{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__61-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-12-17","aktenzeichen":"III ZR 61/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 61/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n17. Dezember 2009 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter \n\nDörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 4. Dezember 2007 im Kos-\n\ntenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil \n\n(S. 8) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II betrifft. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Kläger erwarb durch auf Abschluss einer \"Beitrittsvereinbarung\" \n\ngerichtete Erklärung vom 18. Juli 2000 eine Beteiligung an der C. Ge-\n\nsellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs \n\nKG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 200.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der \n\nBeitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft he-\n\nrausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschafts-\n\nprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt \n\nTeil B abgedruckten Vertragsmuster \"Treuhandvertrag und Mittelverwendungs-\n\nkontrolle\" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Prospekt in der Rubrik \n\n\"Partner\" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als \n\nKommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesell-\n\nschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer \n\nder Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der \n\nFilmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil \n\nvon 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form \n\nvon Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirt-\n\nschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. \n\n Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsun-\n\nfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von \n\n26,3 %, das sind 26.893,95 €. \n\n2 \n\nErstinstanzlich hat der Kläger die Beklagte und eine weitere Beklagte, die \n\nein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller \n\nAnsprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von \n\n- unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 80.477,34 € nebst \n\nZinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus hat er - neben \n\neinem Hilfsantrag - die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihn von An-\n\nsprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger \n\noder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könn-\n\nten (Antrag zu III). Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - nach Schluss der \n\nmündlichen Verhandlung einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtver-\n\nletzung darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von \n\n20 % \n\nfür die Eigenkapitalvermittlung an die \n\nI. - und T. -\n\n gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der \n\nKläger nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und zu-\n\nsätzlich die Feststellung begehrt, dass sie ihm den Steuerschaden zu ersetzen \n\nhabe, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzu-\n\nweisungen entstehe (Antrag zu II). Er hat sich - neben anderem - darauf ge-\n\nstützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien pros-\n\npektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das \n\nOberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat be-\n\nschränkt auf die Anträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt der Kläger \n\nsein Begehren gegen die Beklagte weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n3 \n\nDie Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht hält den Prospekt im Hinblick auf die an die IT \n\nGmbH geleisteten Zahlungen nicht für fehlerhaft. Der Kläger habe nicht ausrei-\n\nchend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein für die Eigen-\n\nkapitalbeschaffung und nicht daneben auch für die im Investitionsplan vorgese-\n\nhenen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Die Komplementärin sei \n\nnicht verpflichtet gewesen, die Werbemaßnahmen selbst zu erbringen; es sei \n\nnicht prospektwidrig, hierfür erfolgsabhängig 8 % Provision zu bezahlen. Dass \n\nder Kläger in den von der Beklagten genannten Werbetätigkeiten typische Ver-\n\ntriebsaktivitäten sehe, sei keine schlüssige Darlegung für prospektwidrige Pro-\n\nvisionszahlungen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der für die \n\nEigenkapitalvermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeich-\n\nnungskapitals zuzüglich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an \n\ndie IT GmbH überschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die \n\nIT GmbH geflossenen Beträge hätten nur Provisionszwecken gedient, könne \n\nsich der Kläger nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu \"ver-\n\ndeckten Innenprovisionen\" und \"verschleiernden Werbekostenzuschüssen\" be-\n\nrufen. Es werde nicht dargelegt, dass die für die Filmproduktionen vorgesehe-\n\nnen Mittel hierdurch angetastet worden seien. Dass die Komplementärin auf \n\nandere prospektierte Weichkosten habe verzichten können und Vertriebskosten \n\nals andere Weichkosten getarnt habe, sei eine bloße Vermutung, die sich auf \n\neine Anlage mit zweifelhaftem Beweiswert stütze. Selbst wenn man das bestrit-\n\ntene Vorbringen des Klägers als erheblich ansehe, sei es nach § 531 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass \n\ndie Nichtgeltendmachung vor Schluss der mündlichen Verhandlung des ersten \n\nRechtszugs nicht auf Nachlässigkeit beruht habe. Im Einzelnen führt der ent-\n\nscheidende Senat des Berufungsgerichts für die Zurückweisung der Berufung \n\ndieselben Gründe wie in dem dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR \n\n90/08 - NJW-RR 2009, 613 Rn. 4) zugrunde liegenden Urteil an. \n\n5 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\nII. \n\n6 \n\n1. \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhand-\n\nkommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art \n\neingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen \n\nPunkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von \n\nBedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 \n\n- III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR \n\n98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - \n\nNJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO \n\nS. 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informie-\n\nren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb entho-\n\nben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre \n\nAufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin ver-\n\nstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags \n\nzwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteili-\n\ngungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des \n\nGesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwir-\n\nkung der Beklagten nicht möglich. \n\n7 \n\n2. \n\nDas angefochtene Urteil kann nicht bestehen bleiben, weil das Beru-\n\nfungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Vertriebs-\n\nprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der Be-\n\nklagten nicht begründen. \n\n8 \n\na) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den \n\nFonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-\n\nber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-\n\nschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-\n\nrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber \n\nzu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH \n\nhierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies \n\nwie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-\n\ntelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-\n\nkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich \n\naus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, \n\ndie sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich \n\ndas Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; \n\nUrteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber \n\nhabe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die \n\nIT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil \n\nvom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO \n\nS. 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitions-\n\nplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel \n\nnach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; \n\nUrteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn 12). Vor diesem \n\nHintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der \n\nEigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-\n\nspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn 13 f). \n\n9 \n\nb) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt und in denen sich der Senat \n\nauch mit allen übrigen Einwänden des Berufungsgerichts auseinandergesetzt \n\nhat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Klä-\n\nger hat auch in diesem Rechtsstreit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I \n\nan durchgängig für die Vermittlung von Eigenkapital eine Provision von 20 % \n\nerhalten, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein \n\nSchreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar \n\n1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. und \n\nauf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I \n\nvom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine \n\nhandschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Be-\n\nweis gestellten Vorbringen des Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Be-\n\nklagten herrühren und belegen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provisi-\n\non von 20 % ermöglicht werden könne. Ferner hat er sich auf Mittelfreigabeab-\n\nrechnungen der Beklagten vom 9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. De-\n\nzember 1999 zum Fonds III bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in \n\neiner Höhe von 20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern bean-\n\nstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom \n\nInvestitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt wor-\n\nden sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende \n\nDarlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abwei-\n\nchung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen \n\nwird insoweit im Einzelnen auf das Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 \n\naaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. In dieser Entscheidung hat der Se-\n\nnat zum Thema Provisionen näher ausgeführt, dass der Anleger auch im Be-\n\nreich der \"weichen Kosten\" eine zutreffende und hinreichend klare Darstellung \n\nerwarten darf (aaO S. 616 f Rn. 23 f). Gemessen an diesem Vorbringen des \n\nKlägers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen, \n\nsondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten \n\nnäher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT \n\nGmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klä-\n\nren, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten \n\nergeben. \n\n10 \n\nc) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-\n\ngegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen \n\nUnternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe \n\n- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-\n\ngesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt \n\nund der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht \n\nworden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die \n\nKomplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-\n\non und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-\n\nschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge \n\nuneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats \n\n(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung \n\nihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-\n\nsellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-\n\nliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der \n\nAbschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte \n\nnur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der \n\nBeteiligungsgesellschaft. \n\n11 \n\nDiese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der \n\nSenat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und \n\nBeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 \n\nRn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober \n\n2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 \n\n- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS \n\n2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen \n\nEntscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach \n\nden Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen \n\neingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die \n\nKomplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem \n\nGesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich \n\nabgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist \n\nauch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-\n\nwerfen ist, nicht vorgreiflich. \n\n12 \n\nNach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht \n\nes vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten \n\ndie wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den \n\nmaßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann \n\nbringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes \n\nVerhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-\n\nmäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung \n\nabsichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von \n\ndiesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der \n\nAnnahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-\n\npa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-\n\nben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. \n\n13 \n\nd) Die angefochtene Entscheidung wird auch nicht von der Erwägung \n\ngetragen, das Vorbringen des Klägers sei nach § 531 ZPO nicht zuzulassen. \n\nInsoweit lastet das Berufungsgericht dem Kläger als Nachlässigkeit an, seine \n\nProzessbevollmächtigten hätten im Januar 2006 anlässlich ihrer Einsichtnahme \n\nin die Ermittlungsakten die Unterlagen auch darauf durchsehen müssen, ob \n\ndem Prospekt zuwider Zahlungen an die IT GmbH geleistet worden seien. Da-\n\nmit werden die Anforderungen an die Pflichten des Klägers im Rahmen seiner \n\nProzessführung gegen die Beklagte weit überspannt. Wie der Kläger vorgetra-\n\ngen und unter Beweis gestellt hat, haben seine Prozessbevollmächtigten erst \n\ndurch eine Veröffentlichung im Brancheninformationsdienst D. \n\n vom 10. November 2006, also nach Schluss der letzten mündlichen \n\nVerhandlung vor dem Landgericht, von den behaupteten Absprachen zwischen \n\nder Komplementärin und der IT GmbH erfahren und im Anschluss hieran durch \n\nerneute Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Kenntnis \n\nvon den im Verfahren vorgelegten Mittelfreigabeabrechnungen erhalten. § 531 \n\nAbs. 2 ZPO will die Partei zwar zu konzentrierter Verfahrensführung anhalten, \n\nbegründet aber keine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die ihr nicht be-\n\nkannt sind, zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01 - \n\nNJW 2003, 200, 202). Ohne nähere Anhaltspunkte mussten der Kläger und \n\nseine Prozessbevollmächtigten nicht eine ins Einzelne gehende Sichtung der \n\nErmittlungsakten vornehmen, zumal diese in eine andere Richtung gingen (vgl. \n\nSenatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329, 331 \n\nRn. 15 f). \n\n14 \n\n3. \n\nDer weitergehende Einwand des Klägers, der Prospekt offenbare nicht \n\nhinreichend, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht in den \n\nweichen Kosten enthalten seien, sondern dem Produktionskostenanteil ent-\n\nnommen werden müssten, ist nicht begründet. Wie der Senat näher ausgeführt \n\nhat, ließ der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unkla-\n\nren darüber, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen \n\nnicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten wa-\n\nren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für \n\ndie Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. In-\n\nsoweit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds \n\nbetreffende Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) \n\nBezug. \n\n15 \n\n4. \n\nDas angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als \n\ndas Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von \n\nSteuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-\n\nsungen abgewiesen hat. \n\n16 \n\nWie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-\n\nführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-\n\nständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in \n\ndem Fall, dass sein mit einer \"Rückgabe\" der Beteiligung verbundener Zah-\n\nlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-\n\nfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten \n\nsowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem \n\nAntrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-\n\ntung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. \n\n17 \n\nDa das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit \n\n- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-\n\nletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das \n\nFeststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht \n\nwird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache \n\nnäher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt \n\nergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten \n\nFeststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien \n\nhaben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-\n\nßern. \n\nIII. \n\n18 \n\n19 \n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die \n\nnotwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. \n\nIm Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-\n\nlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere \n\nVerfahren noch folgende Hinweise. \n\n20 \n\nOb die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den \n\nKläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr \n\nbekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der \n\nLektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen \n\nzur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-\n\nklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an \n\ndie IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen \n\nsollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-\n\nhaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-\n\nren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-\n\nber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-\n\ntens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-\n\nben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von \n\n20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der \n\nTreuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen \n\ndritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah \n\n(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-\n\nschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass \n\nProvisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-\n\nteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom \n\nKläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den \n\nFonds II vom 9. März 1999 und für den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die \n\nseinem Beitritt vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst \n\nberechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. \n\nauch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter die-\n\nsen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hinter-\n\ngründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, \n\num ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei \n\nist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich \n\ndazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte \n\nsie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie \n\nmindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet \n\nhat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so we-\n\nder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. \n\nDas Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob \n\nauf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden \n\nBeweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, \n\ndass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es \n\n- wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweiser-\n\ngebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebs-\n\nprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden. \n\n21 \n\nKommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist \n\nzu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten \n\nverhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-\n\ntätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 \n\nRn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). \n\n22 \n\nSoll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der \n\nUmstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-\n\nre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-\n\ngeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten \n\ngewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des \n\nrechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 \n\n- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast \n\nder Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-\n\ntrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um \n\nUmstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-\n\nklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche \n\nUnterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 \n\n(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müs-\n\nse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsan- \n\nspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat \n\ndaran nicht fest. \n\nSchlick \n\n Dörr \n\nHerrmann \n\n Hucke \n\nTombrink \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 09.02.2007 - 15 O 15982/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 04.12.2007 - 18 U 3104/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__61-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-61-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__61-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__61-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-61-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__61-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:14:47.106088+00:00"}}