haben, die sich gegen die Abweisung des auf Zahlung an den Kläger als\n\nKonkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin gerichteten\n\nHauptantrages wendet.\n\nDie Anschlußrevision ist zulässig. Sie ist zwar, weil nach Ablauf der Re-\n\nvisionsfrist eingelegt, unselbständig. Nach Lage des Falles kann ihre Zulässig-\n\nkeit jedoch nicht daran scheitern, daß die Abweisung des Hauptantrages be-\n\nreits rechtskräftig geworden und damit einer Revision nicht mehr zugänglich\n\nwäre. Sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag haben letztlich ein und das-\n\nselbe Klagebegehren zum Gegenstand, nämlich die Verurteilung des Beklag-\n\nten auf Leistung von Schadenersatz zugunsten der Gemeinschuldnerin wegen\n\nschuldhafter Verletzung seiner Vorstandspflichten (§ 93 Abs. 2 AktG). Mit bei-\n\nden Anträgen wird also derselbe Schadenersatzanspruch gegen denselben\n\nBeklagten geltend gemacht, einmal in Form der Kompensation des Schadens\n\nder Muttergesellschaft durch Zahlung direkt an sie (wenn sie das Vermögen\n\nder Tochter zwischenzeitlich aus eigenen Mitteln aufgefüllt hatte), zum anderen\n\ndurch Ausgleich des Schadens der Muttergesellschaft durch Wiederauffüllung\n\ndes Vermögens der Tochtergesellschaft.\n\nDie Begründetheit auch der Anschlußrevision folgt bereits aus den Aus-\n\nführungen oben unter II; danach kommt nach dem im Revisionsverfahren zu\n\nunterstellenden Sachverhalt nur eine Verurteilung des Beklagten zur Leistung\n\nan den Kläger als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin entsprechend dem\n\nvom Kläger gestellten Hauptantrag in Betracht.\n\nIV. Die danach erforderliche Zurückverweisung der Sache gibt dem Be-\n\nrufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich auch mit den Angriffen der Revision\n\ngegen die Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten und\n\neines dadurch entstandenen Schadens auseinanderzusetzen. Dies gilt insbe-\n\nsondere für die von der Revision erhobene Beanstandung, das Gericht habe\n\nden umfangreichen Vortrag des Beklagten zu den von der Zeugin S. aus-\n\ngeübten Tätigkeiten, namentlich was eine Zusammenarbeit mit den benannten\n\nZeugen Mi. und T. anbelangt, übergangen. Träfe dieses Vorbringen\n\nzu, hätte die Zeugin umfangreiche Tätigkeiten für die W. GmbH erbracht,\n\ndie mit der Annahme einer Pflichtverletzung schwer in Einklang zu bringen wä-\n\nren. Zwar mögen die entsprechenden Behauptungen in den umfangreichen\n\nSchriftsätzen vom 7. und 8. Juni 1999 (GA IV, 804 ff. bzw. 832 ff. jeweils mit\n\nzahlreichen Anlagen) erst auffällig spät vorgebracht worden sein (vgl. GA IV,\n\n872 ff.); gleichwohl hätte sich das Berufungsgericht mit ihrem Inhalt (und gege-\n\nbenenfalls mit ihrer Auffälligkeit auch unter Berücksichtigung der anfänglichen\n\nVerteidigung des Beklagten) auseinandersetzen und die angebotenen Zeugen\n\nhören müssen. Dabei wäre dann auch der Behauptung des Klägers nachzuge-\n\nhen gewesen, die Tätigkeiten der I. seien nicht im Zusammenhang mit dem\n\nBeratervertrag mit der W. GmbH, sondern dem Makleralleinauftrag erbracht\n\nworden (vgl. z.B. GA IV, 878); gleiches gilt für die Frage, inwiefern das Vor-\n\nbringen des Beklagten mit der Aussage der Zeugin S. vor dem Landgericht\n\nin Einklang zu bringen ist (GA IV, 880). Geboten war auch eine Auseinander-\n\nsetzung mit dem Vorbringen des Beklagten zur Notwendigkeit einer Koordinati-\n\non zwischen den Aktivitäten in B. und D. .\n\nZu Recht weist die Revision ferner darauf hin, die von der W. GmbH\n\ngeleisteten Honorarzahlungen könnten nur dann einen Schaden darstellen,\n\nwenn diese sie zweimal aufzubringen hätte. Unterstellt man die vom Beklagten\n\nbehaupteten umfangreichen Tätigkeiten der I. , läge in deren Bezahlung ein\n\nSchaden nur dann, wenn die Marketing GmbH für entsprechende Tätigkeiten\n\nebenfalls Leistungen erhalten oder noch zu beanspruchen hätte. Den diesbe-\n\nzüglichen Vortrag (etwa GA IV, 842) hätte das Berufungsgericht nicht überge-\n\nhen dürfen. Auch die auf die Aufhebungsvereinbarung vom 18. November 1993\n\nan die I. geleistete Abfindungszahlung von 151.800,-- DM kann mit der bis-\n\nherigen Begründung nicht ohne weiteres als ersatzfähiger Schaden betrachtet\n\nwerden. Wenn die Zeugin S. wirklich unqualifiziert war und keine (nen-\n\nnenswerten) Tätigkeiten zu erbringen hatte bzw. erbrachte, dann wäre es der\n\nW. GmbH ohne weiteres möglich gewesen, sich kurzfristig von diesem\n\nVertrag zu lösen. Unterstellt man hingegen, die I. habe nennenswerte Tätig-\n\nkeiten erbracht, dann ist es zwar plausibel, wenn der Zeuge L. , um den\n\nSchaden der W. GmbH gering zu halten, einen Aufhebungsvertrag ab-\n\nschloß; fraglich ist jedoch, ob in diesem Falle noch von einer Pflichtverletzung\n\ndes Beklagten ausgegangen werden kann.\n\nRöhricht\n\nHenze\n\nGoette\n\n Kurzwelly\n\n Münke","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_322-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-30/ii-zr-322-99","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_322-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_322-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-30/ii-zr-322-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_322-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:01:50.930887+00:00"}}