{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__49-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-12-17","aktenzeichen":"III ZR 49/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 49/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n17. Dezember 2009 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter \n\nDörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts München vom 4. Dezember 2007 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil \n\n(S. 6) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II betrifft. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDie Klägerin erwarb durch auf Abschluss einer \"Beitrittsvereinbarung\" \n\ngerichtete Erklärung vom 30. November 1999 eine Beteiligung an der \n\nC. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite \n\nMedienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von 250.000 DM; das \n\nüblicherweise vorgesehene Agio von 5 % war nicht geschuldet. Der Beitritt soll-\n\nte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebe-\n\nnen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsge-\n\nsellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-\n\ndruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die \n\nBeklagte ist im Prospekt in der Rubrik \"Partner\" als Gründungsgesellschafter \n\nbezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermark-\n\ntung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der \n\nProduktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallver-\n\nsicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen \n\nErfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. \n\nInc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt er-\n\nhielt die Klägerin aus der Beteiligung Ausschüttungen von 32 %, das sind \n\n40.903,35 €. \n\n2 \n\nErstinstanzlich hat die Klägerin die Treuhandkommanditistin und einen \n\nweiteren Beklagten, der die Anlage vermittelt hatte, Zug um Zug gegen Abtre-\n\ntung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten \n\nBetrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch \n\n86.919,62 € nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus \n\nhat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu \n\nersetzen hätten, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von \n\nVerlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie sie von Ansprüchen \n\nfreistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Drit-\n\nte gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten (Antrag \n\nzu III). Sie hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Pros-\n\npektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass sie nicht \n\nüber Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an \n\ndie I. - und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT \n\nGmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im \n\nBerufungsrechtszug hat die Klägerin nur noch die Treuhandkommanditistin in \n\nAnspruch genommen und sich - neben anderem - auch darauf gestützt, aus \n\nder für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die \n\nPrämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandesge-\n\nricht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die \n\nAnträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren \n\ngegen die Beklagte weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n3 \n\nDie Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche der Klägerin \n\naus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hin-\n\nweispflichten. Soweit es um die Provisionen an die IT GmbH gehe, seien diese \n\naufgrund einer Vereinbarung zwischen der Komplementärin und der IT GmbH \n\naus den der Komplementärin zustehenden \"Weichkosten\" bezahlt und nicht aus \n\nMitteln bestritten worden, die für die Produktionskosten und den Erwerb von \n\nFilmrechten vorgesehen gewesen seien. Eine Täuschung der Anleger sei darin \n\nnicht zu sehen, weil es der Komplementärin frei gestanden habe, mit den ihr \n\nobliegenden Aufgaben, insbesondere der Werbung und Eigenkapitalbeschaf-\n\nfung, eine Drittfirma zu beauftragen. Die Aufteilung von \"Weichkosten\" auf die \n\neinzelnen Vertragspartner sei nur von sekundärer Bedeutung gewesen, da von \n\nvornherein festgestanden habe, dass sie für den eigentlichen Gesellschafts-\n\nzweck nicht zur Verfügung gestanden hätten. Die Verwendung des grundsätz-\n\nlich vorgesehenen Agios von 5 % auf die Beteiligungssumme könne für die An-\n\nlageentscheidung der Klägerin schon deshalb nicht von Bedeutung gewesen \n\nsein, weil ein solches Agio hier nicht geschuldet gewesen sei. Die für die Erlös-\n\nausfallversicherung notwendigen Versicherungsprämien seien als Kosten für \n\ndie Produktion und den Erwerb von Filmrechten anzusehen. Darüber hinaus \n\nseien mögliche Ansprüche der Klägerin verjährt. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht \n\nstand. \n\n1. \n\nZu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die Be-\n\nklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen \n\nTreugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu überneh-\n\nmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; \n\nSenatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; \n\nvom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom \n\n29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über \n\nregelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die \n\nBeklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-\n\nnen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Ab-\n\nwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich \n\ndurch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem \n\nTreugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-\n\ntärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des \n\nTreuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. \n\n7 \n\n2. \n\nDer Senat teilt auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der In-\n\nhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren darüber \n\nließ, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen nicht \n\nBestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten waren, \n\nsondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für die \n\nProduktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. Inso-\n\nweit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds betref-\n\nfende Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, \n\n7718 Rn. 28-30; vgl. zum Fonds III auch Senatsurteil vom 12. Februar 2009 \n\n- III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) Bezug. \n\n8 \n\n3. \n\nDas angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das \n\nBerufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-\n\ntriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der \n\nBeklagten nicht begründen. \n\n9 \n\na) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den \n\nFonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 8-25) und den \n\nFonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-\n\nvember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte \n\nnach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden \n\nSachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit \n\ndem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % \n\nbeanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesell-\n\nschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investiti-\n\nonsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungs-\n\nkapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durch-\n\nführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des \n\nZeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten soll-\n\nte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 \n\n- III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR \n\n119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in ver-\n\nschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigen-\n\nkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f. Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Be-\n\nachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die \n\nihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai \n\n2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO \n\nS. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 11). \n\nVor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeits-\n\nbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hier-\n\nfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f). \n\n10 \n\nb) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in \n\ndiesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem Rechts-\n\nstreit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-\n\nlung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-\n\nkannt gewesen sei. Sie hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsfüh-\n\nrers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter \n\nder Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der \n\nSteuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen. \n\nSoweit es die Beklagte selbst betrifft, hat sie auf eine handschriftliche Unterlage \n\nzum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der \n\nKlägerin von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und belegen \n\nsoll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden \n\nkönne. Ferner hat sie sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten \n\nvom 14. Dezember 1999 zum Fonds III sowie vom 9. März 1999 und 17. Januar \n\n2000 zum Fonds II bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Hö-\n\nhe von 20 % berechnet werden. Die Klägerin hat damit im Kern beanstandet, \n\ndass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investiti-\n\nonsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, \n\nund auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darle-\n\ngung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung \n\nvom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird \n\ninsoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 \n\naaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR \n\n90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vor-\n\nbringen der Klägerin durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig \n\nansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Bewei-\n\nsantritten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % \n\nan die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Fra-\n\nge zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Be-\n\nklagten ergeben. Dass die Klägerin bei ihrem Beitritt zu erreichen vermochte, \n\ndas - für den Vertrieb vorgesehene - Agio von 5 % der Beteiligungssumme nicht \n\nzahlen zu müssen, lässt sich schwerlich dafür anführen - wie der Senat das Be-\n\nrufungsgericht versteht -, dass die Höhe der Vertriebsprovision für die Klägerin \n\nohne oder nur von sekundärer Bedeutung gewesen sei. \n\n11 \n\nc) Ansprüche aus einer solchen Aufklärungspflichtverletzung, an die das \n\nBerufungsgericht seine rechtlichen Ausführungen nicht unmittelbar angeknüpft \n\nhat, wären auch nicht verjährt, weil die Klägerin von den entsprechenden Vor-\n\ngängen nach ihrem Vortrag erst im Jahr 2006 während der Anhängigkeit dieses \n\nVerfahrens Kenntnis erlangt hat. Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht auf \n\ndie Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 1 des Treuhandvertrags stützen, nach der \n\nSchadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus wel-\n\nchem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertrags-\n\nverhandlungen - fünf Jahre nach ihrer Entstehung verjähren, soweit nicht kraft \n\nGesetzes eine kürzere Verjährung gilt. Wie der Senat für eine gleichlautende \n\nBestimmung im Treuhandvertrag für den Fonds III entschieden hat, ist die zitier-\n\nte Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam, weil sie nach Verjährungseintritt \n\neine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines gro-\n\nben Verschuldens auszunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1133 f \n\nRn. 29-35; vom 6. November 2008 aaO S. 331 f Rn. 17). \n\n12 \n\nd) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-\n\ngegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen \n\nUnternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe \n\n- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-\n\ngesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt \n\nund der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht \n\nworden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die \n\nKomplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-\n\non und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-\n\nschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge \n\nuneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats \n\n(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung \n\nihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-\n\nsellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-\n\nliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der \n\nAbschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte \n\nnur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der \n\nBeteiligungsgesellschaft. \n\n13 \n\nDiese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der \n\nSenat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und \n\nBeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 \n\nRn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober \n\n2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 \n\n- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS \n\n2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen \n\nEntscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach \n\nden Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen \n\neingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die \n\nKomplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem \n\nGesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich \n\nabgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist \n\nauch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-\n\nwerfen ist, nicht vorgreiflich. \n\n14 \n\nNach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht \n\nes vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten \n\ndie wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den \n\nmaßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann \n\nbringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes \n\nVerhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-\n\nmäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung \n\nabsichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von \n\ndiesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der \n\nAnnahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-\n\npa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-\n\nben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. \n\n15 \n\n4. \n\nDas angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als \n\ndas Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von \n\nSteuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-\n\nsungen abgewiesen hat. \n\n16 \n\nWie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-\n\nführt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-\n\nständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in \n\ndem Fall, dass ihr mit einer \"Rückgabe\" der Beteiligung verbundener Zahlungs-\n\nantrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat \n\nund es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie \n\nzu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag \n\nsicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung \n\nhinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. \n\n17 \n\nDa das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit \n\n- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-\n\nletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das \n\nFeststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht \n\nwird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache \n\nnäher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt \n\nergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten \n\nFeststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien \n\nhaben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-\n\nßern. \n\nIII. \n\n18 \n\n19 \n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die \n\nnotwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. \n\nIm Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-\n\nlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere \n\nVerfahren noch folgende Hinweise. \n\n20 \n\nOb die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, die \n\nKlägerin als künftige Treugeberin bei Annahme des Vertragsangebots über ihr \n\nbekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der \n\nLektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen \n\nzur Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Dabei setzt eine Pflicht der Be-\n\nklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an \n\ndie IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen \n\nsollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Klägerin \n\nbehaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initia-\n\ntoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treu-\n\ngeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie \n\n- spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden \n\nAufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisio-\n\nnen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, \n\nenthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergü-\n\ntungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekon-\n\ntrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder \n\nder Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis dar-\n\nauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. \n\nSenatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teil-\n\nurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die von der Klä-\n\ngerin vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den \n\nFonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000, von denen die erste dem Bei-\n\ntritt der Klägerin vorausging, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst \n\nberechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. \n\nauch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter die-\n\nsen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hinter-\n\ngründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, \n\num ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei \n\nist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich \n\ndazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte \n\nsie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie \n\nmindestens der Vorwurf treffen, dass sie die Klägerin nicht darüber unterrichtet \n\nhat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so we-\n\nder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. \n\nDas Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob \n\nauf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Urkunden oder zu erhe-\n\nbenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, \n\nsei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, \n\nsei es - wenn die von der Klägerin angebotenen Beweise ein weitergehendes \n\nBeweisergebnis rechtfertigen -, dass sie der Klägerin nicht offen gelegt hat, \n\ndass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer-\n\nden. \n\n21 \n\nKommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist \n\nzu prüfen, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten \n\nverhalten hätte. In diesem Rahmen kommt der Klägerin eine gewisse Kausali-\n\ntätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 \n\nRn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). \n\n22 \n\nSoll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der \n\nUmstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-\n\nre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-\n\ngeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten \n\ngewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des \n\nrechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 \n\n- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast \n\nder Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-\n\ntrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um \n\nUmstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-\n\nklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche \n\nUnterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 \n\n(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 \n\n- III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse \n\nsich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs \n\nvon der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran \n\nnicht fest. \n\nSchlick \n\n Dörr \n\nHerrmann \n\n Hucke \n\nTombrink \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 10.05.2007 - 26 O 16512/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 04.12.2007 - 5 U 3479/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__49-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-49-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__49-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__49-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-49-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__49-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:13:03.394392+00:00"}}