{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__90-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-02-12","aktenzeichen":"III ZR 90/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2; HGB §§ 171, 172 a) Zur Pflicht der Treuhandkommanditistin eines Filmfonds, den Anleger bei Annahme seines Vertragsangebots zum Abschluss eines Treuhandvertrags über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts erschließen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129). b) Zur Frage, ob in einem Emissionsprospekt ausdrücklich darauf hingewiesen werden muss, dass Kosten für eine Erlösausfallversicherung dem für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten bestimmten Budget zu entnehmen sind, wenn sich dies aus anderen Angaben des Prospekts er- schließen lässt. c) Der Treugeber, der nur über die Treuhandkommanditistin wirtschaftlich an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht möglicher Anspruchsgegner von Ansprüchen nach §§ 171, 172 HGB (im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - WM 2008, 2359, vorgesehen für BGHZ).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 90/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n12. Februar 2009 \nK i e f e r \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nBGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2; HGB §§ 171, 172 \n\na) Zur Pflicht der Treuhandkommanditistin eines Filmfonds, den Anleger bei \nAnnahme seines Vertragsangebots zum Abschluss eines Treuhandvertrags \nüber ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so \nnicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts erschließen (im Anschluss \nan das Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129). \n\nb) Zur Frage, ob in einem Emissionsprospekt ausdrücklich darauf hingewiesen \nwerden muss, dass Kosten für eine Erlösausfallversicherung dem für die \nProduktionskosten und den Erwerb von Filmrechten bestimmten Budget zu \nentnehmen sind, wenn sich dies aus anderen Angaben des Prospekts er-\nschließen lässt. \n\nc) Der Treugeber, der nur über die Treuhandkommanditistin wirtschaftlich an \nder Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht möglicher Anspruchsgegner von \nAnsprüchen nach §§ 171, 172 HGB (im Anschluss an BGH, Urteil vom \n11. November 2008 - XI ZR 468/07 - WM 2008, 2359, vorgesehen für \nBGHZ). \n\nBGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr \n\nund Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 25. März 2008 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als es die Klageanträge zu I, II \n\nund III betrifft. \n\nIm Übrigen (Klageantrag zu IV) wird die Revision zurückgewiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Kläger erwarb durch auf Abschluss einer \"Beitrittsvereinbarung\" \n\ngerichtete Erklärung vom 29. Mai 2000 eine Beteiligung an der C. \n\n Dritte Medienbeteili-\n\ngungs KG (im Folgenden: C. III) in Höhe von 200.000 DM zuzüglich \n\n5 % Agio, die er zum Teil durch Aufnahme eines Darlehens finanzierte. Der Bei-\n\ntritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft heraus-\n\ngegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschafts-\n\nprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt \n\nTeil B abgedruckten Vertragsmuster \"Treuhandvertrag und Mittelverwendungs-\n\nkontrolle\" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rub-\n\nrik \"Partner\" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung \n\nals Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsge-\n\nsellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsfüh-\n\nrer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus \n\nder Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen \n\nAnteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen \n\nwerden sollten. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen \n\nErfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. \n\n Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. \n\nInsgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von \n\n26.893,95 €. \n\n2 \n\nErstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und die Be-\n\nklagte zu 2, die unter dem 30. November 1999 ein Prospektprüfungsgutachten \n\nüber den Emissionsprospekt erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller \n\nAnsprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von \n\n- unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 80.477,34 € und auf Ersatz \n\nvon Kosten für die Fremdfinanzierung in Höhe von 5.112,92 €, jeweils nebst \n\nZinsen, in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung be-\n\ngehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm \n\ndurch die nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und \n\ndass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesell-\n\nschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kom-\n\nmanditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter an-\n\nderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gese-\n\nhen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenka-\n\npitalvermittlung an die \n\n( IT GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Kla-\n\nge abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger nur noch die Beklagte \n\nzu 1 (im Folgenden: Beklagte) in Anspruch genommen und sich - neben ande-\n\nrem - zusätzlich darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehe-\n\nnen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung \n\ngezahlt worden. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit \n\nder vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Kla-\n\ngeanträge gegen die Beklagte weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n3 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Anträge auf \n\nZahlung und Feststellung betrifft; hinsichtlich des Freistellungsantrags ist die \n\nRevision unbegründet. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht hält den Prospekt im Hinblick auf die an die IT \n\nGmbH geleisteten Zahlungen nicht für fehlerhaft. Der Kläger habe nicht ausrei-\n\nchend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein für die Eigen-\n\nkapitalbeschaffung und nicht daneben auch für die im Investitionsplan vorgese-\n\nhenen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Aus den vorgelegten Anla-\n\ngen folge nicht, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten für \"Konzeption, \n\nWerbung, Prospekt, Gründung\" nicht angefallen seien, da sie von der IT GmbH \n\nerbracht worden sein könnten. Aus der Vernehmungsniederschrift ihres damali-\n\ngen Geschäftsführers ergebe sich nämlich, dass es sich bei der IT GmbH um \n\neine sehr große Vertriebsorganisation handele, die weitgehend auch Werbung \n\nmache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür \n\neine höhere Provision zu bezahlen sei. Soweit sich der Kläger mit den von der \n\nIT GmbH veranstalteten Zeitgesprächen auseinandersetze, werde nicht ausge-\n\nschlossen, dass im Rahmen dieser Veranstaltungen für den Fonds geworben \n\nworden sei. Es werde hierdurch auch nicht widerlegt, dass die IT GmbH durch \n\nihren damaligen Geschäftsführer aufgrund besonderer Kontakte zu renommier-\n\nten Persönlichkeiten im besonderen Maße in der Lage gewesen sei, Produkte \n\nzu bewerben, und dass auf den entsprechenden Veranstaltungen gerade auch \n\nfür den Medienfonds geworben worden sei. Die C. GmbH sei nicht ver-\n\npflichtet gewesen, die Werbemaßnahmen selbst zu erbringen, und es sei nicht \n\nprospektwidrig, einer Gesellschaft, die nur einen Teil des Kapitals eingeworben \n\nhabe, hierfür erfolgsabhängig 8 % Provision zu bezahlen. Dass der Kläger in \n\nden von der Beklagten genannten Werbetätigkeiten typische Vertriebsaktivitä-\n\nten sehe, sei keine schlüssige Darlegung für prospektwidrige Provisionszahlun-\n\ngen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der für die Eigenkapital-\n\nvermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeichnungskapitals \n\nzuzüglich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an die IT GmbH \n\nüberschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die IT GmbH ge-\n\nflossenen Beträge hätten nur Provisionszwecken gedient, könne sich der Kläger \n\nnicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu \"verdeckten Innen-\n\nprovisionen\" und \"verschleiernden Werbekostenzuschüssen\" berufen. Es werde \n\nnicht dargelegt, dass die für die Filmproduktionen vorgesehenen Mittel hier-\n\ndurch angetastet worden seien. Dass die Komplementärin auf andere prospek-\n\ntierte Weichkosten habe verzichten können und Vertriebskosten als andere \n\nWeichkosten getarnt habe, sei eine bloße Vermutung, die sich auf eine Anlage \n\nmit zweifelhaftem Beweiswert stütze. \n\n5 \n\nDass der Prospekt nicht ausdrücklich darauf hinweise, dass die Kosten \n\nfür die Erlösausfallversicherungen in den Produktionskosten enthalten seien, \n\nstelle keinen Prospektfehler dar. Da der Abschluss dieser Versicherungen in \n\ndem Prospekt in den Zusammenhang mit dem Produktions- oder Koprodukti-\n\nonsvertrag gestellt werde, werde deutlich, dass die anfallenden Kosten als Pro-\n\nduktionskosten anzusehen seien. Im Übrigen habe der Kläger auf das Bestrei-\n\nten der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 vorgetragen, dass \n\nseine Anlageentscheidung auf dem von ihm behaupteten Prospektfehler beru-\n\nhe. \n\n6 \n\nWeil die Zahlungsanträge unbegründet seien, habe auch der Feststel-\n\nlungsantrag zur Freistellung von Zahlungsverpflichtungen als Kommanditist kei-\n\nnen Erfolg. Der weitere Feststellungsantrag sei unzulässig, weil nicht vorgetra-\n\ngen sei, dass eine Aberkennung von Verlustzuweisungen durch die Finanzbe-\n\nhörden schon erfolgt sei oder konkret bevorstünde. \n\nII. \n\n7 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punk-\n\nten nicht stand. \n\n8 \n\n1. \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhand-\n\nkommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art \n\neingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen \n\nPunkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von \n\nBedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 \n\n- III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR \n\n98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - \n\nNJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige \n\nAuffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht \n\nwar die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht \n\nin einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Ab-\n\nwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich \n\ndurch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem \n\nTreugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-\n\ntärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des \n\nTreuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. \n\n9 \n\n2. Wie der Senat - nach Erlass der hier angefochtenen Entscheidung - \n\ndurch Urteile vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1131 ff Rn. 17-26) und 6. November \n\n2008 (III ZR 231/07 - WM 2008, 2355; III ZR 81/07, 82/07 und 290/07, jeweils \n\njuris) zu demselben Filmfonds entschieden hat, war die Beklagte nach den in \n\nden damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhal-\n\nten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb \n\nder Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruch-\n\nte und erhalten sollte. Dies gilt auch hier. Die Revision rügt im Ergebnis zu \n\nrecht, dass die anderweitige Würdigung durch das Berufungsgericht nicht auf \n\nfehlerfreien Feststellungen beruht und, soweit das Berufungsgericht darauf ver-\n\nzichtet hat, den gestellten Beweisanträgen nachzugehen, unrichtige rechtliche \n\nSchlussfolgerungen aus dem Vortrag des Klägers zieht. \n\n10 \n\na) Im Kern ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die IT GmbH von \n\nder Komplementärin Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des von ihr einge-\n\nworbenen Kapitals erhalten hat. Streit besteht darüber, ob es sich hierbei - so \n\nder Kläger - um eine Vergütung (allein) für die Kapitalvermittlung oder - so die \n\nBeklagte - auch für besondere, mit 8 % vergütete Werbemaßnahmen gehandelt \n\nhat. Dabei ist es nach allgemeinen Grundsätzen Sache des Klägers, das Vor-\n\nliegen eines Prospektfehlers und einer hieran etwa anknüpfenden Aufklärungs-\n\npflichtverletzung der Beklagten darzulegen und zu beweisen, soweit nicht zu \n\nseinen Gunsten - näher zu erörternde - Beweiserleichterungen greifen oder die \n\nBeklagte nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gefordert ist. \n\nDie Beurteilung, ob und welche - gegebenenfalls gesondert zu vergütende - \n\nZusatzleistungen die IT GmbH erbracht hat, obliegt im Wesentlichen dem Tat-\n\nrichter. Dieser darf aber nicht einfach danach entscheiden, was die Komple-\n\nmentärin mit der IT GmbH vereinbart hat. Es kommt in diesem Rechtsstreit \n\nauch nicht entscheidend darauf an, ob die IT GmbH nach ihren Abreden mit der \n\nKomplementärin möglicherweise berechtigt war, eine Provision von 20 % zu \n\nerhalten; hierzu abschließend Stellung zu nehmen, hat der Senat keinen An-\n\nlass. Vielmehr ist maßgebend in den Blick zu nehmen, ob der Gesellschaftsver-\n\ntrag hierfür einen bestimmten rechtlichen Rahmen setzte und ob dieser beach-\n\ntet worden ist. Denn nur hieran konnten sich die beitrittswilligen Anleger orien-\n\ntieren. \n\n11 \n\naa) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten \"Investi-\n\ntionsplan\", auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden \n\nsoll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzu-\n\npassen, dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genom-\n\nmene Beteiligungskapital von 150 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also \n\nauch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte \n\nGegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von \n\nFilmrechten sollten 78,36 %, in Produktauswahl und -absicherung 1,5 %, in \n\nKonzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsfüh-\n\nrung (in Übereinstimmung mit § 22 des Gesellschaftsvertrags) 3,9 % und in Ei-\n\ngenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere hier nicht im Streit \n\nstehende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie \n\ndie Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen vorgesehen. Dem \n\nProspekt Teil B ließ sich im Abschnitt \"Die Verträge zur Durchführung der Inves-\n\ntition\" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung \n\ndes Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das Agio von 5 % erhalten \n\nsollte. Damit durfte für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergü-\n\ntung von 12 % verwendet werden. \n\n12 \n\nbb) Auf dieser rechtlichen Grundlage war die Komplementärin an die Be-\n\nachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt, über die ihr zu-\n\nfließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen. Daran ändert auch der Um-\n\nstand nichts, dass sie neben der Geschäftsführung nach dem Inhalt des Pros-\n\npekts zugleich mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung \n\n(Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapital-\n\nvermittlungsvertrag), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwa-\n\nchung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-Fall-Ver-\n\nsicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produk-\n\ntionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüber-\n\nwachung/-absicherung) und weiteren Aufgaben betraut war und im Prospekt \n\n(die Verträge selbst sind nicht vorgelegt worden) hierfür Vergütungen vorgese-\n\nhen sind, die - mit Ausnahme des Bereichs Produktauswahl, -absicherung - den \n\nim Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen \n\nder Beteiligung entsprechen. Wären mit diesen Aufgaben verschiedene Unter-\n\nnehmen betraut gewesen, verstünde es sich von selbst, dass eine Abgrenzung \n\nder Tätigkeitsbereiche und der damit verbundenen Vergütungen erforderlich \n\nwäre. Das ist im Hinblick auf die \"Allzuständigkeit\" der Komplementärin nicht \n\nanders zu beurteilen. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesell-\n\nschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine belie-\n\nbige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen nicht vereinbaren. Denn die \n\nRegelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht \n\nder Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von \n\nihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er einer Regelung zu, \n\nnach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel \n\nbefunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Ver-\n\nständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deu-\n\nten wollte, als sähe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von \n\n78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, wäh-\n\nrend es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder \n\nnoch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung be-\n\nstimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt. \n\n13 \n\ncc) Vor diesem Hintergrund kann nicht unbeantwortet bleiben, wie die \n\nTätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung für den Fonds \n\nvoneinander abzugrenzen sind. Dass ein Vertriebsunternehmen Aufwendungen \n\nin die Bewerbung eines Produkts stecken muss, um einen erfolgreichen Ver-\n\ntrieb zu gewährleisten, versteht sich. Dabei handelt es sich im Allgemeinen um \n\nAufwendungen, die es in seinem eigenen Interesse tätigt und die mit der Provi-\n\nsion, die es für die Vermittlung erhält, abgegolten sind. Eine Prüfung an diesem \n\nMaßstab fordert der Kläger, wenn er den Geschäftsführer K. der Komple-\n\nmentärin als Zeugen dafür benennt, dass die IT GmbH keine Tätigkeiten vorge-\n\nnommen habe, die sich von typischen Vertriebstätigkeiten unterschieden. Zwar \n\nist es im Rahmen der Vertragsfreiheit auch möglich, insoweit eine andere Art \n\nder Vergütung zu wählen, etwa um einem erhöhten Aufwand Rechnung zu tra-\n\ngen. Bewegt man sich dabei jedoch im Bereich der Eigenkapitalvermittlung, \n\nwar, was diesen Fonds angeht, für die Komplementärin die gesellschaftsrechtli-\n\nche Vorgabe zu beachten, dass die hierfür aufzuwendenden Kosten 12 % nicht \n\nübersteigen durften. Auch wenn es für ein großes Vertriebsunternehmen legitim \n\nsein mag, für seine Dienste eine höhere Provision zu verlangen, waren der \n\nKomplementärin gegen solche Wünsche im Gesellschaftsvertrag Schranken \n\ngesetzt. \n\n14 \n\nDas Berufungsgericht hat sich - wohl im Hinblick auf die aus seiner Sicht \n\nnicht zureichenden Darlegungen des Klägers - nicht näher mit der Frage be-\n\nschäftigt, was als \"Werbung\" im Sinne des Investitionsplans zu betrachten ist. \n\nDer Senat versteht seine Ausführungen aber so, dass es prinzipiell jede Wer-\n\nbemaßnahme für geeignet hält, um für die IT GmbH eine erfolgsabhängige Pro-\n\nvision von 8 % aus dem Budget für \"Konzeption, Werbung, Prospekt, Grün-\n\ndung\" auszulösen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Der Komplementärin \n\nist im Konzeptionsvertrag eine Vergütung von 7 % zugesagt worden. Nach der \n\nKurzwiedergabe dieses Vertrags im Prospekt war die Komplementärin hiernach \n\nverpflichtet, das dem Beteiligungsangebot zugrunde liegende Konzept für eine \n\nMedienbeteiligung zu entwickeln, die Projektbeteiligten auszuwählen sowie Ver-\n\ntragsverhandlungen zu führen und weitere Vorbereitungsmaßnahmen zu tref-\n\nfen, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen \n\nzu können. Darüber hinaus war sie verpflichtet, der Beteiligungsgesellschaft \n\nAngebote für die Verwendung der gemäß Mittelverwendungsplan bereitstehen-\n\nden Mittel zu unterbreiten. Hierfür war ihr die Vergütung in Höhe von 7 % zuge-\n\nsagt, wobei in dieser Gebühr die Kosten für Werbung, Gründung und Prospekt-\n\nerstellung enthalten sein sollten. Die Prospektangaben über den dem Gericht \n\nnicht vorgelegten Konzeptionsvertrag deuten daher darauf hin, dass es sich bei \n\nden aufgeführten Tätigkeiten um Maßnahmen handelt, die unmittelbar mit der \n\nInstallation und Konzeptionierung dieses Medienfonds zusammenhängen und \n\ndamit der eigentlichen, mit Hilfe der Prospekte durchzuführenden Vertriebstä-\n\ntigkeit vorausgehen. Wenn es daher auch im Einzelfall schwierig sein mag, \n\nWerbemaßnahmen in dem einen oder anderen Bereich voneinander abzugren-\n\nzen, dienen sie beide doch einem unterschiedlichen Primärzweck. Werbemaß-\n\nnahmen im Rahmen der Konzeptionierung müssen nach dem nächstliegenden \n\nVerständnis das künftige Produkt herausstellen und bewerben, damit insbeson-\n\ndere auf den hier betroffenen Medienfonds ausgerichtet sein, während ein Ver-\n\ntriebsunternehmen, das - wie hier - nicht mit dem Alleinvertrieb betraut ist, seine \n\nWerbe- und Verkaufsstrategien im Wesentlichen nach seinen Vorstellungen auf \n\nder Grundlage eines Emissionsprospektes entwickelt. \n\n15 \n\nb) Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts nicht beigetreten werden, der Kläger habe Prospektfehler oder \n\nAbweichungen vom Prospektinhalt nicht hinreichend dargelegt. \n\n16 \n\naa) Der Kläger hat vorgetragen, dass an die IT GmbH jeweils 20 % der \n\nBeteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision \n\ngezahlt worden sei. Er hat dies durch Vernehmung des Geschäftsführers \n\nK. der Komplementärin und des damaligen Gesellschafters O. der IT \n\nGmbH unter Beweis gestellt. Zugleich hat er ein Schreiben K. 's vom \n\n19. Januar 1998 an die IT GmbH zu Händen von O. vorgelegt. Aus der \n\nEingangsbemerkung dieses Schreibens ist zu entnehmen, dass es 1997 ver-\n\nschiedene Streitpunkte gegeben habe und dass K. für den Fall, dass O. \n\n mit C. weitermachen wolle, ein ungefährer Vorschlag unterbreitet \n\nwerde, mit dem sich O. einverstanden erklären könnte und vor allen Din-\n\ngen sein \"Vertrieb wegen der unterschiedlichen Provisionszahlungen nicht ge-\n\nstört würde\". Es heißt dort: \n\n… \n2. \n\nIn puncto Vertrieb würde ich auf den möglichen Abschluß ei-\nnes eigenen Vertriebsvertrages mit 20 % Provision, so wie \nihn die IT mit der C. KG abgeschlossen hat, verzich-\nten. Ich würde dafür Sorge tragen, dass für alle Einzelkämp-\nfer eine einheitliche Provisionsstaffel von 8 % bis 12 % ein-\ngehalten wird. \n\n3. Sollte es mir jedoch gelingen, eine Vertriebsgruppe, die 16 % \noder 17 % beansprucht, zu gewinnen, so würde ich ebenfalls \ndafür sorgen, dass diese Gruppe an ihre Untervertriebsleute \nauch nur Provisionen nach unserer Staffel (8 % bis 12 %) \nweitergibt. Das verbleibende Overright von 16 % oder 17 % \nbis 20 % müssten wir nach einem noch zu vereinbarenden \nSchlüssel zwischen uns beiden verteilen. \n\n… \n\n17 \n\nDie Würdigung des Berufungsgerichts, diese Anlage befasse sich ganz \n\nallgemein mit einer möglichen Form der Zusammenarbeit beim C. Me-\n\ndienfonds I, schöpft den Inhalt dieses Schreibens in Bezug auf den Vortrag des \n\nKlägers ersichtlich nicht aus. Dem Schreiben ist nämlich zu entnehmen, dass \n\ndie IT GmbH Provisionserwartungen von 20 % hatte, dass K. aber emp-\n\nfiehlt, auf den möglichen Abschluss eines entsprechenden Vertriebsvertrags zu \n\nverzichten, und dass Geschäftspartner, die mehr als 8 % bis 12 % Provision \n\nverlangten, nach einem zwischen ihnen noch zu vereinbarenden Schlüssel ver-\n\ngütet werden sollten. In Ziff. 5 des Schreibens kündigt K. an, er werde Ver-\n\ntriebsverträge nur in der oben aufgeführten Staffel abschließen und sich mit \n\nO. abstimmen, bevor er mit einer größeren Gruppe einen Vertriebsvertrag \n\nschließe, der eine höhere Gesamtprovision erforderlich mache. In dem Schrei-\n\nben wird nicht in Frage gestellt, dass die \"Vertriebsprovisionen\" Gegenstand \n\nsind und dass den Provisionserwartungen durch eine Sondervereinbarung \n\nRechnung getragen werden solle. Das ist aus Sicht des Senats ein unüberseh-\n\nbarer Hinweis darauf, dass daran gedacht war, die Höhe der an die IT GmbH \n\nfür ihre Vertriebsbemühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen. \n\n18 \n\nDer Kläger hat, wie die Revision mit Recht geltend macht, auf weitere \n\nIndizien hingewiesen, die eher für als gegen seinen Vortrag sprechen, dass die \n\nIT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten hat. So hat er auf eine Ver-\n\nnehmungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I \n\nvom 4. Juli 2002 aufmerksam gemacht, in der O. auf die Frage, welche \n\nProvisionssätze für die Vermittlung von Eigenkapital für C. Filmfonds \n\nüblich seien, geantwortet hat, die IT GmbH bekomme seit vielen Jahren von der \n\nC. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals. \n\nDieser Rahmen wird auch nicht verlassen, wenn O. auf die weitere Frage, \n\naus welchen Gründen die IT GmbH eine weit höhere Provision erhalte als ein \n\nfreier Vertriebsmitarbeiter, geantwortet hat, die IT GmbH sei eine sehr große \n\nVertriebsorganisation, die weitgehend auch selbst Werbung mache und alle \n\nflankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Pro-\n\nvision zu bezahlen sei. \n\n19 \n\nbb) Soweit es um die Beklagte selbst geht, hat der Kläger - wie die Revi-\n\nsion im Einzelnen aufführt - zum Fonds C. I eine handschriftliche \n\nUnterlage vorgelegt, auf der sich das Kürzel \"WOS\" befindet und die nach dem \n\nunter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers vom (früheren) Mitarbeiter \n\nW. S. der Beklagten herrühren soll. Auf dieser Unterlage wer-\n\nden die im Investitionsplan zum Fonds I vorgesehenen Gebührensätze aufge-\n\nführt und das Erreichen einer Provisionshöhe von 20 % in der Weise darge-\n\nstellt, dass die C. GmbH auf die Gebühren für die Absicherung von \n\nProduktionskosten ganz (= 3 %) und für die Konzeption, Werbung, Prospekt in \n\nHöhe von 5 % verzichtet. Der Kläger hat ferner Abrechnungen über die zweite \n\nMittelfreigabe der Beklagten für den Fonds II vom 9. März 1999 und über die \n\nerste Mittelfreigabe für den Fonds III vom 14. Dezember 1999 vorgelegt. In die-\n\nsen Abrechnungen fällt auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden \n\nwird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits \n\nund durch die IT GmbH andererseits beruhen. Sie enthalten zugleich eine Be-\n\nrechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, \n\ndie auf die IT GmbH entfallen. \n\n20 \n\nDas Berufungsgericht hält die Auffassung des Klägers, aus der hand-\n\nschriftlichen Unterlage ergebe sich, dass bestimmte Weichkosten nicht angefal-\n\nlen seien und nur zur Tarnung von Vertriebskosten gedient hätten, für eine \n\nVermutung und für unsubstanziiertes Vorbringen; die Unterlage sei ohnehin von \n\nzweifelhaftem Beweiswert. Dem ist nicht zu folgen. Die Urheberschaft der Un-\n\nterlage, zu der sich die Beklagte nur ausweichend geäußert hat, hätte jedenfalls \n\ndurch Erhebung des angebotenen Beweises geklärt werden können. Richtig ist, \n\ndass die Verwendung des Wortes \"Verzicht\" einer genaueren Klärung bedarf, \n\ndie aber am Ende einer Beweisaufnahme stehen muss. Das ändert jedoch an \n\neiner Indizwirkung der genannten Unterlagen - zu den Mittelfreigabeabrechnun-\n\ngen enthält sich das Berufungsgericht jeglicher Würdigung und Stellungnahme - \n\nnichts, zumal sie geeignet sind, die Indizwirkung der oben zu aa angeführten \n\nUmstände zu verstärken. Der Senat findet es jedenfalls einer genaueren Be-\n\ntrachtung wert, wenn die Beklagte, die in einer vertraglichen Beziehung zu den \n\nAnlegern steht, in ihren Abrechnungen über mehrere Fonds Vergütungsanteile \n\nder IT GmbH berechnet, die sich in dieser Höhe weder aus dem Gesellschafts-\n\nvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergeben. Es ist auch nicht ersichtlich, in \n\nwelcher Weise der Kläger sein Vorbringen weiter substanziieren könnte. Er hat \n\naus den für ihn - ohnehin nur schwer und eher zufällig - erreichbaren Unterla-\n\ngen Schlüsse gezogen, die nicht von der Hand zu weisen sind. Dass die Be-\n\nklagte ihren Vortrag, die IT GmbH habe einen Teil ihrer Vergütung für Werbe-\n\nmaßnahmen erhalten, bislang nicht durch schriftliche Vereinbarungen mit der \n\nKomplementärin hat belegen können, hat unter den genannten Umständen eine \n\nindizielle Bedeutung, die ebenfalls eher zugunsten des Klägers ausschlägt. \n\n21 \n\ncc) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Erwägung getragen, der \n\nKläger habe, selbst wenn man unterstelle, dass die IT GmbH Vertriebsprovisio-\n\nnen von 20 % erhalten habe, nicht ausreichend dargelegt, dass der im Prospekt \n\nfür die Eigenkapitalbeschaffung angesetzte Mittelaufwand von 7 % zuzüglich \n\n5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital zum Zeitpunkt der Pros-\n\npektherausgabe bzw. spätestens zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers über-\n\nschritten werden sollte. Gegen eine solche Annahme spricht bereits der Vortrag \n\nder Beklagten, die die an die IT GmbH gezahlte Provision von 20 % damit er-\n\nklärt hat, 8 % seien aus dem Budget für Werbung entnommen worden. Auch \n\nwenn nicht von vornherein festgestanden haben mag, in welchem Umfang die \n\nEinwerbung von Anlegern auf der Tätigkeit der IT GmbH beruhen würde, konn-\n\nten die Prospektverantwortlichen von einem solchen Verlauf, wie ihn das Beru-\n\nfungsgericht erwägt, nicht ausgehen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass \n\ndie IT GmbH für den Fonds II 57,9 %, den Fonds III 36 % und den Fonds IV \n\n42,8 % des Kapitals eingeworben hat. Die Revision weist zu Recht darauf hin, \n\ndass für den Fonds III eine Verprovisionierung von 36 % des Gesamtkapitals \n\nmit einem Provisionssatz von 20 % dazu führt, dass von dem für die Eigenkapi-\n\ntalvermittlung vorgesehenen Budget von 12 % bereits 7,2 % verbraucht sind, so \n\ndass für die Verprovisionierung der restlichen 64 % des Gesamtkapitals nur \n\nnoch 4,8 % zur Verfügung stehen, was zu einer durchschnittlichen Provision für \n\nden gesamten restlichen Vertrieb von nur 7,5 % führt und damit allgemein unter \n\nder Staffel liegt, die sich aus dem Schreiben vom 19. Januar 1998 als vorgese-\n\nhene Regelprovision ergibt. Daraus folgt zwingend, dass angesichts der Anteile \n\nder IT GmbH an der Kapitaleinwerbung eine Provision von 20 % nur darstellbar \n\nist, wenn sie, wie es im Grunde genommen auch unstreitig ist, aus dem Budget \n\nfür Konzeption, Werbung, Gründung und Prospekterstellung mitfinanziert wird. \n\nDies gilt für den Vorgängerfonds erst recht, da dort der Anteil der IT GmbH an \n\nder Kapitaleinwerbung noch beträchtlich höher war. \n\n22 \n\ndd) Der Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne sich nicht \n\nauf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu \"verdeckten Innenprovisio-\n\nnen\" und zu \"verschleiernden Werbekostenzuschüssen\" berufen, weil das für \n\ndie Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investiti-\n\nonsvolumen nicht durch \"weiche\" Kosten verdeckt verringert worden sei, ver-\n\nmag sich der Senat nicht anzuschließen. \n\n23 \n\nRichtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjeni-\n\ngen unterscheidet, über die der Senat zum Thema \"Innenprovisionen\" durch \n\nUrteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache \n\nhatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsge-\n\nsellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht aus-\n\ngewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser \n\nArt sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen \n\nRückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten \n\n(aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung \n\nbetont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irre-\n\nführungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem \n\nGesichtspunkt steht hier in Frage, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend \n\ninformiert worden sind (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von \n\n\"weichen Kosten\" vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - \n\nNJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9). \n\n24 \n\nDer Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den \n\nFilmen \"verstecken\" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der \n\nGesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds \n\n- gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, be-\n\ndeutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis \n\nzwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendun-\n\ngen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit \n\ndem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Be-\n\nreich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten \"Weichkosten\" \n\ndarauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kos-\n\nten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von \n\nWeichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt \n\nman im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom \n\nAnleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es \n\nauf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unter-\n\nschied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 % \n\naufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie der Kläger unter \n\nBeweisantritt behauptet hat - bei einer Offenlegung von Vertriebsprovisionen \n\nvon 20 % die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können. \n\n25 \n\nee) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitions-\n\nplan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin ge-\n\nwährte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des \n\nOberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom \n\n7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf auch in diesem \n\nVerfahren keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, \n\ndass dies im Kapitel \"Die Verträge zur Durchführung der Investitionen\" offenge-\n\nlegt wird. Unerwähnt bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgeleg-\n\nte Schreiben des Geschäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und \n\nwas durch die behauptete Aussage des Zeugen O. vor der Steuerfahn-\n\ndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe gelegt wird, offenbar über deren Honorierung \n\nSondervereinbarungen getroffen worden sind. Da ein Prospekt wesentliche ka-\n\npitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komple-\n\nmentär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern \n\nund andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherr-\n\nschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach \n\ndem \n\nEmissionsprospekt \n\ndurchzuführenden \n\nVorhaben \n\nganz \n\noder wesentlich gelegt hat, offenzulegen hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile \n\nvom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 \n\n- II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR \n\n2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR \n\n122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen \n\nwerden müssen. O. gehörte nach den Angaben des Prospekts im Kapitel \n\n\"Die Partner\" mit K. zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Antei-\n\nlen von mehr als 25 %; nach der Behauptung des Klägers war er Mehrheitsge-\n\nsellschafter mit 60 %. An der IT GmbH war er nach dem Vorbringen des Klä-\n\ngers ebenfalls maßgeblich beteiligt. Da die IT GmbH für den hier betroffenen \n\nFonds III rund 36 % der Beteiligungssumme und für die übrigen C. \n\nFonds noch höhere Anteile akquirierte, handelt es sich um eine nicht zu ver-\n\nnachlässigende Größenordnung, die eine Offenlegungspflicht begründen wür-\n\nde. \n\n26 \n\nff) Ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, \n\nhat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht ge-\n\nprüft. Dies hängt im Einzelnen von ihrem Kenntnisstand ab. Stellen sich im wei-\n\nteren Verfahren die vom Kläger behaupteten Hintergründe für die Provisions-\n\nzahlungen als richtig heraus und wusste die Beklagte hiervon, hatte sie die An-\n\nleger als ihre Vertragspartner hiervon zu unterrichten, auch wenn sie die mit der \n\nGründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren nach § 4 Abs. 3 \n\ndes Treuhandvertrags ohne eine nähere Prüfung zugunsten der Komplementä-\n\nrin freizugeben hatte. Blieben ihr die Hintergründe verschlossen, muss das Be-\n\nrufungsgericht prüfen, ob die Beklagte nicht durch den Umstand, dass weder \n\nder Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag Provisionen in dieser Grö-\n\nßenordnung vorsahen, zu einer Klärung oder Unterrichtung der Anleger ver-\n\npflichtet war. Soweit die Revisionserwiderung unter Bezugnahme auf das Se-\n\nnatsurteil vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211) geltend \n\nmacht, erstmals durch das Senatsurteil vom 29. Mai 2008 seien mögliche Auf-\n\nklärungspflichten des Treuhandkommanditisten eines Medienfonds und dessen \n\nVerantwortlichkeit für angeblich verdeckte Innenprovisionen behandelt worden, \n\nso dass es jedenfalls an einem Verschulden fehle, hängt auch dies weitgehend \n\nvom Kenntnisstand der Beklagten ab. Hatte sie von den vom Kläger behaupte-\n\nten Hintergründen Kenntnis, ergeben sich aus dem Senatsurteil vom 29. Mai \n\n2008 keine neuen Anforderungen, die ihr als mit Treuhandaufgaben betrauter \n\nWirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht schon bekannt gewesen wären oder hät-\n\nten bekannt sein müssen. \n\n27 \n\ngg) Ergibt sich im weiteren Verfahren, dass die Beklagte zu einer Aufklä-\n\nrung verpflichtet gewesen wäre, ist zu prüfen, wie sich der Kläger verhalten hät-\n\nte, wenn ihn die Beklagte darüber unterrichtet hätte, dass die IT GmbH für den \n\nVertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck er-\n\nweckt, für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet (vgl. \n\nSenatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris Rn. 19). Hierzu hat \n\nder Kläger konkret behauptet, dass er sich bei Kenntnis dieser ihm verschwie-\n\ngenen Umstände nicht beteiligt hätte. Insoweit kommt ihm eine Kausalitätsver-\n\nmutung zugute. \n\n28 \n\nc) Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren den gestellten \n\nBeweisanträgen nachgehen müssen. Soweit es um die Frage geht, ob die IT \n\nGmbH auf einer einwandfreien vertraglichen Grundlage und im Einklang mit \n\ndem Gesellschaftsvertrag von der Komplementärin zu Werbemaßnahmen he-\n\nrangezogen worden ist, ist dem Kläger ein näherer Vortrag, der über die Indiz-\n\nwirkung der von ihm vorgelegten Unterlagen hinausgeht, nicht möglich. Zwar \n\nwar auch die Beklagte - jedenfalls nach dem bisherigen Sachstand - nicht un-\n\nmittelbar in die Vereinbarungen zwischen der Komplementärin und der IT \n\nGmbH einbezogen; sie hat aber aufgrund des von der Komplementärin oder der \n\nIT GmbH erhaltenen Auftrags, im Rahmen der Mittelfreigabeabrechnungen \n\nProvisionen der IT GmbH zu berechnen, einen Anspruch gegen ihren Auftrag-\n\ngeber, über die näheren Einzelheiten Auskunft zu erhalten, um im Rahmen ihrer \n\nsekundären Darlegungslast den Gegenstand der Werbemaßnahmen nach Art, \n\nInhalt und Zeitpunkt näher zu konkretisieren und zu belegen. Die bisherigen \n\nAusführungen der Beklagten geben hierfür kein hinreichendes Bild. Insbesonde-\n\nre ist hinsichtlich der kostenträchtigen Zeitgespräche schon angesichts der \n\nVielzahl der unternehmerischen Aktivitäten der IT GmbH ein konkreter Bezug \n\nzu dem aufgelegten Fonds nicht zu erkennen; die - vom Kläger - vorgelegten \n\nUnterlagen, die erst den Zeitraum ab dem 25. September 2000 - also lange \n\nnach der Installation dieses Fonds - betreffen, vermögen schon in zeitlicher \n\nHinsicht nicht zu belegen, dass diese Zeitgespräche konkret zur Werbung für \n\nden Fonds C. III genutzt worden sind. \n\n29 \n\n3. \n\nDie weitere Rüge des Klägers, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzu-\n\nlänglich, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherung nicht in der Position \n\n\"Produktabsicherung\" und nicht in den sonstigen \"Weichkosten\" enthalten, son-\n\ndern zu Lasten der Produktionskosten gegangen seien, ist unbegründet. \n\n30 \n\nDass die Prämien für die Erlösausfallversicherungen, wie die Revision \n\nvertritt, generell als \"weiche\" Kosten anzusehen seien, kann der Beurteilung \n\nnicht zugrunde gelegt werden. Geht man von der Terminologie und der Syste-\n\nmatik aus, die der Prospekt verwendet und die daher für das Verständnis des \n\nAnlegers näher zu betrachten sind, tauchen die Begriffe der \"harten\" und \"wei-\n\nchen\" Kosten nicht auf. Allerdings lässt sich feststellen, dass im Investitionsplan \n\n(§ 6 des Gesellschaftsvertrags) jeweils schlagwortartig auf der einen Seite der \n\ngroße Block der Produktionskosten und des Erwerbs von Filmrechten und auf \n\nder anderen Seite die oben 2 a aa bereits angeführten Kosten für verschiedene \n\nAufgaben stehen, die man als \"Startkosten\" bezeichnen könnte, weil sie unmit-\n\ntelbar nach dem Beitritt des Anlegers als Gebühren, die mit der Gründung der \n\nGesellschaft zusammenhängen, ohne eine nähere Prüfung durch die Beklagte \n\nnach § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zugunsten der Komplementärin frei-\n\nzugeben waren. Bei den zuletzt genannten Kosten handelt es sich zwar um so-\n\ngenannte Weichkosten. Daraus folgt jedoch nicht unmittelbar, dass in dem Kos-\n\ntenblock der Produktionskosten nicht Kosten enthalten sein dürften, die - ohne \n\nProduktionskosten im eigentlichen Sinne zu sein - nur in einem sachlichen oder \n\nzeitlichen Zusammenhang mit der Produktion von Filmen stehen. Vielmehr ist \n\ndies anhand der weiteren Angaben im Prospekt, insbesondere im Zusammen-\n\nhang mit der Darstellung der Verträge zur Durchführung der Investition zu prü-\n\nfen. \n\n31 \n\nFür die Auffassung eines Anlegers, die Kosten für die Erlösausfallversi-\n\ncherung seien in der Position \"Produktabsicherung\", also bei den vorab zu ent-\n\nrichtenden Gebühren enthalten, könnte zunächst § 6 des Gesellschaftsvertrags \n\nsprechen. Aus der Darstellung über den Vertrag über die Produktauswahl und \n\nProduktionsüberwachung/-absicherung ergeben sich jedoch nähere Informatio-\n\nnen, die dem entgegenstehen: Sowohl für die inhaltliche Auswahl der Filmob-\n\njekte als auch für die Überwachung der Produktion und die Vermittlung von Si-\n\ncherungsinstrumenten wird je eine Gebühr von 1,5 % des Zeichnungskapitals \n\nfällig. Nur die Gebühr für die Produktauswahl gehört zu den \"Startkosten\", wäh-\n\nrend die weiteren 1,5 % als Produzentengebühr im Produktionskostenbudget \n\nenthalten sind. Zugleich kann der Anleger erkennen, dass mit Produktabsiche-\n\nrung nur die Vermittlung bestimmter näher bezeichneter Sicherungsinstrumente \n\ngemeint ist. Darüber hinaus kann er im Zusammenhang mit der Darstellung \n\nzum Produktions- oder Koproduktionsvertrag erkennen, dass verschiedene Si-\n\ncherstellungsmöglichkeiten, unter Anderem Bankgarantien und Erlösausfallver-\n\nsicherungen, in Betracht kommen, über deren konkreten Einsatz die Geschäfts-\n\nführung erst im zeitlichen Zusammenhang mit den jeweiligen Produktionen zu \n\nbefinden hat. Vor diesem Hintergrund ist es für einen aufmerksamen Anleger, \n\nder als Mitunternehmer eine Beteiligung zeichnet, hinreichend deutlich, dass die \n\nim Zusammenhang mit Produktionen vorgesehene Sicherstellung von Auszah-\n\nlungsgarantien nicht in den im Investitionsplan aufgeführten \"Startkosten\" ent-\n\nhalten ist. Damit erweist sich zwar die Regelung im Investitionsplan insoweit als \n\nredaktionell fehlerhaft, als das Wort \"Produktabsicherung\" neben der allein zu-\n\ntreffenden \"Produktauswahl\" aufgeführt ist. Dem Anleger kann jedoch zugemu-\n\ntet werden, auch das Kapitel über die Verträge zur Durchführung der Investition \n\ndurchzusehen, aus dem ohne weiteres zu entnehmen ist, dass die Kosten für \n\ndie Erlösausfallversicherungen nicht im Vertrag über die Produktauswahl und \n\nProduktionsüberwachung/-absicherung enthalten sind, sondern - das ist die \n\neinzig denkbare Schlussfolgerung - von dem Teil der Anlagegelder bestritten \n\nwerden müssen, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten \n\nvorgesehen sind. \n\n32 \n\n4. \n\nDas angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als \n\ndas Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von \n\nSteuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-\n\nsungen als unzulässig angesehen hat, weil nicht dargetan sei, dass eine solche \n\nAberkennung schon erfolgt wäre oder konkret bevorstünde. \n\n33 \n\nWie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-\n\nführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-\n\nständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in \n\ndem Fall, dass sein mit einer \"Rückgabe\" der Beteiligung verbundener Zah-\n\nlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-\n\nfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten \n\nsowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem \n\nAntrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-\n\ntung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. \n\n34 \n\nDa das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit \n\n- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-\n\nletzung der Beklagten zu 1 folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, kann \n\ndas Feststellungsinteresse des Klägers nicht verneint werden. Das Berufungs-\n\ngericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der \n\nSache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem \n\nSachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des \n\ngestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die \n\nParteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen nä-\n\nher zu äußern. \n\n35 \n\nDemgegenüber ist der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Be-\n\nIII. \n\nklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder \n\nvon Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Komman-\n\nditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als \n\nrichtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirt-\n\nschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu wer-\n\nten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. \n\nDa der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die \n\nTreuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, son-\n\ndern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten \n\nAnspruchs (vgl. BGHZ 76, 127, 130 f; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ \n\nStrohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). \n\nAuch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - WM 2008, 2359, \n\n2360 f Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an \n\neiner Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Soweit der \n\nKläger in der mündlichen Revisionsverhandlung darauf hingewiesen hat, als \n\n\"Dritter\" im Sinne seiner Antragstellung komme auch die Beklagte in Betracht, \n\nvermag der Senat dem nicht zu folgen, weil es insoweit um keine Freistellung \n\nginge. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, \n\nob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den \n\nKläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechts-\n\nverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat der Kläger indes nicht gestellt. \n\nIV. \n\n36 \n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die \n\nnotwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. \n\nSchlick \n\n Dörr \n\nHerrmann \n\nHarsdorf-Gebhardt \n\nHucke \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 08.03.2007 - 4 O 14840/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 25.03.2008 - 18 U 2843/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__90-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-12/iii-zr-90-08","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":4},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__90-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__90-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-12/iii-zr-90-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__90-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:11:03.680827+00:00"}}