{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__73-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-12-03","aktenzeichen":"III ZR 73/09","doktyp":"Urteile","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 73/09\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n3. Dezember 2009 \nKirchgeßner \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 3. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter \n\nDr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des \n\nBrandenburgischen Oberlandesgerichts vom 11. Februar 2009 \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Kläger ist ein gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 UKlaG \n\nzur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach §§ 1, 2 UKlaG be-\n\nrechtigter Verbraucherschutzverein. Die Beklagte bietet Mobilfunkleistungen an. \n\nÜber ihre Webseiten eröffnet sie Verbrauchern die Möglichkeit, Mobilfunkver-\n\nträge per Internet abzuschließen. Die von der Beklagten hierbei verwendete \n\nWiderrufsbelehrung enthielt unter anderem folgenden Passus: \n\n\"Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn E. mit der Ausfüh-\nrung der Dienstleistungen mit Ihrer ausdrücklichen Zustimmung \n\nvor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder Sie selbst diese \nveranlasst haben (z.B. durch Nutzung der Mobilfunkleistungen).\" \n\n2 \n\nDer Kläger hat mit seiner im Oktober 2007 erhobenen Klage beantragt, \n\ndie Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln beim Ab-\n\nschluss von Dauerschuldverhältnissen über die Erbringung von Mobilfunk-\n\ndienstleistungen zu unterlassen, diese - nach Auffassung des Klägers mit \n\n§ 321d Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht zu vereinbarende - Belehrung über das Wider-\n\nrufsrecht abzugeben. § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB in der Fassung des Art. 1 Nr. 3 \n\ndes Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Fi-\n\nnanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3102) lautet: \"Das Wi-\n\nderrufsrecht erlischt bei einer Dienstleistung auch in folgenden Fällen: … bei \n\neiner sonstigen Dienstleistung, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der \n\nDienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der \n\nWiderrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst.\" Der \n\nKläger ist der Meinung gewesen, diese Vorschrift sei bei teleologischer Ausle-\n\ngung dahingehend zu reduzieren, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts \n\nuneingeschränkt nur für unteilbare Dienstleistungen bestehe. Bei teilbaren Leis-\n\ntungen gelte dies nur hinsichtlich des bereits erbrachten Teils. Im Übrigen be-\n\nstehe das Widerrufsrecht fort. Dies bedeute bei einem Mobilfunkvertrag, dass \n\ndieser bei einem Widerruf ex nunc ende. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat \n\nmit Urteil vom 11. Februar 2009 die dagegen gerichtete Berufung des Klägers \n\nzurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-\n\nfolgt er seinen Unterlassungsanspruch weiter. \n\n4 \n\nIm Laufe des Revisionsverfahrens ist § 312d Abs. 3 BGB mit Wirkung \n\nvom 4. August 2009 durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefon-\n\nwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Ver-\n\ntriebsformen vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) neu gefasst worden. Nach der \n\nNovellierung erlischt das Widerrufsrecht bei einer Dienstleistung dann, wenn \n\nder Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers \n\nvollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. \n\nDie Beklagte macht geltend, die vom Kläger beanstandete Widerrufsbelehrung \n\nnach der Gesetzesänderung nicht mehr zu verwenden. Demgegenüber be-\n\nhauptet der Kläger, die Beklagte informiere ihre Kunden weiterhin in der bishe-\n\nrigen Form über ihr Widerrufsrecht. Noch am Tag vor der mündlichen Verhand-\n\nlung des Senats sei die unveränderte Belehrung auf den Webseiten der Beklag-\n\nten zu lesen gewesen. \n\nEntscheidungsgründe \n\n5 \n\nDie zulässige Revision ist unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen \n\nGesetzesänderung begründet. \n\nI. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt (CR 2009, 532), die von der Be-\n\nklagten verwendete Widerrufsbelehrung sei mit § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB (in der \n\nbis zum 3. August 2009 geltenden Fassung) vereinbar. Die Belehrung entspre-\n\nche dem Wortlaut dieser Vorschrift. Ein Bedürfnis zu ihrer teleologischen Re-\n\nduktion auf den Ausschluss des Widerrufsrechts bei unteilbaren Dienstleistun-\n\ngen bestehe nicht. Weder gebe es ein gesteigertes Schutzbedürfnis des Kun-\n\nden beim Abschluss eines längerfristigen Mobilfunkvertrags unter Verwendung \n\nvon Fernkommunikationsmitteln. Noch ergäben die Entstehungsgeschichte der \n\nVerbraucherschutzvorschriften oder die Richtlinie 97/7 EG des Europäischen \n\nParlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei \n\nVertragsschlüssen im Fernabsatz einen Anhaltspunkt für die vom Kläger für \n\nrichtig gehaltene Auslegung des § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB. \n\nII. \n\n7 \n\nDiese Würdigung lässt sich nach der Neufassung des § 312d Abs. 3 \n\nBGB durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur \n\nVerbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom \n\n29. Juli 2009 nicht mehr aufrechterhalten. \n\n8 \n\n1. \n\nBei der Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsan-\n\nspruchs des Klägers ist zu berücksichtigen, dass sich die Rechtslage während \n\ndes Revisionsverfahrens durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung \n\nunerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes \n\nbei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 am 4. August 2009 geändert \n\nhat, so dass die umstrittene Klausel an dem neu gefassten § 312d Abs. 3 BGB \n\nzu messen ist (vgl. z.B. BGHZ 121, 347, 350 f; 155, 189, 193 f; BGH, Urteile \n\nvom 13. Juli 2004 - KZR 10/03 - GRUR 2005, 62, 64 und 5. Februar 2004 - I ZR \n\n90/01 - NJW-RR 2004, 841, 842 und vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99 - \n\nGRUR 2002, 717, 718; siehe auch Senatsurteile BGHZ 160, 393, 395 und vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - NJW 2009, 1334, 1335 Rn. 11). Hiernach ist \n\ndie streitgegenständliche Widerrufsbelehrung, wie auch die Beklagte nicht be-\n\nzweifelt, jedenfalls jetzt nicht mehr zulässig, da nunmehr ausdrücklich geregelt \n\nist, dass das Widerrufsrecht bei einer Dienstleistung (nur) erlischt, wenn der \n\nVertrag auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers beiderseits vollständig \n\nerfüllt ist, bevor er sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. \n\n9 \n\n2. \n\nDer vom Kläger erhobene Unterlassungsanspruch setzt die Gefahr vor-\n\naus, dass die Beklagte die hiernach unzulässige Belehrung weiter verwendet, \n\nmithin, dass eine Wiederholungsgefahr besteht (vgl. Senatsurteil vom 18. April \n\n2002 - III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386). Ob dies der Fall ist, hängt von weite-\n\nren Feststellungen ab, die das Berufungsgericht als Tatsacheninstanz zu treffen \n\nhaben wird. \n\n10 \n\na) Die Verwendung von unzulässigen Klauseln begründet die tatsächli-\n\nche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. An deren Beseiti-\n\ngung sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäßig reichen weder die \n\nÄnderung der beanstandeten Klausel noch die bloße Absichtserklärung des \n\nVerwenders, sie nicht weiter zu verwenden, aus, um die Wiederholungsgefahr \n\nentfallen zu lassen (z.B. BGHZ 119, 152, 165 m.w.N.; Senatsurteil vom \n\n18. April 2002 aaO; BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR \n\n2001, 485, 487 m.w.N ). Demgegenüber spricht es für das Fortbestehen dieser \n\nGefahr, wenn der Verwender - wie hier - noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit \n\nder früher von ihm benutzten Klausel verteidigt und nicht bereit ist, eine straf-\n\nbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (Senat aaO; BGH, Urteil vom \n\n12. Juli 2000 aaO m.w.N.). \n\n11 \n\nFür das Wettbewerbsrecht ist jedoch in der Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs anerkannt, dass die Vermutung, ein Wettbewerber werde sein \n\nin der Vergangenheit gezeigtes Verhalten auch in der Zukunft fortsetzen oder \n\nwiederholen, entfällt, wenn die Wettbewerbswidrigkeit des fraglichen Verhaltens \n\nin der Vergangenheit umstritten war, aufgrund einer Gesetzesänderung nun-\n\nmehr aber eindeutig zu bejahen ist. Denn es kann nicht angenommen werden, \n\ndass derjenige, der bei zweifelhafter Rechtslage sein Verhalten mit vertretbaren \n\nGründen gegen den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verteidigt, auch dann auf \n\neiner Fortsetzung oder Wiederholung seines Handelns besteht, wenn der Ge-\n\nsetzgeber die offene Frage eindeutig im Sinne des zuvor streitigen Verbots ent-\n\nschieden hat (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99 - GRUR \n\n2002, 717, 719; vom 30. Oktober 1997 - I ZR 185/95 - GRUR 1998, 591, 592 f; \n\nvom 13. März 1997 - I ZR 34/95 - GRUR 1997, 665 und vom 29. September \n\n1988 - I ZR 218/86 - NJW-RR 1989, 101, 102; so auch Bornkamm in Köhler/ \n\nBornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 26. Aufl., § 8 UWG \n\nRn. 1.43; Piper in Piper/Ohly, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, \n\n4. Aufl., § 8 Rn. 22). Für Unterlassungsansprüche der hier in Rede stehenden \n\nArt gelten diese Erwägungen gleichermaßen. \n\n12 \n\nb) Die Beklagte hat geltend gemacht, die beanstandete Widerrufsbeleh-\n\nrung nach der Gesetzesänderung nicht mehr zu verwenden. Der Senat kann \n\ndieses Vorbringen berücksichtigen, obgleich neuer Sachvortrag in der Revisi-\n\nonsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen ist (§ 559 Abs. 1 ZPO). Ist - wie hier - \n\neine während des Revisionsverfahrens eingetretene Rechtsänderung bei der \n\nEntscheidung zu berücksichtigen (siehe oben Nummer 1), sind auch neue Tat-\n\nsachen, die aufgrund des veränderten Rechts entscheidungserheblich gewor-\n\nden sind, im Revisionsrechtszug zu beachten (Wenzel in MünchKommZPO, \n\n3. Aufl., § 559 Rn. 32; vgl. auch BGHZ 104, 215, 221 f; 155, 189, 194; BGH, \n\nUrteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03 - GRUR 2005, 62, 64). Sollte sie die im \n\nInternet verwendete Information ihrer Kunden über das Widerrufsrecht umge-\n\nhend nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Tele-\n\nfonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen \n\nVertriebsformen vom 29. Juli 2009 am 4. August 2009 der veränderten Rechts-\n\nlage angepasst haben, würde dies nach den vorstehenden Grundsätzen genü-\n\ngen, um die Vermutung, sie werde die bisherige - jedenfalls nach der nunmeh-\n\nrigen Gesetzeslage unzulässige - Belehrung weiterhin verwenden, entfallen zu \n\nlassen. \n\n13 \n\nSollte die Beklagte hingegen, wie der Kläger behauptet, die bisherige \n\nWiderrufsbelehrung weiterhin verwenden oder nach einer angemessenen kur-\n\nzen Umstellungsfrist noch verwendet haben, läge ein Verstoß jedenfalls gegen \n\nden neu gefassten § 321d Abs. 3 BGB vor, der die Vermutung der Wiederho- \n\nlungsgefahr begründen würde, die mangels Abgabe einer strafbewehrten Unter-\n\nlassungserklärung nicht widerlegt wäre. \n\n14 \n\nDie hiernach erforderliche Sachaufklärung bleibt dem Tatrichter überlas-\n\nsen. \n\nSchlick \n\nHerrmann \n\n Wöstmann \n\nHucke \n\nSeiters \n\nVorinstanzen: \n\nLG Potsdam, Entscheidung vom 29.05.2008 - 12 O 414/07 - \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 11.02.2009 - 7 U 116/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__73-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-03/iii-zr-73-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312d","ref_norm":"312d","n":6},{"jurabk":"UKlaG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"UKlaG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__73-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__73-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-03/iii-zr-73-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2009/III_ZR__73-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:12:01.594838+00:00"}}