{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__93-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-10-08","aktenzeichen":"III ZR 93/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 627 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 a) Zur Anwendbarkeit von § 627 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB auf einen Vertrag mit dem Betreiber eines sogenannten Video-Partnerportals. b) Zur Unzulässigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die in Abweichung von § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB bei Kündigung die vertraglich vereinbarte Vergütung auch unabhängig von der Erbringung der vertragsty- pischen Hauptleistung als verdient gilt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 93/09\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n8. Oktober 2009 \nF r e i t a g \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 627 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 \n\na) Zur Anwendbarkeit von § 627 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB auf einen \n\nVertrag mit dem Betreiber eines sogenannten Video-Partnerportals. \n\nb) Zur Unzulässigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die in \n\nAbweichung von § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB bei Kündigung die vertraglich \n\nvereinbarte Vergütung auch unabhängig von der Erbringung der vertragsty-\n\npischen Hauptleistung als verdient gilt. \n\nBGH, Urteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09 - LG Hamburg \n\nAG Hamburg-St. Georg \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter \n\nDr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Hamburg vom 24. Februar 2009 wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nDie Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von 4.750 €. \n\nDie Beklagte, die durch Partnerschaftsanzeigen und Zeitungsinserate in \n\nder örtlichen Presse wirbt, betreibt in H. unter der Firma … eine Agentur, \n\ndie mit Interessenten Videointerviews durchführt und die Videos sodann zeitlich \n\nunbegrenzt in ihr sogenanntes Partnerportal einstellt. Mittels des Videos kann \n\nsich der Kunde anderen Partnersuchenden vorstellen; durch ein von dritter Sei-\n\nte erstelltes Video kann er nicht in das Portal aufgenommen werden. Gleichzei-\n\ntig hat er die Möglichkeit, sich die Videos anderer Kunden zwecks Partnersuche \n\nanzusehen. \n\n3 \n\nAufgrund einer von der Beklagten geschalteten Anzeige unter der Rubrik \n\n\"Heiraten und Bekanntschaften\" suchte sie der Kläger am 5. Februar 2007 in \n\nihren Geschäftsräumen auf. Dort wurde ihm ein Einführungsfilm zum Thema \n\n\"Partner finden per Video\" gezeigt. Ein Mitarbeiter führte anschließend mit ihm \n\nein Gespräch, in welchem der Kläger nähere Angaben über seine Person \n\nmachte, um so seine Aussichten, im Partnerportal ausgesucht zu werden, zu \n\nerhöhen. Danach wurde ein ca. zehnminütiges Video von ihm aufgenommen \n\nund ein Foto gemacht. Der Kläger zahlte für das Foto 10 € und - nach seiner \n\ninsoweit bestrittenen Behauptung für die Erstellung des Videos - weitere 25 €. \n\nSodann wurde ihm ein von der Beklagten vorformuliertes, mit \"Werkvertrag \n\nüber Videoarbeiten\" überschriebenes Schriftstück mit u.a. folgendem Inhalt vor-\n\ngelegt: \n\n\"Ich habe … … beauftragt, heute ein Videointerview auf DVD von \nmir zu erstellen. Ich habe ab heute die Möglichkeit, mich anderen \nPartnersuchenden mit meinem Foto und diesem Videointerview \nvorzustellen. Ehe- oder Partnervermittlung ist nicht Gegenstand \ndieses Vertrages. \n\nIch zahle nur die effektiv in Anspruch genommenen Leistungen. \nHierbei steht das für mich gefertigte Videointerview im Mittelpunkt. \nDie Einstellzeit meines Videointerviews in das Partnerportal von … \n... ist nicht begrenzt. Die Videointerviews und Foto-Auswahlkarten \nherzustellen, die Daten zu katalogisieren und die Vorhaltung der \nStudios an sieben Tagen in der Woche erfordert großen kosten-\nmäßigen Aufwand und auch den persönlichen Einsatz eines jeden \nMitarbeiters. Hierdurch erklärt sich die Höhe des Preises für die \nVideoarbeiten von 4.750 € incl. 19 % MwSt. Weitere Kosten ent-\nstehen nicht. \n\nAufteilung des Gesamtpreises: \n\nA) 25 % für das analytische Vorgespräch zur Vorbereitung meines \n\nInterviews. \n\nB) 50 % für die Herstellung meines Videointerviews. \nC) 25 % für die Filmeingliederung, weil meine Fotokarte und mein \nVideointerview schon heute von allen Mitgliedern gesehen wer-\nden kann. … \n\nIch weiß, dass mein Videointerview extra für mich hergestellt wird \nund dass ein Widerruf bzw. eine Kündigung für diese Vertragsteile \nnach Leistung durch … nicht mehr möglich ist (§ 631 BGB \n…). …\" \n\n4 \n\nDer Kläger unterzeichnete das Schriftstück, ferner eine sogenannte \n\n\"Filmabnahme Erklärung\" sowie auf einem Formular der Beklagten eine \"Per-\n\nsönliche Einladung\", in der es u.a. heißt: \n\n\"Liebe … \nDu gefällst mir vom Video her schon sehr. Ich möchte Dich sehr \ngerne treffen! \nBitte ruf mich an, Tel. ….. \n□ Wollen wir zusammen Essen gehen? \nx Wollen wir zusammen Kaffee trinken und Spazieren gehen? \n□ Wollen wir uns bei … treffen? \n□ Ich bedanke mich für Dein Interesse. \nDie Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Hauses akzeptiere \nich.\" \n\n5 \n\nDie Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthalten unter \n\nder Überschrift \"Der beste Weg in’s Glück zu Zweit!\" u.a. folgende Bestimmun-\n\ngen: \n\n§ 1 Warum …? \nWer wenig Zeit oder Gelegenheit hat, hat es schwer, den richtigen \nPartner zu finden. Erfolggewohnte Menschen entscheiden sich \ndeshalb für den …. … Aus einer Vielzahl von Charakteren \n\nkönnen Sie hier Ihren Wunschpartner selbst auswählen. Bevor Sie \ndurch … \ntreffen, wissen Sie schon sehr viel \nüber ihn - durch sein Video. So ist es viel leichter, das Eis zu bre-\nchen. \n\njemanden \n\n§ 2 Wie funktioniert …? \nAb sofort können Sie Filmprofile von Mitgliedern auswählen und \nauch ausgewählt werden. Über das Einladungs-System hinterlas-\nsen Sie Ihrem Wunsch-Partner eine Nachricht mit Ihrer Telefon-\nnummer. So haben Sie selbst die Kontrolle über Ihre Daten. Des-\nhalb ist … keine \"Partnervermittlung\". \n\n§ 4 Die 2-Wochen-Regel \nSie verstehen und akzeptieren, dass das schnelle Kontaktknüpfen \nvon fundamentalem Interesse ist für alle Mitglieder. Auch Sie kön-\nnen ausgewählt werden. Rufen Sie deshalb bitte mindestens alle 2 \nWochen Ihr Studio an und fragen Sie, welche neuen Einladungen \nes für Sie gibt (Studio B. : Mittwochs 15-19 Uhr; Studio \nH. : Dienstags 15-19 Uhr). So kann … dank Ihrer Mithilfe \ndie bekannt günstigen Preise bieten. Spätestens alle 4 Wochen \nsollten Sie in Ihrem Studio die Mitglieder in Augenschein nehmen, \nvon denen Sie zwischenzeitlich ausgewählt wurden. Länger \nsollten Sie niemanden warten lassen. Sie müssen deshalb, wenn \nSie ausgewählt wurden, innerhalb von 30 Tagen mit \"Ja\" oder \n\"Nein\" antworten. Wenn sogar 90 Tage verstrichen sind und Sie \nhaben noch immer nicht geantwortet, kann Ihr Film gesperrt wer-\nden. \n\n§ 5 Kostenfreie Serviceleistungen \nKostenfrei ist das Erhalten von Einladungen inklusive Videosich-\ntung. Gerne sind wir Ihnen bei der Wahl eines stilvollen Restau-\nrants für Ihr erstes Treffen behilflich. Jeden Monat gibt es zudem \nviele Möglichkeiten, Theater und Konzerte gemeinsam mit ande-\nren zu erleben. Informieren Sie sich über die Vorankündigungen \nam schwarzen Brett - machen Sie mit! \n\n§ 6 Kostenpflichtige Serviceleistungen \nEinladungen an Mitglieder auszubringen kostet 25,- pro Einladung \ninklusive Videosichtung. \n\n§ 9 Kündigungsregelungen \nSie können diesen Vertrag jederzeit kündigen. … \n\n§ 11 Probleme allgemeiner Art \nUnsere netten Berater sind unter der Telefonnummer … Montags \nbis Freitags von 11-16 Uhr immer persönlich für Sie da. … Für uns \nist wichtig, dass Sie sich gut betreut fühlen.\" \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nMit Anwaltsschreiben vom 27. August 2007 focht der Kläger den Vertrag \n\nvom 5. Februar 2007 wegen arglistiger Täuschung an, hilfsweise kündigte er \n\nmit sofortiger Wirkung, und verlangte Rückzahlung der geleisteten Vergütung \n\nvon 4.750 €. \n\nDer Klage auf Rückzahlung hat das Amtsgericht - unter Abweisung der \n\nweitergehenden Klage - in Höhe von 4.412,50 € nebst Zinsen stattgegeben. Die \n\nhiergegen eingelegte Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-\n\nklagte ihren Antrag auf vollständige Klagabweisung weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n9 \n\nDie zulässige Revision ist unbegründet. \n\n´ \n\nI. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Kläger gegen die Be-\n\nklagte ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 3, § 627 \n\nAbs. 1, § 611 BGB zustehe. \n\n11 \n\nDer von den Parteien unter dem 5. Februar 2007 geschlossene Vertrag \n\nsei nach Dienstvertragsrecht zu behandeln. Zwar schulde die Beklagte auch die \n\nErstellung eines Videos, worin ein werkvertragliches Element liege. Unter Be-\n\nrücksichtigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe sich jedoch, \n\ndass die dienstvertraglichen Bestandteile überwiegen würden, zumal der eigent-\n\nliche Schwerpunkt der von den Parteien getroffenen Vereinbarung darin beste-\n\nhe, dass die Beklagte das Video zeitlich unbegrenzt in ihre Videobibliothek ein-\n\nstelle und damit dem Kunden erst die Möglichkeit, Partner kennen zu lernen, \n\neröffne. \n\n12 \n\nZutreffend habe das Amtsgericht den Dienstvertrag auch als einen höhe-\n\nrer Art im Sinne des § 627 Abs. 1 BGB eingestuft. Dass es sich bei der Beklag-\n\nten um eine GmbH handele, ändere daran nichts. Denn insoweit bestehe eine \n\nbesondere Vertrauensbeziehung zu dem Mitarbeiter der Beklagten, der das \n\nanalytische Vorgespräch führe. Dieses erfolge im Hinblick auf das zu erstellen-\n\nde Video, das der Partnersuche diene und insoweit die Privatsphäre des Klä-\n\ngers berühre. \n\n13 \n\nOb die vom Amtsgericht im Rahmen der Bemessung des Rückzahlungs-\n\nanspruchs nach § 628 Abs. 1 BGB vorgenommene Schätzung (§ 287 Abs. 2 \n\nZPO) zulässig und inhaltlich richtig sei, bedürfe keiner Entscheidung. Denn es \n\nfehle - trotz entsprechender Hinweise - an einem substantiierten Vortrag der \n\nBeklagten zu dem ihren bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergü-\n\ntung; diesbezüglich trage sie die Darlegungs- und Beweislast. Auf die Unter-\n\ngliederung der Vergütung in prozentuale Anteile gemäß dem Formularvertrag \n\nvom 5. Februar 2007 könne sie sich nicht berufen, da diese Klausel gemäß \n\n§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei. Die Tatsache, dass das Amts-\n\ngericht dennoch einen Teilvergütungsanspruch in Höhe von 337,50 € in Abzug \n\ngebracht habe, sei wegen des Verschlechterungsverbotes für das Berufungsge-\n\nricht bindend. \n\nII. \n\n14 \n\nDiese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis \n\nstand. \n\n15 \n\n1. \n\nDas Berufungsgericht ist zutreffend von der Maßgeblichkeit des Dienst-\n\nvertragsrechts ausgegangen. \n\n16 \n\na) Zwar liegt ein gemischter Vertrag vor, der auch werkvertragliche Be-\n\nstandteile enthält. Gemischte Verträge sind jedoch grundsätzlich dem Recht \n\ndes Vertragstyps zu unterstellen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des \n\nRechtsgeschäftes liegt (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR \n\n289/05 - NJW 2007, 213, 214, Rn. 7; Senat, BGHZ 180, 144, 150, Rn. 17). \n\nHierbei kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertrags-\n\npartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des \n\nVertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflich-\n\nten an (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - IVa ZR 99/86 - NJW 1987, \n\n2808; BGHZ 106, 341, 345). Deshalb sind die von der Beklagten im Formular-\n\nvertrag vom 5. Februar 2007 verwandten und auf das Werkvertragsrecht Bezug \n\nnehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend. \n\n17 \n\nb) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die \n\ndienstvertraglichen Elemente überwiegen. Zwar schuldete die Beklagte auch \n\ndie Erstellung eines Videos und damit ein Werk. Für ihre Kunden ist aber maß-\n\ngeblich, dass das Video zeitlich unbegrenzt in das Partnerportal eingestellt und \n\nihnen dadurch die Möglichkeit verschafft wird, sich gegenüber den derzeitigen \n\nwie auch zukünftigen Mitgliedern zu präsentieren. Darin liegt der eigentliche \n\nSinn der Fertigung des Videos, das für sich genommen für den Vertragspartner \n\nkeinen eigenständigen Wert hat. Gleichzeitig erwirbt der Kunde mit Vertrags-\n\nschluss das Recht, das Partnerportal für seine Suche zu nutzen und sich ande-\n\nre Videos anzusehen. Die dauerhafte Bereitstellung und Pflege des Partnerpor-\n\ntals ist insoweit eine Leistung mit Dienstvertragscharakter. Zu Recht hat das \n\nBerufungsgericht auch den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur \n\nvertragstypischen Einordnung des Rechtsverhältnisses der Parteien herange-\n\nzogen und darauf verwiesen, dass danach eine andauernde Vertragsbeziehung \n\nder Beklagten zum Kunden gewünscht wird. Die Beklagte ist an dem sog. Ein-\n\nladungs-System, durch das sich ihre Kunden erst persönlich kennen lernen \n\nkönnen, unmittelbar beteiligt, wie §§ 2, 4 und 6 deutlich machen. Sie verpflichtet \n\nsich zu Serviceleistungen, die teils kostenfrei, teils kostenpflichtig sind. Auch \n\nder Inhalt von § 5 Abs. 2, § 11 zeigt, dass die Beklagte ihren Kunden bei der \n\nKontaktaufnahme zu potentiellen Partnern Hilfestellung bietet. Sie betreibt da-\n\nmit über ihr Videoportal Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung, auch wenn \n\nsie dies im vorformulierten Vertragstext ausdrücklich in Abrede nimmt. Für die-\n\nsen eigentlichen Zweck des Vertrages stellen die Fertigung eines Fotos sowie \n\ndes Videointerviews nur unselbständige Vorbereitungshandlungen dar, die eine \n\nEinstufung des Rechtsverhältnisses als Werkvertrag nicht rechtfertigen. Nach \n\nSinn und Zweck des Geschäftsmodells der Beklagten und dem Erwartungshori-\n\nzont ihrer Kunden ist entscheidend, über die zeitlich unbegrenzte Einstellung in \n\ndas Videoportal und über die Teilnahme an dem von der Beklagten betreuten \n\nEinladungssystem einen Partner fürs Leben zu finden. Diesen - für die Einord-\n\nnung als Dienstvertrag wesentlichen - Zusammenhang kann die Beklagte nicht \n\ndadurch entkräften, dass sie ihre Kunden einen separaten \"Werkvertrag über \n\nVideoarbeiten\" unterzeichen lässt und damit versucht, das einheitliche Rechts-\n\nverhältnis und in diesem Rahmen ihre nur zusammen ein sinnvolles Ganzes \n\nergebenden Vertragspflichten künstlich in zwei getrennte Teile aufzuspalten, \n\num hierdurch letztlich ihren Kunden den AGB-rechtlichen Schutz ihrer dienst-\n\nvertraglichen Rechte zu entziehen. Denn für die rechtliche Einordnung bestim-\n\nmend ist der objektive Gehalt des gesamten jeweiligen Vertragsverhältnisses. \n\n18 \n\n2. \n\nVor diesem Hintergrund ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, \n\ndass dem Kläger ein Kündigungsrecht nach § 627 Abs. 1 BGB zustand, nicht zu \n\nbeanstanden. \n\n19 \n\nNach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom \n\n24. Juni 1987 - IVa ZR 99/86 - NJW 1987, 2808; BGHZ 106, 341, 345 ff; Urteil \n\nvom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90 - NJW 1991, 2763; Senat, Urteile vom 5. No-\n\nvember 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277; 19. Mai 2005 - III ZR \n\n437/04 - NJW 2005, 2543; 2. Juli 2009 - III ZR 303/08 - FamRZ 2009, 1575, \n\n1576 f, Rn. 10,15) unterfallen Verträge, die Dienstleistungen im Zusammen-\n\nhang mit einer Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung zum Gegenstand \n\nhaben, dem § 627 BGB, wobei ein Ausschluss des Kündigungsrechtes durch \n\nAllgemeine Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unzulässig ist. \n\nDie Qualifizierung als Dienste höherer Art, die nur aufgrund besonderen Ver-\n\ntrauens übertragen werden, rechtfertigt sich daraus, dass es in der Natur der \n\nSache liegt, dass ein Kunde, der um Unterstützung bei der Partnerschaftsver-\n\nmittlung nachsucht, besonderes Vertrauen zu seinem Auftragsnehmer, auf des-\n\nsen Seriosität er setzt, haben muss. Es ist notwendig, zumindest aber auch ge-\n\nboten und üblich, dass er seinem Vertragspartner Auskünfte über seine eigene \n\nPerson und die des gewünschten Partners gibt. Das Vertragsverhältnis berührt \n\ninsoweit in besonderem Maße die Privat- und Intimsphäre des Kunden. Uner-\n\nheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte ihr Geschäft als GmbH \n\nund damit als juristische Person betreibt. Dies ändert angesichts des Charak-\n\nters des Rechtsgeschäfts nichts an der Anwendbarkeit des § 627 BGB (siehe \n\nauch BGH, aaO). \n\n20 \n\n3. \n\nAufgrund der Kündigung des Klägers steht der Beklagten nach § 628 \n\nAbs. 1 Satz 1, 3 BGB nur ein ihren bisherigen Leistungen entsprechender Ver-\n\ngütungsanteil zu, d.h. sie kann das vom Kläger gezahlte Geld nur behalten, so-\n\nweit sie es sich bereits verdient hat. Die gesetzliche Regelung läuft dabei im \n\nallgemeinen auf eine pro rata temporis-Berechnung hinaus, wobei allerdings \n\nspeziell zur Erfüllung des konkreten Vertrags bis zum Vertragsende bereits er-\n\nbrachte besondere Aufwendungen, die nicht mehr rückgängig zu machen und \n\nauch nicht für andere Verträge verwendbar sind, ungekürzt in Rechnung gestellt \n\nwerden können (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, aaO, S. 2764; Senat, Urteil vom \n\n5. November 1998, aaO). \n\n21 \n\na) Hierbei kann sich die Beklagte nicht auf die im Formularvertrag enthal-\n\ntene Aufteilung berufen, wonach ihr 4.750 € - 1.187,50 € für das Vorgespräch, \n\n2.375 € für die Erstellung des Videos, 1.187,50 € für die Filmeingliederung - \n\nbereits aufgrund der am 5. Februar 2007 erbrachten Leistungen zustehen. Die-\n\nse Bestimmung ist unwirksam. \n\n22 \n\naa) Zwar findet eine Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedin-\n\ngungen im Rahmen von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, §§ 308, 309 BGB nur in-\n\nsoweit statt, als eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergän-\n\nzende Regelung getroffen wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Inhaltskontrolle \n\nentzogen sind hingegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch \n\nGesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertrags-\n\npartnern festgelegt werden müssen. Damit scheiden als Prüfungsgegenstand \n\nunter anderem Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungs-\n\npflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem im Bürgerlichen \n\nRecht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dieser umfasst das Recht der \n\nParteien, den Preis für eine Ware oder Dienstleistung frei bestimmen zu kön-\n\nnen. Preisvereinbarungen für Hauptleistungen stellen deshalb im nicht preisre-\n\ngulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvor-\n\nschriften dar und unterliegen deshalb grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle \n\n(BGHZ 141, 380, 382 f; 143, 128, 138 f; Senat, Urteile vom 18. April 2002 \n\n- III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386; vom 24. Mai 2007 - III ZR 467/04 - NJW \n\n2007, 3344, 3345, Rn. 10; alle Entscheidungen noch zu § 8 AGBG ergangen; \n\nUlmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB, Rn. 6, 14, \n\n18 ff). \n\n23 \n\nbb) Um eine solche Preisvereinbarung handelt es sich hier aber nicht. \n\nDie Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Klausel nicht den Preis für die \n\nvon ihr geschuldete Leistung festgelegt, sondern den unzulässigen (§ 306a \n\nBGB) Versuch unternommen, das ihren Kunden gesetzlich zustehende jeder-\n\nzeitige Kündigungsrecht (§ 627 BGB) sowie das Recht, nach Kündigung eine \n\nnoch nicht verdiente, aber im Voraus bereits erbrachte Vergütung zurückzufor-\n\ndern, zu entwerten. Nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB soll der Dienstverpflichte-\n\nte für seine Tätigkeit vor der Kündigung nur einen Teilbetrag der Gesamtvergü-\n\ntung erhalten, errechnet aus dem Verhältnis der für die Dauer des Dienstver-\n\nhältnisses insgesamt zu erbringenden und der bereits erbrachten Leistungen. \n\nDem widerspricht die Regelung im Formularvertrag in fundamentaler Weise, \n\ninsoweit als die - abgesehen von dem Zusatzbetrag von 25 € für das Ausbrin-\n\ngen einer Einladung - gesamte vom Kunden zu zahlende Vergütung bereits am \n\nTag des Vertragsschlusses als von der Beklagten verdient gelten soll. Damit \n\nwird, obwohl wie ausgeführt die zeitlich unbegrenzte und von der Beklagten be-\n\ntreute Teilnahme am Partnervermittlungs-System die für den Kunden entschei-\n\ndende Leistung ausmacht, dieser Teil völlig ausgeblendet und stattdessen die \n\nVergütung an die Erstellung des Videos geknüpft, das für sich genommen für \n\nden Kunden keinen eigenständigen Wert hat und dessen Fertigung insoweit nur \n\neine Vorbereitungshandlung darstellt für die eigentliche, diesem Vertrag insge-\n\nsamt das Gepräge gebende Hauptleistung, nämlich die Vermittlung von Part-\n\nnerschaften. Insoweit steht der Begriff der (Haupt-)Leistung auch nicht zur Dis-\n\nposition des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Senat, \n\nUrteil vom 18. April 2002, aaO) und scheidet demnach eine letztlich willkürliche \n\nGewichtung von Leistungsbestandteilen aus. AGB-Klauseln, die in diesem Sinn \n\nden Rückerstattungsanspruch des Kündigenden unangemessen kürzen oder \n\neinschränken, sind nach § 308 Nr. 7a BGB unwirksam. Sie führen darüber hin-\n\naus unter dem Aspekt des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu einer unzulässigen Ein-\n\nschränkung des Rechts auf außerordentliche Kündigung nach § 627 BGB (Se-\n\nnat, Urteil vom 5. November 1998, aaO; siehe auch BGH, Urteil vom 29. Mai \n\n1991, aaO; beide Entscheidungen noch zu § 10 Nr. 7a bzw. § 9 Abs. 2 Nr. 1 \n\nAGBG ergangen; Senat, Urteil vom 19. Mai 2005, aaO, S. 2544). \n\n24 \n\ncc) Insoweit unterscheidet sich der streitgegenständliche Sachverhalt \n\nauch grundlegend von demjenigen, über den der Senat in seinem von der \n\nBeklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Urteil \n\nvom 2. Juli 2009 (III ZR 303/08 - FamRZ 2009, 1575) entschieden hat. Zum \n\neinen handelte es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, weil die \n\ndort im Streit befindliche \"Preisklausel\" individuell ausgehandelt worden war. \n\nDurch Individualvereinbarung kann aber in gewissen Grenzen eine von der ge-\n\nsetzlichen Regelung der §§ 627, 628 BGB abweichende Bestimmung getroffen \n\nwerden (vgl. zu § 627 BGB: Senat, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 437/04 - \n\nNJW 2005, 2543; zu § 628 BGB: Senat, Urteil vom 16. Oktober 1986 - III ZR \n\n67/85 - NJW 1987, 315, 316; BGH, Urteil vom 27. Februar 1978 - AnwSt (R) \n\n9/77 - NJW 1978, 2304, m.w.N.). Zum anderen war dort - anders als hier - die \n\nvertragstypische Hauptleistung (Erbringung von 5 Partnerschaftsvorschlägen, \n\nfür die die Parteien jeweils 1.000 € vereinbart hatten) erbracht worden und hatte \n\nsich der Vermittler lediglich verpflichtet, bei Bedarf kostenlos weitere Vorschlä-\n\nge zu liefern. \n\n25 \n\nb) Da mithin davon auszugehen ist, dass die vom Kläger gezahlte Vergü-\n\ntung von 4.750 € von der Beklagten nicht bereits am Tag des Vertragsschlus-\n\nses verdient wurde, sondern auch eine Vorauszahlung für deren weitere Leis-\n\ntungen darstellt, hätte die Beklagte im Einzelnen dazu vortragen müssen, wel-\n\ncher Wert ihrer bis zur Kündigung erbrachten Tätigkeit im Verhältnis zu der von \n\nihr geschuldeten Gesamtleistung zukommt. Denn als Dienstverpflichtete und \n\nBereicherungsschuldnerin muss sie behaupten und beweisen, zu welchem \n\nTeilbetrag die Vorauszahlung ihr für die bisherigen Dienstleistungen zusteht \n\n(BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, aaO). Dass dies nicht in ausreichender Form \n\nerfolgt ist, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt; hierzu verhält \n\nsich die Revisionsbegründung im Übrigen nicht. \n\nSchlick \n\nHerrmann \n\n Wöstmann \n\nHucke \n\nSeiters \n\nVorinstanzen: \n\nAG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 23.05.2008 - 911 C 572/07 - \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 24.02.2009 - 309 S 82/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__93-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-08/iii-zr-93-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 627","ref_norm":"627","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 628","ref_norm":"628","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306a","ref_norm":"306a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 611","ref_norm":"611","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__93-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__93-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-08/iii-zr-93-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__93-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:58:29.617288+00:00"}}