{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/1998/II_ZR_155-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2000-02-14","aktenzeichen":"II ZR 155/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 738 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 138 Abs. 2 a) Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens des Freistellungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt der Befrei- ungsschuldner die Darlegungs- und Beweislast. b) Auf tatsächliches Vorbringen des Befreiungsgläubigers zum Wegfall des Anspruchs darf eine Klageabweisung nur dann gestützt werden, wenn der darlegungspflichtige Schuldner es sich zumindest hilfsweise zu eigen ge- macht hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 155/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nnein\nBGHR: ja\n\nVerkündet am:\n14. Februar 2000\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB § 738 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 138 Abs. 2\n\na) Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens des\nFreistellungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt der Befrei-\nungsschuldner die Darlegungs- und Beweislast.\n\nb) Auf tatsächliches Vorbringen des Befreiungsgläubigers zum Wegfall des\nAnspruchs darf eine Klageabweisung nur dann gestützt werden, wenn der\ndarlegungspflichtige Schuldner es sich zumindest hilfsweise zu eigen ge-\nmacht hat.\n\nBGH, Urteil vom 14. Februar 2000 - II ZR 155/98 - OLG Düsseldorf\n\nLG Krefeld\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 14. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die\n\nRichter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mün-\n\nke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. November 1997 im\n\nKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen\n\ndie Abweisung der Widerklage zurückgewiesen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-\n\nrückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger hat den Beklagten auf Erstattung verauslagter Leasing-\n\nRaten in Anspruch genommen.\n\nDie Parteien waren unter anderem mit zwei weiteren Gesellschaftern in\n\nder im Februar 1991 gegründeten \"C. -GbR\" verbunden, die die Gaststätte\n\n\"P. \" in Q. betrieb. Am Gewinn und Verlust dieser Gesellschaft war der\n\nKläger zu 20 %, der Beklagte zu 30 % beteiligt. Im März 1991 gewährte die\n\nE. AG der Gesellschaft im Rahmen eines Getränkelieferungsvertra-\n\nges ein Darlehen über 100.000,-- DM. Im Einvernehmen aller Gesellschafter\n\nschied der Beklagte mit Wirkung zum 1. August 1991 wieder aus der \"C. -\n\nGbR\" aus. Ob und gegebenenfalls wann diese Gesellschaft in der Folgezeit\n\nihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat oder sogar aufgelöst worden ist, ist zwi-\n\nschen den Parteien streitig. Am 15. August 1992 fanden sich die Parteien wie-\n\nderum in einer Gesellschaft zusammen, die unter der Bezeichnung \"T. -\n\nGbR\" in denselben Geschäftsräumen, die früher die \"C. -GbR\" bewirtschaftet\n\nhatte, ein Speise- und Getränkelokal betrieb; die Bewirtschaftung des Lokals\n\nwurde zum 31. Dezember 1992 eingestellt. Die E. AG, die das der\n\n\"C. -GbR\" gewährte Darlehen bereits im Frühjahr 1992 aufgrund erheblicher\n\nTilgungsrückstände zum 31. August 1992 fällig gestellt hatte, erwirkte gegen\n\ndie Parteien dieses Rechtsstreits ein Anerkenntnisurteil des Landgerichts\n\nH. vom 30. März 1994 über 94.811,16 DM nebst Zinsen sowie einen Ko-\n\nstenfestsetzungsbeschluß über erstattungsfähige außergerichtliche Kosten von\n\n6.861,80 DM; sie betreibt wegen dieser Ansprüche gegen den Beklagten die\n\nZwangsversteigerung in dessen Miteigentumsanteil an einem Hausgrundstück\n\nin Q. . Aus jenem Rechtsstreit schuldet der Beklagte außerdem der Lan-\n\ndeskasse 441,-- DM Gerichtskosten und seinem damaligen Prozeßbevoll-\n\nmächtigten Anwaltsgebühren in Höhe von 3.192,40 DM. Mit der Widerklage\n\nbegehrt der Beklagte vom Kläger Freistellung von den genannten Verbindlich-\n\nkeiten im Wege der unmittelbaren Zahlung an die betreffenden Gläubiger,\n\nhilfsweise Freistellung in sonstiger Weise; ferner verlangt er die Feststellung\n\nder Verpflichtung des Klägers zum Ersatz aller weiteren aus der Nichterfüllung\n\nder Freistellungsverbindlichkeit entstandenen und künftig entstehenden Schä-\n\nden.\n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen. Auf die Berufung des Beklagten haben die Parteien im Hinblick auf\n\nzwischenzeitliche Zahlungen des Klägers an die E. AG in Höhe von\n\n24.000,-- DM den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt;\n\nim übrigen hat das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der\n\nRevision verfolgt der Beklagte nur noch sein Widerklagebegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision des Beklagten ist begründet und führt hinsichtlich der Wi-\n\nderklage zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, ein durch den Austritt des Be-\n\nklagten aus der ?C. -GbR\" etwa entstandener Befreiungsanspruch gemäß\n\n§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich der aus dem Darlehen der\n\nE. AG resultierenden Verbindlichkeiten sei im Innenverhältnis zwi-\n\nschen den Parteien dadurch erloschen, daß diese sich im August 1992 zu der\n\n\"T. -GbR\" zusammengeschlossen hätten. Nach dem Vorbringen des Be-\n\nklagten habe der Kläger die frühere \"C. -GbR\" nach Ausscheiden auch der\n\nbeiden anderen Mitgesellschafter als Einzelunternehmen weitergeführt, in das\n\nder Beklagte als persönlich haftender Gesellschafter eingetreten sei mit der\n\nRechtsfolge seiner Haftung nach § 28 HGB für Altverbindlichkeiten; dem stehe\n\ndie Umbenennung des Lokals nicht entgegen. Auch im Innenverhältnis zum\n\nKläger sei der Beklagte zum hälftigen Gesamtschuldnerausgleich verpflichtet,\n\nzumal er die Vorteile der Bierlieferung und Darlehensgewährung seitens der\n\nE. AG wieder in Anspruch genommen und dadurch den Darlehens-\n\nvertrag zur eigenen Sache im Sinne einer Tilgungsgemeinschaft mit dem Klä-\n\nger gemacht habe. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung\n\nnicht stand.\n\nII.\n\n1. Der Beklagte hatte - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend\n\nausgeht - nach seinem unstreitig einvernehmlichen Ausscheiden aus der \"C. -\n\nGbR\" zum 1. August 1991 gegen den Kläger und die anderen verbliebenen\n\nGesellschafter grundsätzlich einen Anspruch auf Befreiung von der gemein-\n\nschaftlichen Darlehensverbindlichkeit gegenüber der E. AG (§ 738\n\nAbs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 2, 138 HGB).\n\n2. Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zu einem späteren\n\nErlöschen dieses Freistellungsanspruchs des Beklagten infolge des gemein-\n\nsamen Betriebes der \"T. -GbR\" entbehren hingegen einer verfahrensrecht-\n\nlich einwandfrei festgestellten Tatsachengrundlage (§ 286 ZPO).\n\nFür den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens\n\ndes Freistellungsanspruchs des Beklagten trifft den Kläger die Darlegungs-\n\nund Beweislast. Das hat das Berufungsgericht offenbar bereits im Ansatz über-\n\nsehen, da es seine Hypothese vom angeblichen Eintritt des Beklagten in ein\n\naus der Weiterführung der Geschäfte der \"C. -GbR\" entstandenes Einzelun-\n\nternehmen des Klägers lediglich auf den keineswegs unstreitigen - zudem nur\n\nbeiläufigen - erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten stützt, die früheren Mit-\n\ngesellschafter El. und P. seien nach Meinung von El. aus der \"C. -\n\nGbR\" ausgeschieden. Dieses Beklagtenvorbringen hätte das Berufungsgericht\n\nseiner Entscheidung allenfalls dann zugrunde legen dürfen, wenn der Kläger\n\nes sich zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hätte (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni\n\n1989 - V ZR 125/88, BGHR ZPO § 138 Abs. 2 - Gleichwertiges Parteivorbrin-\n\ngen 1 m.w.N.). Das ist indessen nicht der Fall, weil der Kläger zweitinstanzlich\n\nausdrücklich vorgetragen hat, der Beklagte sei zum 15. August 1992 wieder in\n\ndie \"C. -GbR\" eingetreten, die zu keinem Zeitpunkt zuvor aufgelöst worden sei.\n\nFehlt es aber bereits an einem als feststehend zu behandelnden Eintritt des\n\nBeklagten in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers, so ist zugleich\n\nder darauf aufbauenden Schlußfolgerung des Berufungsgerichts über eine er-\n\nneute Tilgungsgemeinschaft der Parteien im Innenverhältnis zueinander hin-\n\nsichtlich der Altverbindlichkeiten der ?C. -GbR? der Boden entzogen.\n\nDarüber hinaus hat das Oberlandesgericht nicht bedacht, daß der Be-\n\nklagte in beiden Tatsacheninstanzen - im ersten Rechtszug sogar in Überein-\n\nstimmung mit dem Kläger - behauptet hat, die Parteien hätten im August 1992\n\neine weitere, von der ?C. -GbR? zu unterscheidende ?T. -GbR? gegrün-\n\ndet. Dieser Vortrag über die Neugründung einer zweiten Gesellschaft schloß es\n\nebenfalls aus, einen Wegfall des Befreiungsanspruchs des Beklagten mit des-\n\nsen Eintritt in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers zu begründen.\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsurteil läßt sich nicht mit der Erwägung aufrechterhalten\n\n(§ 563 ZPO), der vom darlegungspflichtigen Kläger behauptete Wiedereintritt\n\ndes Beklagten in die etwa fortbestehende C. -Gesellschaft - sei sie OHG oder\n\nGesellschaft bürgerlichen Rechts - könne ein Erlöschen seines ursprünglichen\n\nBefreiungsanspruchs gegenüber dem Kläger ebenfalls zur Folge haben. Denn\n\ndiesem - nicht einmal näher konkretisierten - Klägervortrag steht wiederum das\n\nVorbringen des Beklagten über die Neugründung einer weiteren Gesellschaft\n\nzwischen den Parteien entgegen.\n\n2. Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils hin-\n\nsichtlich des Hauptantrags zur Widerklage auf unmittelbare Zahlung an die\n\nDrittgläubiger kommt nicht in Betracht. Zwar steht es dem Befreiungsschuldner\n\ngrundsätzlich frei, auf welche Weise er die Befreiung bewirkt (BGHZ 91, 73,\n\n77). Hier kann jedoch der Beklagte - das Bestehen seines Befreiungsan-\n\nspruchs unterstellt - die unmittelbare Befriedigung der E. AG und der\n\nweiteren Gläubiger aus der gerichtlichen Auseinandersetzung über das\n\nBrauereidarlehen verlangen, weil schon der Beklagte vorprozessual vergeblich\n\nversucht hat, unter Hinweis auf sein Ausscheiden aus der ?C. -GbR? seine\n\nFreistellung durch die Gläubiger zu erreichen; es ist nicht davon auszugehen,\n\ndaß etwa der Kläger die Freistellung anders als durch direkte Zahlung an jene\n\nGläubiger erreichen könnte.\n\n3. Andererseits ist die Sache auch nicht zugunsten des Beklagten ent-\n\nscheidungsreif im Sinne des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Nachdem der Prozeß\n\nhinsichtlich der Widerklage erstinstanzlich mit einer überflüssigen Beweisauf-\n\nnahme in eine falsche Richtung und zweitinstanzlich vom Berufungsgericht in\n\neine andere, von den Parteien offenbar nicht hinreichend überdachte Richtung\n\ngelenkt worden ist, muß diesen nunmehr in einer erneuten Tatsachenverhand-\n\nlung Gelegenheit gegeben werden, ihren Sachvortrag klarzustellen und zu er-\n\ngänzen sowie gegebenenfalls (weiteren) Beweis anzutreten. Für das weitere\n\nVerfahren weist der Senat auf folgendes hin:\n\na) Die Behauptung des Klägers über den Eintritt des Beklagten in die\n\nangeblich fortbestehende alte C. -Gesellschaft läßt sich kaum in Einklang\n\nbringen mit seiner Mitteilung vom 24. August 1994 an das Finanzamt, die \"C. -\n\nGbR\" habe nur bis zum 31. Dezember 1991 bestanden, weil nach den rechts-\n\nradikalen Demonstrationen in Q. ein weiterer Betrieb nicht mehr möglich\n\ngewesen sei (Hülle GA 426). Soweit andererseits der Beklagte in seinem Ent-\n\nwurf einer gemeinsamen Erklärung vom 14. April 1992 dem Kläger eine Fort-\n\nsetzung der C. -Gesellschaft zu gleichen Teilen vorgeschlagen hat, ist diese\n\nAbsicht nach dem bisherigen Vortrag des Klägers nicht realisiert worden.\n\nb) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht bislang davon aus, die Räum-\n\nlichkeiten, in denen die \"T. -GbR\" betrieben wurde, seien durch die \"C. -\n\nGbR\" angemietet worden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Be-\n\nklagten hat dieser den Mietvertrag im eigenen Namen mit der Stadt Q. \n\nabgeschlossen und ihn später als Einlage in die \"T. -GbR\" eingebracht. Auf\n\nwelcher Grundlage das von der ?C. -GbR? angeschaffte Inventar durch die\n\n?T. -GbR? genutzt worden ist, bleibt allerdings noch aufzuklären.\n\nc) Sollte es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen den\n\nParteien in der ?T. -GbR? erneut auf eine Interessenwertung ankommen,\n\nwird das Oberlandesgericht zu bedenken haben, daß für seine bisherige An-\n\nnahme, der Beklagte habe sich den Darlehensvertrag mit der E. AG\n\nim Innenverhältnis zum Kläger (wiederum) zur eigenen Sache gemacht, bislang\n\ntragfähige Indizien fehlen. Nach dem Vorbringen des Beklagten hat die\n\n\"T. -GbR\" ihr Bier nicht von der E. AG, sondern von der G. \n\nH. GmbH bezogen und auch keine Altschulden der früheren \"C. -GbR\" begli-\n\nchen. Ein vernünftiges Interesse des Beklagten an einem Verzicht auf seine\n\nHaftungsbefreiung ist jedenfalls derzeit nicht ersichtlich, zumal er die desolate\n\nfinanzielle Situation sowohl der \"C. -GbR\" als auch ihrer Gesellschafter kannte\n\nund selbst ebenfalls weitgehend mittellos war.\n\nIV.\n\nIm übrigen hat der Senat von der Zurückverweisungsmöglichkeit nach\n\n§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.\n\nRöhricht\n\nHenze\n\nGoette\n\n Kurzwelly Münke","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-14/ii-zr-155-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 738","ref_norm":"738","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-14/ii-zr-155-98","retrieved":"2026-10-15 10:16:31.036547+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-02-14/ii-zr-155-98","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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