{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_217-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2001-04-02","aktenzeichen":"II ZR 217/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AktG 1965 § 88 Abs. 1, 2; BGB § 667 a) Regelungsgegenstand und -zweck des § 88 AktG sind der Schutz der Gesell- schaft vor Wettbewerbshandlungen und vor anderweitigem Einsatz der Arbeits- kraft ihrer Vorstandsmitglieder (Bestätigung des Senatsurteils v. 17. Februar 1997 - II ZR 278/95, ZIP 1997, 1063, 1064). b) Beim \"Geschäftemachen\" dient das Verbot des § 88 Abs. 1 AktG wegen seiner Beschränkung auf den Geschäftszweig der Gesellschaft der Konkurrenzverhü- tung. c) Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 667 BGB auf Herausgabe der dem Beauftragten nachträglich von dritter Seite gemachten Geldzuwendungen (sog. Schmiergelder) im Falle eines für den Auftraggeber lukrativen Geschäfts. d) Der Anspruch aus § 667 BGB setzt grundsätzlich das Vorhandensein des Er- langten beim Beauftragten voraus; er scheidet jedenfalls dann aus, wenn dieser einen ihm zunächst zugewendeten Sondervorteil wieder an den \"Geber\" zurück- gegeben hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 217/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n2. April 2001\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nAktG 1965 § 88 Abs. 1, 2; BGB § 667\na) Regelungsgegenstand und -zweck des § 88 AktG sind der Schutz der Gesell-\n\nschaft vor Wettbewerbshandlungen und vor anderweitigem Einsatz der Arbeits-\n\nkraft \n\nihrer Vorstandsmitglieder \n\n(Bestätigung \n\ndes Senatsurteils \n\nv.\n\n17. Februar 1997 - II ZR 278/95, ZIP 1997, 1063, 1064).\n\nb) Beim \"Geschäftemachen\" dient das Verbot des § 88 Abs. 1 AktG wegen seiner\n\nBeschränkung auf den Geschäftszweig der Gesellschaft der Konkurrenzverhü-\n\ntung.\n\nc) Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 667 BGB auf Herausgabe der\n\ndem Beauftragten nachträglich von dritter Seite gemachten Geldzuwendungen\n\n(sog. Schmiergelder) im Falle eines für den Auftraggeber lukrativen Geschäfts.\n\nd) Der Anspruch aus § 667 BGB setzt grundsätzlich das Vorhandensein des Er-\n\nlangten beim Beauftragten voraus; er scheidet jedenfalls dann aus, wenn dieser\n\neinen ihm zunächst zugewendeten Sondervorteil wieder an den \"Geber\" zurück-\n\ngegeben hat.\n\nBGH, Urteil vom 2. April 2001 - II ZR 217/99 - OLG Köln\n\nLG Köln\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 2. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die\n\nRichter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 8. Juni 1999 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger ist Konkursverwalter in dem am 6. April 1995 eröffneten An-\n\nschlußkonkursverfahren über das Vermögen der \n\nI. \n\n AG (nachfolgend: Gemeinschuldnerin), die sich gemäß § 2 ihrer Satzung\n\nmit dem Erwerb, der Verwaltung und Veräußerung von Grundstücken, Gebäu-\n\nden und Beteiligungen aller Art, nicht jedoch mit Geschäften im Sinne des\n\n§ 34 c GewO befaßte. Der Beklagte war vom 21. Februar bis 18. Dezember\n\n1991 alleiniger Vorstand, danach bis Ende August 1993 Mitglied des mehr-\n\ngliedrigen Vorstandes der Gemeinschuldnerin. Der Zeuge S. war - mit\n\nwirtschaftlicher Mehrheitsbeteiligung - einer der Hauptaktionäre der Gemein-\n\nschuldnerin und vom 1. Juni 1991 bis 15. Juli 1992 zugleich Mitglied ihres Auf-\n\nsichtsrats. S. war auch Konzernherr der niederländischen T. -\n\nGruppe, von der die Gemeinschuldnerin aufgrund zahlreicher Verwaltungs-\n\nund Developmentverträge wirtschaftlich abhängig war. \n\nInnerhalb der\n\nT. -Gruppe hielt die T. In. B.V. sämtliche Geschäfts-\n\nanteile an der BRD T. In. B.V., deren Vermögen nur aus dem\n\nGrundstück D. in K. bestand. Am 7. Oktober 1991 unterbreitete\n\nder Beklagte dem Aufsichtsrat der Gemeinschuldnerin ein Schreiben des Erz-\n\nbistums K. vom selben Tage, in dem dieses die unbedingte Kaufabsicht für\n\ndas Objekt D. zum Preise von 78 bis max. 79 Mio. DM erklärte. Der\n\nZeuge S. sah in der Veräußerung des für 58 Mio. DM erstandenen Ob-\n\njekts die Möglichkeit einer lukrativen Gewinnrealisierung, durch die er sowohl\n\nseinen Anteil an der von den Hauptaktionären der Gemeinschuldnerin beab-\n\nsichtigten Kapitalerhöhung aufbringen als auch der Gemeinschuldnerin selbst\n\nim Wege eines Zwischenerwerbs einen angemessenen Anteil am Gewinn zu-\n\nfließen lassen konnte. Dementsprechend ermächtigte der Aufsichtsrat den Vor-\n\nstand der Gemeinschuldnerin, die BRD T. In. B.V. zum Preis\n\nvon 75 Mio. DM zu kaufen und mit einem Profit von 3 Mio. DM an das Erzbi-\n\nstum K. weiter zu veräußern. Auf Veranlassung des Zeugen S. veräu-\n\nßerte die T. In. B.V. am 31. Oktober 1991 sämtliche Ge-\n\nschäftsanteile an der BRD T. In. B.V. an die Gemeinschuld-\n\nnerin zu einem Kaufpreis von 73,6 Mio. DM. Am 5. November 1991 veräußerte\n\ndie Gemeinschuldnerin die Geschäftsanteile der nunmehr in BRD D. \n\nC. umfirmierten Gesellschaft an das Erzbistum K. und die Hohe Dom-\n\nkirche K. zum Preise von 79 Mio. DM weiter. Am 5. Juni 1992 ließ S. \n\ndurch seinen Bevollmächtigten, Rechtsanwalt B. , dem Beklagten einen\n\nGeldbetrag von 300.000,-- DM aushändigen. Nach dem Wortlaut der hierüber\n\nausgestellten Quittung erhielt der Beklagte den Betrag \"für die erfolgreichen\n\nVerkaufsbemühungen hinsichtlich des Objekts, K. , D. , ...\". Er\n\nführte das Geld nicht an die Gemeinschuldnerin ab. Ausweislich eines hand-\n\nschriftlichen Schreibens vom 6. Juni 1992, dessen Urheber nach der Behaup-\n\ntung des Beklagten der Zeuge S. ist, handelt es sich bei der Geldsumme\n\num ein Darlehen, dessen Rückzahlung im Falle weiterer erfolgreicher Vor-\n\nstandstätigkeit des Beklagten entfallen sollte. Wie der Beklagte weiter be-\n\nhauptet, hat er S. auf dessen Verlangen am 13. Mai 1995 in L. die\n\n300.000,-- DM - wie von diesem quittiert und zeugenschaftlich bestätigt - zu-\n\nrückgezahlt. Das Landgericht hat nach Beweiserhebung der auf § 88 Abs. 2\n\nSatz 2 AktG gestützten Klage auf Zahlung von 300.000,-- DM stattgegeben;\n\ndas Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit\n\nder Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Zurückverwei-\n\nsung der Sache an das Berufungsgericht (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).\n\nI. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Kläger sei nach § 88\n\nAbs. 1, 2 Satz 2 AktG berechtigt, vom Beklagten die Herausgabe der von\n\nS. bezogenen Vergütung von 300.000,-- DM für die Vermittlung und Ab-\n\nwicklung des Geschäfts hinsichtlich des Objekts D. in K. zu ver-\n\nlangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei als bewiesen anzusehen,\n\ndaß der Beklagte das Geld als Vermittlungsprovision und nicht als Darlehen\n\nerhalten habe; dabei sei unerheblich, ob die vom Beklagten vorgelegten Un-\n\nterlagen, insbesondere die Rückzahlungsquittung, inhaltlich richtig seien oder\n\nnicht. Die Vermittlung des An- und Weiterverkaufs des Objekts D. \n\nsei als unerlaubtes Geschäftemachen im Geschäftszweig der Gemeinschuldne-\n\nrin für eigene Rechnung des Beklagten anzusehen. Da der Zwischenerwerb\n\ndes Objekts durch die Gemeinschuldnerin wirtschaftlich einer Vermittlung\n\ngleichkomme, stehe einer verbotenen Konkurrenztätigkeit des Beklagten nicht\n\nentgegen, daß die Gemeinschuldnerin an dem Geschäft selbst beteiligt und ihr\n\neine Maklertätigkeit - auch nach ihrer Satzung - nicht erlaubt gewesen sei.\n\nSelbst wenn der Beklagte die 300.000,-- DM nur als Belohnung erhalten habe,\n\nsei er nach § 667 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Diese Beurteilung hält re-\n\nvisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\nII. 1. Auf das sog. Eintrittsrecht nach § 88 Abs. 2 Satz 2 \n\ni.V.m.\n\nAbs. 1 AktG kann die Klage auf Herausgabe des dem Beklagten durch S. \n\nzugewendeten Geldbetrages nicht gestützt werden. Regelungsgegenstand und\n\n-zweck des § 88 AktG sind der Schutz der Gesellschaft vor Wettbewerbshand-\n\nlungen und vor anderweitigem Einsatz der Arbeitskraft ihrer Vorstandsmitglie-\n\nder (Sen.Urt. v. 17. Februar 1997 - II ZR 278/95, ZIP 1997, 1063, 1064\n\nm.w.N.). Bei dem hier allenfalls in Betracht kommenden \"Geschäftemachen\",\n\nd.h. einer auf Gewinnerzielung gerichteten Teilnahme am geschäftlichen Ver-\n\nkehr, dient das Verbot des § 88 Abs. 1 AktG wegen seiner Beschränkung auf\n\nden Geschäftszweig der Gesellschaft der Konkurrenzverhütung. Dieser wett-\n\nbewerbliche Schutzbereich der Norm ist im vorliegenden Fall durch das Ver-\n\nhalten des Beklagten nicht zum Nachteil der Gemeinschuldnerin tangiert. Der\n\nBeklagte hat vielmehr in Ausübung seines Vorstandsamtes der Gemeinschuld-\n\nnerin eine Erwerbschance dadurch zugeführt, daß er dem Aufsichtsrat in der\n\nSitzung vom 7. Oktober 1991 die unbedingte Kaufabsicht des Erzbistums K. \n\nfür das Objekt D. mitgeteilt und dadurch dessen Beschluß zur Ermächti-\n\ngung des Vorstands zum Erwerb der Anteile an der BRD T. \n\nIn. B.V. sowie der anschließenden Weiterveräußerung an das Erz-\n\nbistum K. herbeigeführt hat. Im Einklang mit seinen gesetzlichen Aufgaben\n\nals Vorstand (§§ 77, 78 AktG) hat er sodann die ihm aufgetragenen Geschäfte\n\nvollzogen und dabei die vom Aufsichtsrat vorgegebene Gewinnmarge von\n\n3 Mio. DM nicht nur eingehalten, sondern sogar zum Vorteil der Gemein-\n\nschuldnerin auf den Betrag von 5,4 Mio. DM erhöht. Soweit der Beklagte für\n\ndiese in jeder Hinsicht - sowohl zugunsten der Gemeinschuldnerin als auch für\n\nS. - erfolgreiche Abwicklung des Geschäfts nach den Feststellungen des\n\nBerufungsgerichts eine \"Provision\" des Zeugen S. als beherrschendem\n\nGesellschafter des Veräußerers erhalten hat, kann darin keine Vergütung für\n\neine unter Wettbewerbsaspekten gegenüber der Gesellschaft verbotene Kon-\n\nkurrenztätigkeit gesehen werden. Da die Gemeinschuldnerin - entsprechend\n\nihrem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand - selbst Erwerber und Ver-\n\näußerer der Geschäftsanteile war, konnte sie nicht zugleich selbst in zulässiger\n\nWeise Maklerin sein, der der Beklagte etwa in dieser Eigenschaft unter Ver-\n\nstoß gegen § 88 Abs. 1 AktG (weitergehende) \"Provision\" zum eigenen Vorteil\n\nentzogen hätte; denn eine - provisionspflichtige - Maklertätigkeit im Sinne des\n\n§ 652 BGB setzt voraus, daß der vom Auftraggeber des Maklers angestrebte\n\nVertragsschluß zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten, nicht aber zwi-\n\nschen Auftraggeber und Makler zustande gekommen ist. Schon deshalb liefe\n\ndie Gewährung eines Eintrittsrechts der Gemeinschuldnerin nach § 88 Abs. 2\n\nSatz 2 AktG hier auf ein unzulässiges Eigengeschäft des Maklers hinaus. Für\n\ndie vom Berufungsgericht angenommene wirtschaftliche Gleichsetzung des\n\n\"Zwischenerwerbs\" mit einer Maklertätigkeit ist angesichts der dem Beklagten\n\nvom Aufsichtsrat - nach den verbindlichen Vorgaben S. s - ausdrücklich\n\nfestgelegten Ausgestaltung des Geschäfts als Ankauf und Weiterverkauf kein\n\nRaum; dies gilt um so mehr, als die Gemeinschuldnerin sich ersichtlich bewußt\n\ndaran gehalten hat, daß ihr eine Maklertätigkeit wegen Fehlens der Erlaubnis\n\nnach § 34 c GewO nicht gestattet war.\n\n2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus\n\nanderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).\n\na) Soweit das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung § 667 BGB als\n\nGrundlage für einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe der vom Beklagten\n\nerlangten 300.000,-- DM heranzieht, fehlt es - wie die Revision mit Recht rügt -\n\nan tragfähigen Feststellungen.\n\nAllerdings geht das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend davon aus,\n\ndaß der Beklagte gemäß § 667 BGB grundsätzlich zur Herausgabe der\n\n300.000,-- DM auch dann verpflichtet sein kann, wenn sie ihm ohne vorherige\n\nVereinbarung von S. im nachhinein als Belohnung - wie der Kläger selbst\n\nmehrfach behauptet hat (\"Schenkung\") - überlassen worden sind. Da der Be-\n\nklagte beim Ankauf und Weiterverkauf der Geschäftsanteile in seiner Eigen-\n\nschaft als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin deren Geschäfte führte, ist\n\ner nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den sog. Schmiergel-\n\ndern grundsätzlich gemäß § 667 BGB verpflichtet, alles herauszugeben, was er\n\naus der Geschäftsführung erlangt hat; dazu gehören auch \"Provisionen\", Ge-\n\nschenke und andere Sondervorteile, die dem Beauftragten von dritter Seite\n\nzugewandt worden sind und die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des\n\nAuftraggebers befürchten lassen; daß sie nach dem Willen des Dritten gerade\n\nnicht für den Auftraggeber bestimmt waren, bleibt dabei unbeachtlich (st. Rspr.\n\nvgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, BGHR BGB § 667\n\n- Schmiergelder 2 m.w.N.; vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 667 BGB ins-\n\nbesondere: Prot. II, 360 und RGZ 99, 31, 32 ff.). Ob der dafür erforderliche un-\n\nmittelbare innere Zusammenhang der Zahlung mit der Geschäftsbesorgung\n\ngegeben ist, versteht sich - wegen der im Hinblick auf \"Schmiergeldzahlungen\"\n\neher atypischen Konstellation des vorliegenden Falles - allerdings nicht von\n\nselbst. Angesichts der Tatsache, daß der Beklagte die vom Aufsichtsrat vorge-\n\ngebene Gewinnmarge von 3 Mio. DM nahezu verdoppelt hat und im übrigen\n\nder Zeuge S. die Gesamtkonditionen des Geschäfts \"diktierte\", hätte das\n\nBerufungsgericht in Betracht ziehen müssen, daß die Zuwendung an den Be-\n\nklagten - zumal wenn sie, wie hier, geraume Zeit nach Abschluß des Geschäfts\n\nerfolgte - nur \"anläßlich\" der Geschäftsbesorgung für den Beklagten persönlich\n\ngemacht worden sein kann und dann nicht \"aus\" der Geschäftsführung erlangt\n\nwäre. In diese Richtung weist der Vortrag des Klägers, wonach es naheliegend\n\ngewesen wäre, wenn der Zeuge S. angesichts seines Einflusses als Mehr-\n\nheitsgesellschafter und Mitglied des Aufsichtsrates eine Erhöhung der Tantie-\n\nme des Beklagten für das Geschäftsjahr 1991 um 300.000,-- DM vorgeschla-\n\ngen hätte, anstatt sie selbst aus seinem Privatvermögen an den Beklagten zu\n\nzahlen. Dieses Vorbringen läßt es sogar als wahrscheinlich erscheinen, daß\n\nder Aufsichtsrat eine von S. beabsichtigte Belohnung in Höhe des ge-\n\nzahlten Betrages bei Mitteilung am 7. Oktober 1991 von vornherein gebilligt\n\nhätte, zumal unstreitig S. die Konditionen des Geschäfts bestimmte und\n\ndie Gemeinschuldnerin überhaupt keinen Rechtsanspruch auf eine Beteiligung\n\ndaran hatte. Andererseits behauptet der Kläger, daß der Beklagte die Ge-\n\nschäftsanteile für die Gemeinschuldnerin bei der gebotenen Wahrnehmung\n\nihrer Interessen um jene 300.000,-- DM günstiger hätte ankaufen können, die\n\ner \"in seine eigene Tasche gewirtschaftet\" habe. Eindeutige Feststellungen zu\n\ndiesen für die Beurteilung eines Anspruchs wegen sog. Schmiergeldzahlungen\n\nnach § 667 BGB wesentlichen Umständen fehlen.\n\n Einer Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des Erlangten nach\n\n§ 667 BGB steht zudem entgegen, daß das Berufungsgericht es rechtsfehler-\n\nhaft hat dahinstehen lassen, ob die vom Beklagten vorgelegten Unterlagen zu\n\nder behaupteten Rückzahlung der 300.000,-- DM an S. , insbesondere die\n\nQuittung, und dessen diesbezügliche Bekundungen bei der Vernehmung vor\n\ndem ersuchten Richter zutreffend sind. Hat der Beklagte aber - was aufgrund\n\nder Rüge des Beklagten für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist - dem Zeu-\n\ngen S. auf dessen Verlangen die Zuwendung wieder zurückgegeben, so\n\nfehlte es bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung an dem - begrifflich in\n\n§ 667 BGB vorausgesetzten - Vorhandensein des Erlangten. Zumindest in ei-\n\nnem solchen Fall der Rückgabe des gewährten Vorteils an den \"Geber\" er-\n\nscheint es mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar, den Geschäftsführer der\n\nBelastung einer \"Doppelzahlung\" auszusetzen, da § 667 BGB nur der Ab-\n\nschöpfung des vorhandenen Vorteils dient, nicht aber einen eigenen Vermö-\n\ngensausfall des Geschäftsherrn schadensersatzrechtlich sanktioniert (vgl. in-\n\nsoweit BGHZ 39, 1, 4 f. zur Konstellation der Verfallanordnung).\n\nIII. Die damit erforderliche Aufhebung des angefochtenen Urteils und die\n\nZurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die feh-\n\nlenden Tatsachenfeststellungen und die gebotene fehlerfreie Gesamtwürdi-\n\ngung nachzuholen sowie erforderlichenfalls das Klagebegehren auch unter\n\ndem Blickwinkel eines etwaigen - vom Kläger hilfsweise geltend gemachten -\n\nSchadensersatzanspruchs zu würdigen.\n\nRöhricht\n\nRiBGH Dr. Hesselberger\nist wegen Erkrankung an\nder Unterschrift gehindert\n\nGoette\n\n Kurzwelly Röhricht Kraemer","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_217-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-02/ii-zr-217-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":11},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":7},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34c","ref_norm":"34c","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 652","ref_norm":"652","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_217-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_217-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-02/ii-zr-217-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1999/II_ZR_217-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:02:08.162899+00:00"}}