{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___5-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-12-17","aktenzeichen":"III ZR 5/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 5/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n17. Dezember 2009 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter \n\nDörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 3. Dezember 2007 im Kos-\n\ntenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil \n\n(S. 4 f) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II betrifft. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwie-\n\nsen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Kläger erwarb durch auf Abschluss einer \"Beitrittsvereinbarung\" ge-\n\nrichtete Erklärung vom 30. November 1999 eine Beteiligung an der \n\nC. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite \n\nMedienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von 250.000 DM; das \n\nüblicherweise vorgesehene Agio von 5 % war nicht geschuldet. Der Beitritt soll-\n\nte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebe-\n\nnen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsge-\n\nsellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-\n\ndruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die \n\nBeklagte ist im Prospekt in der Rubrik \"Partner\" als Gründungsgesellschafter \n\nbezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermark-\n\ntung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der \n\nProduktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallver-\n\nsicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen \n\nErfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. \n\nInc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt er-\n\nhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 32 %, das sind \n\n40.903,35 €. \n\n2 \n\nErstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und einen \n\nweiteren Beklagten, der die Anlage vermittelt hatte, Zug um Zug gegen Abtre-\n\ntung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten \n\nBetrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch \n\n86.919,62 € nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus \n\nhat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu \n\nersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von \n\nVerlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen \n\nfreistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Drit-\n\nte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag \n\nzu III). Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Pros-\n\npektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht \n\nüber Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an \n\ndie I. - und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT \n\nGmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im \n\nBerufungsrechtszug hat der Kläger nur noch die Treuhandkommanditistin in \n\nAnspruch genommen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewie-\n\nsen. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu I und II zugelassenen \n\nRevision verfolgt der Kläger sein Begehren gegen die Beklagte weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n3 \n\nDie Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche des Klägers \n\naus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hin-\n\nweispflichten. Soweit es um die Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des \n\neingeworbenen Kapitals an die IT GmbH gehe, sei schon nicht dargelegt, dass \n\nder im Prospekt für die Eigenkapitalbeschaffung angesetzte Mittelaufwand von \n\n7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital überschrit-\n\nten worden sei. Der Kläger habe den Vortrag der Beklagten nicht widerlegt, die \n\nProvisionen an die IT GmbH seien auch für Werbemaßnahmen geleistet wor-\n\nden. Davon unabhängig sei der behauptete Prospektfehler nach dem Vortrag \n\ndes Klägers nicht kausal für die Anlageentscheidung geworden. Dass die Betei-\n\nligung bei einem Bekanntwerden von Vertriebsprovisionen in dieser Höhe in der \n\nFachpresse „verrissen“ und von keinem Anlageberater mehr empfohlen worden \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 \n\n6 \n\nwäre, basiere auf bloßen Vermutungen. Eine Kausalität für die Anlageentschei-\n\ndung werde damit nicht dargelegt. \n\nII. \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\n1. \n\nZu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die Be-\n\nklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen \n\nTreugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu überneh-\n\nmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; \n\nSenatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; \n\nvom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom \n\n29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über \n\nregelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die \n\nBeklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-\n\nnen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Ab-\n\nwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich \n\ndurch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem \n\nTreugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-\n\ntärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des \n\nTreuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. \n\n7 \n\n2. \n\nDas angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das \n\nBerufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-\n\ntriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der \n\nBeklagten nicht begründen. \n\n8 \n\na) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den \n\nFonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS \n\n2009, 7718 Rn. 8-25) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO \n\nS. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, \n\n329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) \n\nentschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisi-\n\nonsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger dar-\n\nüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT \n\nGmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat \n\ndies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene \n\nMittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Ei-\n\ngenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe \n\nsich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplemen-\n\ntärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätz-\n\nlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 \n\nRn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil \n\nvom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der \n\nAnleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH \n\nfür die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai \n\n2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f \n\nRn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die \n\nKomplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und \n\nnicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben \n\nzu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 \n\n- III ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet \n\nbleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Wer-\n\nbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander \n\nabzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 \n\nRn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f). \n\n9 \n\nb) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in \n\ndiesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechts-\n\nstreit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-\n\nlung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-\n\nkannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers \n\nK. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der \n\nKomplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der \n\nSteuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen. \n\nSoweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage \n\nzum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen \n\ndes Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und bele-\n\ngen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht \n\nwerden könne. Ferner hat er sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Be-\n\nklagten vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III sowie vom 9. März 1999 und \n\n17. Januar 2000 zum Fonds II bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen \n\nin einer Höhe von 20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern bean-\n\nstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom \n\nInvestitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt wor-\n\nden sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende \n\nDarlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abwei-\n\nchung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen \n\nwird insoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR \n\n119/08 aaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009 \n\n- III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Der Senat hat ferner \n\nin dem Teilurteil vom 12. Februar 2009 (aaO Rn. 20) unter Würdigung der \n\nRahmenbedingungen näher erläutert, dass Provisionszahlungen von 20 % an \n\ndie IT GmbH nur darstellbar waren, wenn die Komplementärin Mittel aus ande-\n\nren Budgettöpfen zur Honorierung der IT GmbH mit heranzog. Gemessen an \n\ndiesem Vorbringen des Klägers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als \n\nunschlüssig ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden \n\nund Beweisantritten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe \n\nvon 20 % an die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentli-\n\nchen die Frage zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstel-\n\nlung der Beklagten ergeben. \n\n10 \n\nc) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-\n\ngegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen \n\nUnternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe \n\n- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-\n\ngesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt \n\nund der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht \n\nworden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die \n\nKomplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-\n\non und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-\n\nschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge \n\nuneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats \n\n(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung \n\nihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-\n\nsellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-\n\nliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der \n\nAbschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte \n\nnur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der \n\nBeteiligungsgesellschaft. \n\n11 \n\nDiese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der \n\nSenat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und \n\nBeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 \n\nRn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober \n\n2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 \n\n- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS \n\n2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen \n\nEntscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach \n\nden Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen \n\neingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die \n\nKomplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem \n\nGesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich \n\nabgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist \n\nauch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-\n\nwerfen ist, nicht vorgreiflich. \n\n12 \n\nNach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht \n\nes vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten \n\ndie wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den \n\nmaßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann \n\nbringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes \n\nVerhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-\n\nmäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung \n\nabsichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von \n\ndiesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der \n\nAnnahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-\n\npa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-\n\nben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. \n\n13 \n\nd) Die angefochtene Entscheidung wird nicht durch die Erwägung getra-\n\ngen, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass seine Anlageentschei-\n\ndung auf dem dargestellten Mangel beruht habe. Die Revision macht zu Recht \n\ndarauf aufmerksam, dass der Kläger mehrfach vorgetragen und unter Beweis \n\ngestellt hat, dass er sich nicht beteiligt hätte, wenn er Kenntnis von Vertriebs-\n\nprovisionen in Höhe von 20 % gehabt hätte. Das ist zunächst einmal ein hinrei-\n\nchender Vortrag. Unterstellt man nämlich - wie hier mangels tatsächlicher Fest-\n\nstellungen revisionsrechtlich geboten - eine Pflichtverletzung der Beklagten, ist \n\nzu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten \n\nverhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse, auf die \n\nLebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile \n\nvom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19; \n\nvom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 \n\n- III ZR 306/07 aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus \n\nder Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen \n\nUnterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufge-\n\nbracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 \n\nRn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 24). Hätte der \n\nSenat dies - wie offenbar das Berufungsgericht - für eine vernachlässigenswer-\n\nte Größenordnung gehalten, hätte er hieran nicht die Bewertung geknüpft, es \n\nhandele sich um einen Umstand, über den der Anleger aufzuklären sei. Das \n\nBerufungsgericht führt nichts dafür an, was hiergegen sprechen könnte. Es \n\nkommt hinzu, dass es der Kläger bei seinem Beitritt offenbar hat erreichen kön-\n\nnen, das - für den Vertrieb vorgesehene - Agio von 5 % der Beteiligungssumme \n\nnicht zahlen zu müssen. \n\n14 \n\n3. \n\nDas angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als \n\ndas Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von \n\nSteuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-\n\nsungen abgewiesen hat. \n\n15 \n\nWie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-\n\nführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-\n\nständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in \n\ndem Fall, dass sein mit einer \"Rückgabe\" der Beteiligung verbundener Zah-\n\nlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-\n\nfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten \n\nsowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem \n\nAntrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-\n\ntung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. \n\n16 \n\nDa das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit \n\n- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-\n\nletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das \n\nFeststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht \n\nwird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache \n\nnäher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt \n\nergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten \n\nFeststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien \n\nhaben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-\n\nßern. \n\n17 \n\nDas angefochtene Urteil ist auch insoweit aufzuheben, als das Beru-\n\nfungsgericht den Hilfsantrag des Klägers abgewiesen hat, mit dem er festge-\n\nstellt wissen wollte, dass ihm die Beklagte den aus einer Versteuerung der \n\nSchadensersatzleistung entstehenden Schaden zu ersetzen habe. Da der Klä-\n\nger diesen Antrag unter der Bedingung gestellt hat, dass seinem Zahlungsan-\n\ntrag nur unter Anrechnung bisher erhaltener Steuervorteile entsprochen wird, \n\nwar die Bedingung bislang nicht eingetreten, über diesen Antrag zu befinden. \n\nIII. \n\n18 \n\n19 \n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die \n\nnotwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. \n\nIm Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-\n\nlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere \n\nVerfahren noch folgende Hinweise. \n\n20 \n\nOb die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den \n\nKläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr \n\nbekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der \n\nLektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen \n\nzur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-\n\nklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an \n\ndie IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen \n\nsollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-\n\nhaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-\n\nren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-\n\nber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-\n\ntens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-\n\nben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von \n\n20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der \n\nTreuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen \n\ndritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah \n\n(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-\n\nschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass \n\nProvisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-\n\nteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten \n\nUnterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März \n\n1999 und 17. Januar 2000, von denen die erste dem Beitritt des Klägers vo-\n\nrausging, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provi-\n\nsionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsur-\n\nteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umständen \n\nkonnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet \n\nsein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres \n\nVerhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rah-\n\nmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklä-\n\nren, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine \n\nKlärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens \n\nder Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass \n\nProvisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus \n\ndem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Beru-\n\nfungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der \n\nGrundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise \n\neine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie \n\nes an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn \n\ndie vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis \n\nrechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisio-\n\nnen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden. \n\n21 \n\nSoll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der \n\nUmstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-\n\nre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-\n\ngeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten \n\ngewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des \n\nrechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 \n\n- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast \n\nder Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-\n\ntrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um \n\nUmstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-\n\nklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche \n\nUnterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 \n\n(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 \n\n- III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse \n\nsich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs \n\nvon der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran \n\nnicht fest. \n\nSchlick \n\n Dörr \n\nHerrmann \n\n Hucke \n\nTombrink \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 21.06.2007 - 30 O 16223/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 03.12.2007 - 21 U 4057/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___5-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-5-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___5-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___5-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-5-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___5-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:14:34.822405+00:00"}}