{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/1998/II_ZR_365-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2000-09-18","aktenzeichen":"II ZR 365/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"(zu II 1-3) GmbHG §§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 5 a) Gegenstände und Sachwerte, deren Besitz einer GmbH bereits vor dem Ka- pitalerhöhungsbeschluß überlassen worden ist, können nur dann als Sacheinlage eingebracht werden, wenn sie zumindest im Zeitpunkt des Kapi- talerhöhungsbeschlusses noch gegenständlich im Gesellschaftsvermögen vorhanden sind. Ist das nicht der Fall, kommt als Sacheinlage lediglich eine dem Gesellschaf- ter zustehende Erstattungs- oder Ersatzforderung in Betracht (im Anschluß an BGHZ 51, 157). b) Ob die Vorleistung von im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung nicht mehr vorhan- denen Gegenständen und Sachwerten im Sanierungsfall unter bestimmten engen Voraussetzungen als Sacheinlage anerkannt werden kann, bleibt offen. c) Eine Firma kann als Sacheinlage zusammen mit einem Betriebsteil eines Un- ternehmens eingebracht werden, wenn dieser für sich allein als Unternehmen geführt wird und somit selbständig am Wirtschaftsleben teilnehmen kann.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 365/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n18. September 2000\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\nja\n(zu II 1-3) \n\nGmbHG §§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 5\n\na) Gegenstände und Sachwerte, deren Besitz einer GmbH bereits vor dem Ka-\n\npitalerhöhungsbeschluß überlassen worden \n\nist, können nur dann als\n\nSacheinlage eingebracht werden, wenn sie zumindest im Zeitpunkt des Kapi-\n\ntalerhöhungsbeschlusses noch gegenständlich im Gesellschaftsvermögen\n\nvorhanden sind.\n\n Ist das nicht der Fall, kommt als Sacheinlage lediglich eine dem Gesellschaf-\n\nter zustehende Erstattungs- oder Ersatzforderung in Betracht (im Anschluß an\n\nBGHZ 51, 157).\n\n \n \n\nb) Ob die Vorleistung von im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung nicht mehr vorhan-\n\ndenen Gegenständen und Sachwerten im Sanierungsfall unter bestimmten\n\nengen Voraussetzungen als Sacheinlage anerkannt werden kann, bleibt offen.\n\nc) Eine Firma kann als Sacheinlage zusammen mit einem Betriebsteil eines Un-\n\nternehmens eingebracht werden, wenn dieser für sich allein als Unternehmen\n\ngeführt wird und somit selbständig am Wirtschaftsleben teilnehmen kann.\n\nBGH, Urteil vom 18. September 2000 - II ZR 365/98 - OLG Köln\n\nLG Aachen\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 18. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und\n\ndie Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin\n\nMünke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 2. Dezember 1998 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der\n\ndem Streithelfer der Klägerin entstandenen Kosten an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte ist eine von der Klägerin und der Fa. V. K. GmbH durch\n\nVertrag vom 16. Oktober 1992 mit einem Stammkapital von 50.000,-- DM als\n\nGemeinschaftsunternehmen gegründete GmbH, auf die beide Gesellschafter\n\nihren Geschäftsbereich \"Herstellung von Schlüsselringen sowie Ketten und\n\nSeilen nebst Zubehör\" übertragen haben und an der sich die Klägerin mit einer\n\nBareinlage von 14.000,-- DM und die V. K. GmbH mit einer solchen von\n\n36.000,-- DM beteiligt haben. Durch Vertragshändlervertrag vom selben Tage\n\nübertrug die Beklagte - als Vor-GmbH - der Klägerin den Vertrieb ihrer Pro-\n\ndukte. Ebenfalls am 16. Oktober 1992 vereinbarten die beiden Gesellschafte-\n\nrinnen u.a., daß im ersten Quartal 1993 eine Kapitalerhöhung vorgenommen\n\nwerden sollte, in deren Zuge die V. K. GmbH ihre gesamten Aktiva und Passiva\n\ngemäß Bilanz vom 31. Dezember 1992 mit Ausnahme bestimmter Gegenstän-\n\nde, Forderungen und Verbindlichkeiten und die Klägerin das zur Produktion\n\nvon Ketten gehörende Anlagevermögen sowie Rohmaterialien, Halbfertigwaren\n\nund Vorräte gemäß den als Anlagen zum Vertrag beigefügten Inventarlisten mit\n\nAusnahme des unverkäuflichen, d.h. in den Jahren 1991 und 1992 nicht umge-\n\nschlagenen Umlaufvermögens einbringen sollten. Die den Wert des Beteili-\n\ngungsverhältnisses der Klägerin von 28 % übersteigenden Materialien, Waren\n\nund Vorräte sollte die Beklagte bis zum 31. Dezember 1993 kaufen. Der Be-\n\nklagten sollte ferner das Recht eingeräumt werden, das Anlagevermögen bis\n\nzur Kapitalerhöhung unentgeltlich zu nutzen und das Umlaufvermögen ab\n\n1. Januar 1993 zu verwerten. Beides befand sich bereits in ihrem Besitz. Als\n\nBewertungsmaßstab sollten für Halbfertig- und Fertigwaren die Herstellerko-\n\nsten und für Rohmaterial und zugekaufte Waren der Einstandspreis zugrunde\n\ngelegt werden. Nachdem es zu Meinungsverschiedenheiten darüber gekom-\n\nmen war, ob für die Bewertung der Materialien und Waren von den Hersteller-\n\nkosten der Klägerin oder der Beklagten auszugehen sei, legten die Geschäfts-\n\nführer der beteiligten Gesellschaften das Beteiligungsverhältnis der Klägerin\n\nund der V. K. GmbH neu auf 35 zu 65 fest. Bei einem Gesamtkapital von\n\n3 Mio. DM entfielen auf die Klägerin 1,05 Mio. DM und auf die V. K. GmbH\n\n1,95 Mio. DM. Nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 5. Oktober 1994\n\nhatte die Klägerin von dem Erhöhungsbetrag von 2,95 Mio. DM eine Summe\n\nvon 1,036 Mio. DM durch Einbringung folgender Aktivwerte aufzubringen:\n\nFirmenwert:\n\nSachanlagen:\n\nVorräte:\n\n500.000,00 DM\n\n 64.836,00 DM\n\n937.916,80 DM\n\n 1.502.752,80 DM\n\nDer \n\nden Ausgabebetrag \n\ndes \n\nneuen Geschäftsanteils \n\nvon\n\n1.036.000,-- DM übersteigende Betrag von 466.752,80 DM sollte durch Bar-\n\nzahlung oder Verrechnung ausgeglichen werden. Die Vorräte waren zu den\n\nHerstellungskosten der Beklagten bewertet worden; der Firmenwert sollte die\n\nDifferenz zwischen den höheren Herstellungskosten der Klägerin und den nied-\n\nrigeren der Beklagten ausgleichen.\n\nEntsprechend der zwischen den Gesellschafterinnen der Beklagten ge-\n\ntroffenen Rahmenvereinbarung überließ die Klägerin der Beklagten weitere\n\nWaren, die sie ihr im Jahre 1994 in mehreren Rechnungen mit einem Gesamt-\n\nbetrag von 201.130,62 DM und im Jahre 1995 in zwei Rechnungen mit einem\n\nGesamtbetrag von 210.333,42 DM in Rechnung stellte. Darauf hat die Beklagte\n\nnur den Mehrwertsteuerbetrag von 53.552,23 DM gezahlt.\n\nDie Klägerin hat von der Beklagten den Differenzbetrag von\n\n824.664,61 DM verlangt. Davon ist nach Erlaß eines Anerkenntnisurteils durch\n\ndas Landgericht \n\nin Höhe von 187.716,71 DM noch ein Betrag von\n\n636.947,90 DM im Streit.\n\nErstinstanzlich hat sich die Beklagte auf die Mangelhaftigkeit eines Teils\n\nder ihr überlassenen Waren sowie darauf berufen, die von der Klägerin als\n\nSacheinlage eingebrachte Firma sei nichts wert. Das Landgericht hat der Klage\n\nauch in Höhe des noch streitigen Betrages stattgegeben.\n\nIm Berufungsverfahren hat die Beklagte weiterhin die Mangelhaftigkeit\n\neines Teils der im Jahre 1995 mit 210.333,42 DM in Rechnung gestellten Wa-\n\nren gerügt. Ferner hat sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und\n\nhilfsweise die Aufrechnung erklärt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die\n\nKlägerin sei ihrer Sacheinlageverpflichtung teilweise nicht nachgekommen und\n\nkönne sie insoweit auch nicht mehr erfüllen, so daß sie eine Bareinlage in Hö-\n\nhe von 518.390,84 DM verlangen könne. Die Berufung der Beklagten hatte\n\nkeinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt sie ihr Klagabweisungsbegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Beklagten führt zur Zurückverweisung. Zwar kann sich\n\ndie Beklagte nicht auf die von ihr gerügte Unverkäuflichkeit und Mangelhaftig-\n\nkeit eines Teils der ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Waren beru-\n\nfen. Sie rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht das von ihr gegenüber\n\nder Klageforderung geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht bzw. die von ihr\n\nhilfsweise erklärte Aufrechnung mit einer Einlageforderung nicht berücksichtigt\n\nhat.\n\nI. Die Beklagte kann allerdings eine Teilabweisung der Klage nicht mit\n\nihrer Rüge erreichen, die ihr von der Klägerin veräußerten Waren seien teil-\n\nweise unverkäuflich und teilweise mangelhaft gewesen.\n\n1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die von\n\nder Beklagten dargelegte Unverkäuflichkeit der Waren im Lieferungsumfang\n\nvon 49.542,89 DM keinen Mangel im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB beinhaltet.\n\nDie Beklagte hat die Unverkäuflichkeit damit umschrieben, die Ware sei nicht\n\nmarktgängig. Die Marktgängigkeit einer Ware ist grundsätzlich kein ihr anhaf-\n\ntender Sachmangel, sondern ein Risiko, das sich in der Sphäre des Käufers\n\nverwirklicht, der die Ware zum Zweck der Weiterveräußerung erwirbt.\n\nSoweit die Beklagte gerügt hat, einen anderen Teil der Ware habe sie\n\nnur deswegen absetzen können, weil sie mit einem Aufwand von 6.407,26 DM\n\neine Nachbesserung vorgenommen habe, hat das Berufungsgericht zutreffend\n\ndarauf hingewiesen, daß ihr ein Anspruch auf Ersatz von Nachbesserungsko-\n\nsten nach § 462 BGB nicht zusteht. Es ist auch weder vorgetragen noch er-\n\nsichtlich, daß die Parteien eine Ersatzverpflichtung durch Vertrag begründet\n\nhaben.\n\nEinen weiteren Minderwert von 22.617,39 DM hatte die Beklagte auf die\n\nBehauptung gestützt, diese Waren hätten nur noch einen Schrottwert gehabt.\n\nInsoweit hat das Berufungsgericht zu Recht eine Rügeobliegenheit der Be-\n\nklagten nach § 377 Abs. 1 HGB angenommen. Dieser Obliegenheit ist die Be-\n\nklagte nicht, wie es die Bestimmung vorschreibt, unverzüglich nachgekommen,\n\nso daß sie, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, auch insoweit kein\n\nMinderungsrecht geltend machen kann.\n\n2. Nach Ansicht der Revision ist der Vortrag der Beklagten zur Unver-\n\nkäuflichkeit der Waren als Einwand gegenüber den von der Klägerin berech-\n\nneten Übergabewerten nach Maßgabe der im Rahmenvertrag vom 16. Oktober\n\n1992 als Kriterium der Übernahmepflicht der Beklagten ausbedungenen \"Ver-\n\nkäuflichkeit\" zu verstehen. Das Vorbringen zur Fehlerhaftigkeit und zum Nach-\n\nbearbeitungsaufwand sei als \"Minus\" zur Zurückweisung der Ware wegen Un-\n\nverkäuflichkeit zu werten. Insoweit könne Mängelgewährleistungsrecht ein-\n\nschließlich des § 377 HGB nicht angewandt werden, weil die Abrede über die\n\nentgeltliche Übernahme der zur Erfüllung der Sacheinlagepflicht nicht benötig-\n\nten Materialen, Halbfertig- und Fertigwaren Bestandteil der gesellschaftsrecht-\n\nlichen Vereinbarung der Gründungsgesellschafter sei. Dem vermag der Senat\n\nnicht zu folgen.\n\nDie von der Revision dargelegten Rechte vermag die Beklagte schon\n\ndeswegen nicht geltend zu machen, weil die Gründungsgesellschafter den Be-\n\ngriff der Unverkäuflichkeit im Sinne der Vereinbarung klar definiert haben. Als\n\nunverkäuflich sind danach Rohmaterialien, Halbfertigwaren und Vorräte anzu-\n\nsehen, die sich in den Jahren 1991 und 1992 überhaupt nicht umgeschlagen\n\nhaben. Die Revision hat nicht aufgezeigt, daß sich die Beklagte auf einen der-\n\nartigen Umstand berufen hat.\n\nAuch die Ansicht der Revision, § 377 HGB könne auf die Rügen der Be-\n\nklagten nicht angewandt werden, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat unan-\n\ngegriffen festgestellt, daß sich der Vortrag der Beklagten auf Waren bezieht,\n\ndie Gegenstand der Rechnung vom 2. Januar 1995 sind. Diese sind, wie sich\n\naus dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 5. Oktober 1994 ergibt, nicht Be-\n\nstandteil der von den Gründungsgesellschaftern festgelegten \"gemischten\"\n\nSacheinlage geworden (zur gemischten Sacheinlage vgl. Hachenburg/Ulmer,\n\nGmbHG 8. Aufl. § 5 Rdn. 105 ff.; Scholz/Winter, GmbHG 9. Aufl. § 5\n\nRdn. 81 ff.;\n\nBaumbach/Hueck, GmbHG 16. Aufl. § 5 Rdn. 20). Dazu gehören nur die Wa-\n\nren, für die der Betrag von 466.752,80 DM vergütet worden ist.\n\nDemgemäß bedarf es auch hier keiner weiteren Ausführungen darüber,\n\nob - gegebenenfalls mit welchen Einschränkungen - § 377 HGB auf die ge-\n\nmischte Sacheinlage angewandt werden kann (zur Unanwendbarkeit bei der\n\nnicht gemischten Sacheinlage vgl. Scholz/Winter, GmbHG 9. Aufl. § 5 Rdn. 67;\n\nHachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 5 Rdn. 93).\n\nSoweit die Gründungsgesellschafter bei Abschluß des Rahmenvertrages\n\nvom 16. Oktober 1992 auch gegen Entgelt zu liefernde Waren in die Sachein-\n\nlagevereinbarung einzubeziehen beabsichtigt haben, die über den Lieferum-\n\nfang von 466.752,80 DM hinausgingen, haben sie daran ersichtlich im Zuge\n\nder Kapitalerhöhung nicht festgehalten.\n\nII. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht eine\n\nVerpflichtung der Klägerin, den Kapitalerhöhungsbetrag als Bareinlage zu lei-\n\nsten, verneint und damit der Beklagten die Möglichkeit verwehrt hat, an der\n\nKlageforderung ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben oder gegen diese For-\n\nderung aufzurechnen.\n\n1. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht\n\nfest, daß sich die Sachwerte, die von der Klägerin im Rahmen der Kapitalerhö-\n\nhung als Sacheinlagen einzubringen waren, bereits vor der Kapitalerhöhung im\n\nBesitz bzw. in der Verfügungsgewalt der Beklagten befanden. Nach der Rah-\n\nmenvereinbarung vom 16. Oktober 1992 war die Beklagte berechtigt, das in\n\nihrem Besitz befindliche bewegliche Anlagevermögen der Klägerin bis zur\n\nDurchführung der in Aussicht genommenen Kapitalerhöhung zu nutzen und\n\n- ab 1. Januar 1993 - die ihr zur Verfügung gestellten Rohmaterialien, Halbfer-\n\ntigwaren und Vorräte zu verarbeiten und zu verwerten. Zur Übertragung des\n\nFirmenwertes steht fest, daß die Klägerin der Beklagten die Verwendung ihres\n\nFirmenbestandteils \"p.\" in deren Firma gestattet hat. Sie hat der Beklagten fer-\n\nner ihren Betriebsteil \"K.\" einschließlich der zugehörigen technischen Anlagen,\n\nMaschinen und Vorräte, mehrere Mitarbeiter und deren Know how übertragen\n\nund die Verwendung des Firmenlogos \"p.\" erlaubt. Die Klägerin und ihr Streit-\n\nhelfer haben darauf hingewiesen, daß die Beklagte damit u.a. für den maßge-\n\nbenden Produktionsbereich die Kunden der Klägerin gewinnen, die Kenntnisse\n\ndes Fertigungsverfahrens erlangen, den Ruf der Firma der Klägerin, ihren Mit-\n\narbeiterstamm, ihr Vertriebsnetz, ihre Standortvorteile und ihren Bekanntheits-\n\ngrad nutzen konnte. Das ergibt sich sinngemäß auch aus der Rahmenverein-\n\nbarung vom 16. Oktober 1992.\n\n2. Diese Gegenstände und Sachwerte konnte die Klägerin als Sachein-\n\nlage in die Beklagte einbringen. Da die Anlagegegenstände, die Rohmateriali-\n\nen, Halbfertigwaren sowie Vorräte bereits ab 1. Januar 1993 auf die Beklagte\n\nübertragen worden waren, kam ihre Einbringung in das Vermögen der Beklag-\n\nten im Rahmen der am 5. Oktober 1994 beschlossenen Kapitalerhöhung nur\n\nnoch dann in Betracht, wenn sie zu diesem Zeitpunkt noch vorhanden waren.\n\nDie gegenteilige Ansicht kann - anders als das Berufungsgericht meint - aus\n\nder Rechtsprechung des Senats nicht hergeleitet werden.\n\na) Der Senat hat zur Bareinlageverpflichtung entschieden, daß Vorein-\n\nzahlungen auf künftige Kapitalerhöhungen grundsätzlich unzulässig sind. Die\n\nFrage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen im Rahmen\n\ndringender Sanierungsfälle Ausnahmen zugelassen werden können, ist noch\n\nnicht abschließend entschieden. Der Senat hat lediglich bestimmte Vorausset-\n\nzungen aufgeführt, die auf jeden Fall erfüllt sein müßten, wenn man eine Vor-\n\nauszahlung auf künftige Einlageschulden zulassen wollte (BGHZ 118, 83,\n\n86 ff.; BGH, Urt. v. 7. November 1994 - II ZR 248/93, ZIP 1995, 28; Sen.Urt. v.\n\n21. Juni 1996 - II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466). Liegen derartige Voraussetzun-\n\ngen nicht vor, ist auf jeden Fall davon auszugehen, daß eine Voreinzahlung die\n\nspäter entstandene Einlageverpflichtung nur dann tilgen kann, wenn sich der\n\nBetrag im Zeitpunkt des Entstehens der Einlageverpflichtung noch im Vermö-\n\ngen der Gesellschaft befindet (BGHZ 51, 157).\n\nb) Ob die Vorleistung von Gegenständen und Sachwerten, die im Zeit-\n\npunkt der Kapitalerhöhung gegenständlich nicht mehr vorhanden sind, als\n\nSacheinlage im Sanierungsfall anerkannt werden könnte, bedarf keiner Ent-\n\nscheidung, weil es im vorliegenden Fall nicht um die Sanierung einer Gesell-\n\nschaft geht. Liegt kein Sanierungsfall vor, kann eine solche Vorleistung wie\n\neine Voreinzahlung von vornherein nur als Einlageleistung anerkannt werden,\n\nwenn ihr Gegenstand zumindest im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlus-\n\nses noch vorhanden ist. Ist das jedoch nicht der Fall, steht dem Gesellschafter\n\nunter Umständen ein Anspruch auf Wert- oder Schadenersatz oder ein sonsti-\n\nger vertraglicher Erstattungsanspruch zu, den er in das Gesellschaftsvermögen\n\neinbringen und der nach § 5 Abs. 4 GmbHG in den Kapitalerhöhungsbeschluß\n\naufgenommen werden müßte.\n\nc) Soweit der Senat für das Aktienrecht entschieden hat, daß der Vor-\n\nstand über einen nach § 188 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 36 Abs. 2 AktG eingefor-\n\nderten Betrag unter dem Vorbehalt wertgleicher Deckung bereits vor der An-\n\nmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Han-\n\ndelsregister verfügen kann (BGHZ 119, 177), betrifft das nur Bareinlagen, die\n\nnach der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung geleistet worden sind.\n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann dieser Gedanke auf den Fall\n\nder Voreinzahlung auf künftige Einlageschulden nicht übertragen werden. Wird\n\ndie Einzahlung nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß, aber vor der Anmeldung\n\nzum Handelsregister vorgenommen, liegt eine Kapitalerhöhung gegen Barein-\n\nlagen vor, die auch als solche im Beschluß verlautbart wird. Wird hingegen der\n\nBetrag bereits vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß eingezahlt, steht dem Ge-\n\nsellschafter im Zeitpunkt des Beschlusses eine Forderung zu, die er als\n\nSacheinlage einbringen kann.\n\nDie gegenteilige Entscheidung des Berufungsgerichts beruht darauf,\n\ndaß es dieses Urteil des Senats mißverstanden hat.\n\n3. Im vorliegenden Fall führen diese Überlegungen für die drei Sachein-\n\nlagegegenstände zu unterschiedlichen Ergebnissen.\n\na) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Rohmate-\n\nrialien, Halbfertigwaren und Vorräte im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbe-\n\nschlusses nicht mehr gegenständlich, sondern nur noch wertmäßig im Gesell-\n\nschaftsvermögen. Sie waren seit Gründung der Beklagten schon viermal um-\n\ngeschlagen worden. Der Klägerin ist daher ihre Leistung als Sacheinlagen von\n\nAnfang an unmöglich gewesen; sie ist somit zur Bareinlage in Höhe des Betra-\n\nges verpflichtet, der sich als Differenz zwischen der Summe aus Firmenwert\n\nund Anlagevermögen und dem auf die Klägerin entfallenden Kapitalerhö-\n\nhungsbetrag ergibt (zu den Folgen anfänglicher Unmöglichkeit der Erfüllung\n\neiner Sacheinlagevereinbarung vgl. BGH, Sen.Beschl. v. 17. Februar 1997\n\n- II ZR 259/96, GmbHR 1997, 545, 546 m.w.N.). Das macht einen Betrag von\n\n(1.036.000,-- DM minus 564.836,-- DM) 471.164,-- DM aus.\n\nb) Die Revision hält die Vereinbarung über die Einbringung des Firmen-\n\nwertes für ein Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB). Sie folgert das aus der Er-\n\nklärung der Klägerin und ihres Streithelfers, der Ansatz des Firmenwertes sei\n\ndas \"Vehikel\" dafür gewesen, die Differenz zwischen den höheren Herstel-\n\nlungspreisen der Klägerin und den niedrigeren der Beklagten auszugleichen.\n\nDarin hätten die Beteiligten einen Weg für die Parteien gesehen, ihr \"Gesicht\n\nzu wahren\". Dieser Ansicht der Revision kann jedoch nicht gefolgt werden.\n\nEs kann dahingestellt bleiben, ob die Vorschrift des § 117 Abs. 1 BGB\n\nauf die Sacheinlagenvereinbarung überhaupt angewandt werden kann. Dage-\n\ngen könnten sich dann Bedenken ergeben, wenn man diese Vereinbarung\n\nnicht als eigenständiges Rechtsgeschäft, sondern als Bestandteil der Beitritts-\n\nerklärung des Sacheinlegers ansieht (vgl. zu den unterschiedlichen Ansichten\n\nu.a. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 5 Rdn. 23; Hüffer, AktG 4. Aufl. § 27\n\nRdn. 4 m.w.N.; Kraft in KK z. AktG 2. Aufl. § 27 Rdn. 8 ff.). Auch wenn man von\n\nder Anwendbarkeit der Vorschrift ausgeht, liegen ihre Voraussetzungen er-\n\nsichtlich nicht vor. Eine zum Schein abgegebene Willenserklärung der Klägerin\n\nkönnte nur dann angenommen werden, wenn sie im Zuge der Vereinbarung\n\ndavon ausgegangen wäre, daß allein der Firmenwert ohne jeglichen Ge-\n\nschäftswert übertragen werden oder eine Übertragung des Geschäftswertes\n\nnicht möglich sein sollte und sie ferner davon ausging, daß die übrigen an der\n\nKapitalerhöhung beteiligten Personen diese Umstände und damit die fehlende\n\nErnsthaftigkeit der Erklärung der Klägerin nicht verkennen würden. Ein solches\n\nVerhalten einschließlich der dargelegten Erwartungshaltung lag jedoch auf\n\nseiten der Klägerin nicht vor. Sowohl sie als auch ihr Streithelfer haben aus-\n\ngeführt, daß nicht nur die Firma - gemeint ist offensichtlich der Firmenbe-\n\nstandteil \"p.\" - und die mit ihr verbundenen Werte, sondern auch der Betriebs-\n\nteil \"K.\" einschließlich der dazugehörenden technischen Anlagen und Materia-\n\nlien in die Beklagte eingebracht werden sollten. Dabei gingen die Klägerin und\n\nihr Streithelfer ersichtlich davon aus, daß dieser Betriebsteil als Teil des Unter-\n\nnehmens der Klägerin Unternehmenscharakter haben könne, weil er auch für\n\nsich allein als Unternehmen geführt werden und somit selbständig am Wirt-\n\nschaftsleben \n\nteilnehmen \n\nkönne \n\n(vgl. \n\nzu \n\ndiesem Kriterium Ad-\n\nler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen 6. Aufl.\n\n§ 255 \n\nRdn. 260;\n\nSchnicke/Reichmann \n\nin Beck'scher Bilanzkommentar \n\n3. Aufl. \n\n§ 247\n\nRdn. 420/423; Scholz/Winter, GmbHG 9. Aufl. § 5 Rdn. 53). Hinzu kommt, daß\n\ndie Gründungsgesellschafter darunter offensichtlich auch die geschäftlichen\n\nKenntnisse, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, das Warenzeichen \"p.\" so-\n\nwie das \"Know how\" der Mitarbeiter der Klägerin gesehen haben, die von der\n\nBeklagten übernommen werden sollten. Das folgt aus der Rahmenvereinba-\n\nrung vom 16. Oktober 1992.\n\nWar das im Rahmen der Kapitalerhöhung die Vorstellung der Klägerin\n\n- sie wird durch den Inhalt der Rahmenvereinbarung vom 16. Oktober 1992, die\n\nVereinbarung über die Benutzung des Warenzeichens \"p.\" und die Tatsache\n\ngestützt, daß die Klägerin ihren Betriebsteil \"K.\" auf die Beklagte ausgegliedert\n\nhat -, kann davon ausgegangen werden, daß mit dem \"Firmenwert\" nicht nur\n\neine Firma im Sinne des § 17 HGB einschließlich der mit ihr verbundenen\n\nWerte, sondern auch die mit ihr verbundene Betriebsabteilung als Unterneh-\n\nmenswert als Sacheinlage in das Vermögen der Beklagten eingebracht werden\n\nsollte.\n\nEine andere, in den Tatsacheninstanzen umstrittene und von der Revi-\n\nsion aufgegriffene Frage ist es, ob der Firmen- und Geschäftswert im Zeitpunkt\n\nder Einbringung 500.000,-- DM betragen hat. Das kann nicht mit der Überle-\n\ngung der Revision in Abrede gestellt werden, der Firmenbestandteil \"p.\" habe\n\nder Beklagten bereits seit ihrer Gründung im Jahre 1992 zur Verfügung ge-\n\nstanden. Denn es ist offensichtlich, daß die Beklagte von ihren beiden Grün-\n\ndergesellschaftern mit den für die Aufnahme des Betriebes erforderlichen\n\nSachmitteln und Rechten - dazu gehört auch der Gebrauch des Firmenbe-\n\nstandteils \"p.\" - ausgestattet wurde. Unter den gegebenen Umständen kann\n\ndiese Übertragung nur ein vorläufiges Nutzungs- und Besitzrecht beinhaltet\n\nhaben. Damit ist es nicht ausgeschlossen, daß Rechte und Sachen zu einem\n\nspäteren Zeitpunkt im Wege der Kapitalerhöhung auf die Beklagte übertragen\n\nwerden sollten. Im Grundsatz folgt diese Vorstellung der Beteiligten aus der\n\nRahmenvereinbarung vom 16. Oktober 1992 und dem Inhalt der Bespre-\n\nchungsnotiz vom 18. März 1994. Soweit im übrigen die Werthaltigkeit des\n\nSacheinlagegegenstandes \"Firmenwert\" von der Beklagten in Abrede gestellt\n\nworden ist, fehlen bisher jegliche Feststellungen des Berufungsgerichts.\n\nc) Die Revision zieht unter Heranziehung des Grundsatzes der allge-\n\nmeinen Lebenserfahrung in Zweifel, ob das mit 64.836,-- DM bewertete Anla-\n\ngevermögen diesen Wert tatsächlich gehabt hat. Die Revision zeigt nicht auf,\n\ndaß dieser Wert von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen bestritten wor-\n\nden ist. Ein solches Bestreiten ist auch nicht ersichtlich. Die Revision kann da-\n\nher mit ihrem Vorbringen nicht durchdringen.\n\nd) Da die Sacheinlagevereinbarung über die Einbringung der Rohmate-\n\nrialien, Halbfertigwaren und Vorräte wegen anfänglicher objektiver Unmöglich-\n\nkeit nichtig ist (§ 306 BGB), ist ferner zu prüfen, ob sich entsprechend\n\n§ 139 BGB diese Nichtigkeit auch auf die Vereinbarungen über die Einbringung\n\ndes Sachanlagevermögens und des Firmenwertes erstreckt. Dazu fehlen bis-\n\nher Feststellungen des Berufungsgerichts. Sollte das Berufungsgericht zu dem\n\nErgebnis kommen, daß die gesamte Vereinbarung über die Sacheinlagen nich-\n\ntig ist, stünde der Beklagten ein Anspruch auf Leistung einer Bareinlage in Hö-\n\nhe von 1.036.000,-- DM zu. Wegen dieses Anspruches könnte die Beklagte ein\n\nZurückbehaltungsrecht an der Klageforderung geltend machen bzw. gegen\n\ndiese Forderung aufrechnen. Der Klägerin selbst steht im Hinblick auf mögliche\n\nAusgleichsansprüche gegen die Beklagte weder das Recht zur Aufrechnung\n\n(§ 19 Abs. 2 GmbHG) noch ein Zurückbehaltungsrecht zu.\n\n4. Das Urteil des Berufungsgerichts war somit aufzuheben. Damit es die\n\nweiterhin erforderlichen Feststellungen - gegebenenfalls nach ergänzendem\n\nSachvortrag durch die Parteien - treffen kann, war die Sache an die Vorinstanz\n\nzurückzuverweisen.\n\nRöhricht\n\nHenze\n\nGoette\n\n Kurzwelly Münke","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1998/II_ZR_365-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-09-18/ii-zr-365-98","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1998/II_ZR_365-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1998/II_ZR_365-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-09-18/ii-zr-365-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/1998/II_ZR_365-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:29:18.372394+00:00"}}