{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__47-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-12-17","aktenzeichen":"III ZR 47/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 47/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n17. Dezember 2009 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter \n\nDörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts München vom 13. Februar 2008 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil \n\n(S. 17) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II gegen die Be-\n\nklagte zu 1 betrifft. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Kläger erwarb durch auf Abschluss einer \"Beitrittsvereinbarung\" \n\ngerichtete Erklärung vom 10. November 1999 eine Beteiligung an der \n\nC. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte \n\nMedienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 100.000 DM zu-\n\nzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 2, der Komple-\n\nmentärin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entspre-\n\nchend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treu-\n\nhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmus-\n\nter \"Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle\" vorgenommen werden. \n\nDie Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik \"Partner\" als Gründungsgesell-\n\nschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtre-\n\ntung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der \n\nseinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur \n\nBegrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im E-\n\nmissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktions-\n\nkosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. \n\nNachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, \n\nerwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Ein-\n\ntreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger \n\naus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind 13.446,98 €. \n\n2 \n\nIn den Vorinstanzen hat der Kläger die Beklagten Zug um Zug gegen \n\nAbtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahl-\n\nten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch \n\n40.238,67 € nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus \n\nhat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu \n\nersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von \n\nVerlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen \n\nfreistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Drit-\n\nte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag \n\nzu III). Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Pros-\n\npektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht \n\nüber Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an \n\ndie I. - und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT \n\nGmbH) unterrichtet worden sei, und sich darauf gestützt, aus der für die Pro-\n\nduktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die \n\nErlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Landgericht hat die Klage abge-\n\nwiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Während \n\ndes Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist über das Vermögen der Beklag-\n\nten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit der vom Senat beschränkt \n\nauf die Anträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Be-\n\ngehren gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n3 \n\nDie Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht prüft zwar, ob sich die Beklagte nach den Grund-\n\nsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen schadensersatzpflichtig \n\ngemacht haben könnte, verneint dies aber im Ergebnis. Soweit sich der Kläger \n\ndarauf gestützt habe, nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die IT \n\nGmbH unterrichtet worden zu sein, habe sich aus dem Prospekt ergeben, dass \n\ndie Komplementärin für die Eigenkapitalvermittlung 7 % des Zeichnungskapitals \n\nzuzüglich des Agios von 5 % sowie für Werbung, Gründung und Prospekterstel-\n\nlung weitere 7 % erhalten solle. Aufgrund der Prospektangaben habe der Klä-\n\nger daher damit rechnen müssen, dass unter Einschluss des Agios 25,4 % des \n\nZeichnungsbetrags nicht für die Filmproduktion, sondern für „weiche Kosten“ \n\nvorgesehen gewesen seien. Die Komplementärin sei berechtigt gewesen, aus \n\nihrer Vergütung für die Konzeption des Fonds, die auch Werbemaßnahmen \n\neingeschlossen habe, Zahlungen an die IT GmbH über die eigentliche Eigenka-\n\npitalvermittlungsprovision hinaus zu leisten. Die IT GmbH sei als Vertriebsfirma \n\neinseitig auf den Vertrieb der von ihr angebotenen Produkte ausgerichtet. Des-\n\nwegen habe der Kunde davon ausgehen müssen, dass sie ihre aufwändig be-\n\nworbenen Produkte bevorzugt anbiete. Die Prämien für die Erlösausfallversi-\n\ncherungen hätten zu den Filmproduktionskosten gerechnet werden dürfen. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-\n\nden Punkt nicht stand. \n\n1. \n\nZu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings Ansprüche aus Verschul-\n\nden bei Vertragsverhandlungen in Betracht: Die Beklagte konnte nämlich als \n\nTreuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle \n\nwesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Be-\n\nteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom \n\n13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März \n\n2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 \n\n- III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR \n\n90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige \n\nAuffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte \n\nnicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persön-\n\nlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Be-\n\nteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss \n\neines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der \n\nAnnahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 \n\nAbs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war \n\nalso ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. \n\n7 \n\n2. \n\nDer Senat teilt auch im Ergebnis die Auffassung des Berufungsgerichts, \n\ndass der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren \n\ndarüber ließ, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen \n\nnicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten wa-\n\nren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für \n\ndie Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. In-\n\nsoweit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds \n\nbetreffende Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) \n\nBezug. \n\n8 \n\n3. \n\nDas angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das \n\nBerufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-\n\ntriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der \n\nBeklagten nicht begründen. \n\n9 \n\na) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den \n\nFonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-\n\nvember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-\n\nschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-\n\nrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber \n\nzu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH \n\nhierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies \n\nwie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-\n\ntelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des \n\nEigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe \n\nsich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplemen-\n\ntärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätz-\n\nlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 \n\nRn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demge-\n\ngenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, \n\ndass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen sei-\n\nen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR \n\n90/08 aaO S. 615 f. Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des \n\nInvestitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zuflie-\n\nßenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO \n\nS. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn 12). \n\nVor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeits-\n\nbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hier-\n\nfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn 13 f). \n\n10 \n\nb) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in \n\ndiesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechts-\n\nstreit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-\n\nlung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-\n\nkannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers \n\nK. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der \n\nKomplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der \n\nSteuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen. \n\nSoweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage \n\nzum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen \n\ndes Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und bele-\n\ngen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht \n\nwerden könne. Ferner hat er sich auf Mittelfreigabeabrechnungen der Beklag-\n\nten vom 9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III \n\nbezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Höhe von 20 % be-\n\nrechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern beanstandet, dass Provisions-\n\nzahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Ge-\n\nsellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf Um-\n\nstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines \n\nProspektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Pros-\n\npektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im \n\nEinzelnen auf das Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 615 f \n\nRn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vorbringen des Klägers \n\ndurfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen, sondern \n\nmusste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher be-\n\nfassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als \n\nsolche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche \n\nFolgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. \n\n11 \n\nc) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-\n\ngegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen \n\nUnternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe \n\n- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-\n\ngesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt \n\nund der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht \n\nworden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die \n\nKomplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-\n\non und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-\n\nschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge \n\nuneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats \n\n(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung \n\nihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-\n\nsellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-\n\nliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der \n\nAbschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte \n\nnur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der \n\nBeteiligungsgesellschaft. \n\n12 \n\nDiese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der \n\nSenat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und \n\nBeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 \n\nRn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober \n\n2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 \n\n- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS \n\n2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen \n\nEntscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach \n\nden Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen \n\neingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die \n\nKomplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem \n\nGesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich \n\nabgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist \n\nauch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-\n\nwerfen ist, nicht vorgreiflich. \n\n13 \n\nNach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht \n\nes vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten \n\ndie wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den \n\nmaßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann \n\nbringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes \n\nVerhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-\n\nmäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung \n\nabsichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von \n\ndiesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der \n\nAnnahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-\n\npa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-\n\nben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. \n\n14 \n\n4. \n\nDas angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als \n\ndas Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von \n\nSteuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-\n\nsungen abgewiesen hat. \n\n15 \n\nWie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-\n\nführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-\n\nständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in \n\ndem Fall, dass sein mit einer \"Rückgabe\" der Beteiligung verbundener Zah-\n\nlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-\n\nfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten \n\nsowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem \n\nAntrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-\n\ntung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. \n\n16 \n\nDa das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit \n\n- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-\n\nletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das \n\nFeststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht \n\nwird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache \n\nnäher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt \n\nergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten \n\nFeststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien \n\nhaben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-\n\nßern. \n\nIII. \n\n17 \n\n18 \n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die \n\nnotwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. \n\nIm Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-\n\nlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere \n\nVerfahren noch folgende Hinweise. \n\n19 \n\nOb die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den \n\nKläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr \n\nbekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der \n\nLektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen \n\nzur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-\n\nklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an \n\ndie IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen \n\nsollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-\n\nhaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-\n\nren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-\n\nber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-\n\ntens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-\n\nben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von \n\n20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der \n\nTreuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen \n\ndritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah \n\n(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-\n\nschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass \n\nProvisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-\n\nteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom \n\nKläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den \n\nFonds II vom 9. März 1999 und für den Fonds III vom 14. Dezember 1999, von \n\ndenen die erste dem Beitritt des Klägers vorausging, sprechen dafür, dass der \n\nBeklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT \n\nGmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR \n\n207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest \n\nzu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisi-\n\nonszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anle-\n\ngern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungs-\n\nlast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um \n\neine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeit-\n\npunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den \n\nKläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung \n\ngezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem \n\nTreuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfah-\n\nren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkun-\n\nden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten \n\nfestzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber \n\nhat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein wei-\n\ntergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie dem Kläger nicht offen \n\ngelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft \n\ngezahlt werden. \n\n20 \n\nKommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist \n\nzu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten \n\nverhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-\n\ntätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 \n\nRn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). \n\n21 \n\nSoll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der \n\nUmstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-\n\nre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-\n\ngeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten \n\ngewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des \n\nrechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 \n\n- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast \n\nder Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-\n\ntrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um \n\nUmstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-\n\nklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche \n\nUnterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 \n\n(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müs-\n\nse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsan-\n\nspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat \n\ndaran nicht fest. \n\nSchlick \n\n Dörr \n\nHerrmann \n\n Hucke \n\nTombrink \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 05.12.2006 - 23 O 14430/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 13.02.2008 - 7 U 1596/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__47-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-47-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__47-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__47-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-17/iii-zr-47-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR__47-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:14:22.196506+00:00"}}