{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___3-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-12-17","aktenzeichen":"III ZR 3/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 3/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n17. Dezember 2009 \nKiefer \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter \n\nDörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts München vom 12. Dezember 2007 im Kos-\n\ntenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil \n\n(S. 4) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II betrifft. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Zedent M. O. erwarb durch auf Abschluss einer \"Beitrittsver-\n\neinbarung\" gerichtete Erklärung vom 28. Juli 2000 eine Beteiligung an der \n\nC. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte \n\nMedienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 70.000 DM zu-\n\nzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteili-\n\ngungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklag-\n\nte, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach ei-\n\nnem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster \"Treuhandvertrag und \n\nMittelverwendungskontrolle\" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Pros-\n\npekt in der Rubrik \"Partner\" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte \n\nihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des \n\nGründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und \n\nGeschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen \n\nRisikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass \n\nfür einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, \n\netwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er-\n\nwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. \n\n Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als \n\nzahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Zedent aus der Beteiligung Ausschüt-\n\ntungen von 26,3 %, das sind 9.412,88 €. \n\n2 \n\nErstinstanzlich hat die Klägerin aus abgetretenem Recht die Treuhand-\n\nkommanditistin und eine weitere Beklagte, die ein Prospektprüfungsgutachten \n\nerstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung \n\nauf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der \n\ngenannten Ausschüttung - noch 28.167,07 € nebst Zinsen in Anspruch genom-\n\nmen (Antrag zu I). Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die \n\nBeklagten ihr den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihr durch eine etwaige \n\nnachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), \n\nund dass sie sie von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsge-\n\nsellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen sie wegen ihrer Stellung als \n\nKommanditistin richten könnten (Antrag zu III). Sie hat - soweit jetzt noch von \n\nInteresse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflicht-\n\nverletzung darin gesehen, dass sie nicht über Provisionszahlungen in Höhe von \n\n20 % \n\nfür die Eigenkapitalvermittlung an die \n\nI. - und T. -\n\n gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Klä-\n\ngerin nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und sich \n\n- neben anderem - nach Schluss der mündlichen Verhandlung darauf gestützt, \n\naus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig \n\ndie Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandes-\n\ngericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die \n\nAnträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren \n\ngegen die Beklagte weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n3 \n\nDie Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht unterstellt die Wirksamkeit der von der Beklagten \n\nbestrittenen Abtretung der Schadensersatzansprüche an die Klägerin, verneint \n\naber solche in der Sache. Soweit es um die an die IT GmbH gezahlten Provisi-\n\nonen gehe, sei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu verdeckten In-\n\nnenprovisionen weder auf die Beklagte in ihrer konkreten Rolle noch auf Me-\n\ndienfonds als Anlagegegenstand ohne weiteres übertragbar. Die Beklagte sei \n\nnicht gehalten gewesen, die Interessenten darüber aufzuklären, dass die IT \n\nGmbH für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit der Vermittlung von Anlegern \n\nannähernd 20 % der jeweils geleisteten Einlagen erhalten sollte. Denn der \n\nProspekt habe aufgeführt, dass die Komplementärin für die Eigenkapitalvermitt-\n\nlung sowie für Werbung, Gründung und Prospekterstellung Vergütungen von \n\ninsgesamt ca. 20 % des Zeichnungskapitals erhalten sollte. Der Zedent habe \n\ndaher damit rechnen müssen, dass 25 % des von ihm bezahlten Betrags nicht \n\nin die Filmproduktion fließen, sondern als \"weiche Kosten\" verwendet würden. \n\nDie Fondsgesellschaft (gemeint wohl: die Komplementärin) sei nicht gehindert \n\ngewesen, die Erbringung von Leistungen im Rahmen der von ihr eingegange-\n\nnen Eigenkapitalsvermittlungsverpflichtungen und im Bereich der Werbung auf \n\nDritte zu übertragen und diesen eine Vergütung hierfür zu gewähren, die sich \n\nan den eingeworbenen Geldern orientiert habe. Die Beklagte sei nicht verpflich-\n\ntet gewesen, sich als Voraussetzung für eine Zahlungsfreigabe Werbungs-\n\nverträge des Fonds III zeigen zu lassen. Die Mittelfreigabeabrechnung vom \n\n14. Dezember 1999 beweise nicht, dass die Beklagte Provisionszahlungen an \n\ndie IT GmbH von 20 % willentlich freigegeben habe und dadurch ein Schaden \n\ndes erst im Jahr 2000 beigetretenen Zedenten entstanden sei. Sie gebe auch \n\nkeinen Anhalt für eine \"offizielle\", für die Anleger bestimmte, und eine \"inoffiziel-\n\nle\", nicht für die Anleger bestimmte Abrechnung. Auch aus der den Fonds I \n\nbetreffenden Anlage K 52b, die nach dem Vortrag der Klägerin von einem An-\n\ngestellten der Beklagten erstellt worden sein solle, ergebe sich keine hinrei-\n\nchende Schlussfolgerung auf das Wissen des verantwortlichen Geschäftsfüh-\n\nrers der Beklagten, die IT GmbH solle nicht gerechtfertigte Provisionsanteile \n\nerhalten. Dass die Prämien für die Erlösausfallversicherungen dem Produkti-\n\nonskostenanteil zu entnehmen seien, begründe keinen Prospektmangel, da ein \n\naufmerksamer Leser des Prospekts in der Lage sei, die einzelnen Positionen \n\ndes Investitionsplans dem jeweilig zu Begünstigenden zuzuordnen. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-\n\nden Punkt nicht stand. \n\n1. \n\nZu Recht prüft das Berufungsgericht, ob Ansprüche der Klägerin wegen \n\neines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen entstanden sind. Hier ist in \n\nBetracht zu ziehen, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht \n\ntreffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklä-\n\nren, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren \n\n(vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - \n\nNJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR \n\n2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, \n\n1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, \n\n614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. \n\nEiner entsprechenden Pflicht war die Beklagte - was das Berufungsgericht mög-\n\nlicherweise anders gesehen hat - nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit \n\nden Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die \n\neiner bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der \n\nBeitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Be-\n\nklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch \n\ndie Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, \n\nPräambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht \n\nmöglich. \n\n7 \n\n2. \n\nDas angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das \n\nBerufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-\n\ntriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der \n\nBeklagten nicht begründen. \n\n8 \n\na) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den \n\nFonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-\n\nber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-\n\nschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-\n\nrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber \n\nzu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH \n\nhierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies \n\nwie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-\n\ntelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-\n\nkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich \n\naus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, \n\ndie sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich \n\ndas Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; \n\nUrteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber \n\nhabe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die \n\nIT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil \n\nvom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO \n\nS. 615 f. Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investiti-\n\nonsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden \n\nMittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 \n\nRn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f. Rn. 12). Vor \n\ndiesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsberei-\n\nche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu \n\nbeanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f). \n\n9 \n\nb) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in \n\ndiesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem Rechts-\n\nstreit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-\n\nlung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-\n\nkannt gewesen sei. Sie hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsfüh-\n\nrers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter \n\nder Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der \n\nSteuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen. \n\nSoweit es die Beklagte selbst betrifft, hat sie auf eine handschriftliche Unterlage \n\nzum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der \n\nKlägerin von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und belegen \n\nsoll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden \n\nkönne. Ferner hat sie sich auf Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten vom \n\n9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III bezo-\n\ngen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Höhe von 20 % berechnet \n\nwerden. Die Klägerin hat damit im Kern beanstandet, dass Provisionszahlungen \n\nfür die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Gesellschafts-\n\nvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf Umstände hinge-\n\nwiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers \n\noder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen \n\nhat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das \n\nSenatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug \n\ngenommen. Gemessen an diesem Vorbringen der Klägerin durfte das Beru-\n\nfungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen, sondern musste sich mit \n\nden ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher befassen. Da die \n\nZahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als solche unstrei-\n\ntig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche Folgerungen \n\nsich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. \n\n10 \n\nc) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-\n\ngegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen \n\nUnternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe \n\n- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-\n\ngesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt \n\nund der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht \n\nworden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die \n\nKomplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-\n\non und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-\n\nschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge \n\nuneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats \n\n(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f), die Komplementärin sei \n\nbei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an \n\nden in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, \n\ngebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als \n\nDritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträ-\n\nge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesell-\n\nschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. \n\n11 \n\nDiese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der \n\nSenat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und \n\nBeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 \n\nRn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober \n\n2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 \n\n- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS \n\n2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen \n\nEntscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach \n\nden Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen \n\neingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die \n\nKomplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem \n\nGesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich \n\nabgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist \n\nauch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-\n\nwerfen ist, nicht vorgreiflich. \n\n12 \n\nNach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht \n\nes vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten \n\ndie wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den \n\nmaßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann \n\nbringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes \n\nVerhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-\n\nmäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung \n\nabsichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von \n\ndiesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der \n\nAnnahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-\n\npa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-\n\nben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. \n\n13 \n\n3. \n\nDie nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhobene Rüge der Klä-\n\ngerin, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzulänglich, dass die Kosten für die \n\nErlösausfallversicherung nicht in der Position \"Produktabsicherung\" und nicht in \n\nden sonstigen \"Weichkosten\" enthalten, sondern zu Lasten der Produktionskos-\n\nten gegangen seien, gab dem Berufungsgericht zu einer Wiedereröffnung der \n\nmündlichen Verhandlung zu Recht keinen Anlass. Der Senat hält diese Rüge in \n\nder Sache für unbegründet, wie er im Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 \n\naaO S. 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher dargelegt hat. \n\n14 \n\n4. \n\nDas angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als \n\ndas Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von \n\nSteuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-\n\nsungen abgewiesen hat. \n\n15 \n\nWie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-\n\nführt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-\n\nständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in \n\ndem Fall, dass ihr mit einer \"Rückgabe\" der Beteiligung verbundener Zahlungs-\n\nantrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat \n\nund es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie \n\nzu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag \n\nsicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung \n\nhinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. \n\n16 \n\nDa das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit \n\n- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-\n\nletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das \n\nFeststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht \n\nwird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache \n\nnäher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt \n\nergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten \n\nFeststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien \n\nhaben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-\n\nßern. \n\nIII. \n\n17 \n\n18 \n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die \n\nnotwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. \n\nIm Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-\n\nlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere \n\nVerfahren noch folgende Hinweise. \n\n19 \n\nOb die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den \n\nZedenten als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr \n\nbekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der \n\nLektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen \n\nzur Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Dabei setzt eine Pflicht der Be-\n\nklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an \n\ndie IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen \n\nsollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Klägerin \n\nbehaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initia-\n\ntoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treu-\n\ngeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie \n\n- spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden \n\nAufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisio-\n\nnen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, \n\nenthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergü-\n\ntungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekon-\n\ntrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder \n\nder Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis dar-\n\nauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. \n\nSenatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die \n\nvon der Klägerin vorgelegten Unterlagen über Mittelfreigabeabrechnungen für \n\ndie Fonds II und III vom 9. März 1999 und vom 14. Dezember 1999, die dem \n\nBeitritt des Zedenten vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr \n\nselbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt wa-\n\nren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). \n\nUnter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der \n\nHintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich \n\nhatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. \n\nDabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, \n\nsich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. \n\nSollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könn-\n\nte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Zedenten nicht darüber un-\n\nterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die \n\nsich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag \n\nergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen ha-\n\nben, ob auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Urkunden oder zu \n\nerhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustel-\n\nlen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen \n\nlassen, sei es - wenn die von der Klägerin angebotenen Beweise ein weiterge-\n\nhendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie dem Zedenten nicht offen ge-\n\nlegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft ge-\n\nzahlt werden. \n\n20 \n\nKommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist \n\nzu prüfen, wie sich der Zedent bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten \n\nverhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Zedenten eine gewisse Kausa-\n\nlitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 \n\nRn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). \n\n21 \n\nSoll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der \n\nUmstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-\n\nre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-\n\ngeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten \n\ngewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des \n\nrechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 \n\n- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast \n\nder Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-\n\ntrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um \n\nUmstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-\n\nklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche \n\nUnterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 \n\n(aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die \n\nhierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der \n\nKomplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. \n\nSchlick \n\nDörr \n\nHerrmann\n\nHucke \n\nTombrink \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 29.01.2007 - 35 O 15013/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 12.12.2007 - 3 U 2176/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___3-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-3-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___3-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___3-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-3-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR___3-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:11:11.087292+00:00"}}