{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_109-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-11-19","aktenzeichen":"III ZR 109/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 276 Fb, 311 Abs. 2 Zur Haftung des in einem Kapitalanlagemodell eingesetzten Mittelverwen- dungskontrolleurs, der es unterlässt, vor Aufnahme der Tätigkeit der Fondsge- sellschaft sicherzustellen, dass die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Verwendungskontrolle vorliegen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 109/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n19. November 2009 \nF r e i t a g \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB §§ 276 Fb, 311 Abs. 2 \n\nZur Haftung des in einem Kapitalanlagemodell eingesetzten Mittelverwen-\n\ndungskontrolleurs, der es unterlässt, vor Aufnahme der Tätigkeit der Fondsge-\n\nsellschaft sicherzustellen, dass die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße \n\nVerwendungskontrolle vorliegen. \n\nBGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 1. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, \n\nDr. Herrmann, Hucke und Tombrink \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 20. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts München vom 16. April 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand\n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzan-\n\nsprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR \n\ngeltend, die sie am 16. Juni 2004 zeichneten. \n\nDie Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgege-\n\nbenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der \n\ndarin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte \n\nzur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die \n\nzweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag \n\nein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der \n\nF. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag ent-\n\nhielt insbesondere folgende Regelungen: \n\n\"§ 1 Sonderkonto \n\n (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem \nKreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauf-\ntragten verfügen kann (\"Sonderkonto\"). Auf das Sonderkonto \nsind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der \nFonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. \n\n … \n\n (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Be-\ngleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausrei-\nchung von Darlehen geleistet werden. \n\nZahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur ge-\nleistet werden, wenn \n\n- die Ausreichung des Darlehens an Mutter-, Tochter- \nund/oder Schwesterunternehmen der Fonds-Gesellschaft \ni.S.v. § 1 Abs. 6 und 7 KWG erfolgt, \n\n- ein schriftlicher Darlehensvertrag zwischen der Fonds-Ge-\nsellschaft und dem Darlehensnehmer abgeschlossen wor-\nden ist, \n\n- der Darlehensvertrag vorsieht, dass die Tilgung des Darle-\n\nhens durch Zahlung auf das Sonderkonto erfolgt, \n\n- das Darlehen der kurz- oder mittelfristigen Finanzierung des \nunmittelbaren oder mittelbaren (d.h. im Wege des Erwerbs \nvon - auch stillen - Beteiligungen an Gesellschaften, die \nImmobilien halten) Erwerbs von Immobilien im In- und/oder \nAusland, einschließlich der Erwerbsnebenkosten sowie \nsämtlicher Aufwendungen im Zusammenhang mit der Auf-\nlegung von Mutter-, Tochter- und/oder Schwesterunterneh-\n\nmen der Fonds-Gesellschaft als geschlossene Immobilien-\nfonds, oder der Umschuldung solcher Darlehen dient, und \n\n- eine nach dem Erwerbskonzept des Darlehensnehmers \neinzudeckende langfristige Fremdfinanzierung ausgereicht \noder zugesagt ist oder eine nach diesem Konzept zu über-\nnehmende \nlangfristige Fremdfinanzierung übernommen \nwerden kann. \n\nZahlungen zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft \ndürfen nur gegen Vorlage entsprechender Rechnungen geleistet \nwerden. \n\n… \n\n§ 4 Haftung \n\n(1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar \nzu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesell-\nschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. \n\n(2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können \nnur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft \noder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-\nlangen vermögen. \n\n…\" \n\n3 \n\nDie Mittelverwendungskontrolle sollte nach dem Prospekt von einem un-\n\nabhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der \"aus standesrechtlichen \n\nGründen\" nicht genannt wurde. Als Herausgeber des Prospekts war die F. \n\nF. M. GmbH bezeichnet, deren Geschäftsführer teilweise zugleich \n\nVorstände der F. C. AG und daneben geschäftsführende Gesellschafter \n\nder F. Z. GbR waren. \n\n4 \n\nDer Beklagte wurde Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur \n\ngewonnen. Er erstellte im April 2003 zudem ein Prospektprüfungsgutachten. \n\nFür das Sonderkonto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahl-\n\nten, war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesell-\n\nschafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. De-\n\nzember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie \n\nnur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten. \n\n5 \n\nNachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der \n\nFondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jah-\n\nres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des \n\nSchadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten \n\nEinlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug ge-\n\ngen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung der Ver-\n\npflichtung des Beklagten, sie von Ansprüchen aus der Beteiligung freizustellen. \n\n6 \n\nDie Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom \n\nSenat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter. \n\nEntscheidungsgründe\n\n7 \n\nDie zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. \n\nI. \n\n8 \n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche aus Pros-\n\npekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und \n\nhabe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Eine Haftung \n\nfür die mögliche Fehlerhaftigkeit des von ihm erstellten Prospektprüfungsbe-\n\nrichts komme nicht in Betracht, da dieser den Anlegern nicht vor der Anlageent-\n\nscheidung zur Kenntnis gelangt sei. \n\n9 \n\nDer Beklagte hafte auch nicht wegen einer Verletzung des Vertrags über \n\ndie Mittelverwendungskontrolle. Eine Haftung für vorvertragliche Pflichtverlet-\n\nzungen komme schon mangels eines vor Vertragschluss bestehenden Vertrau-\n\nensverhältnisses nicht in Betracht. Zudem habe sich der Beklagte weder im \n\nRahmen der eigentlichen Prospektprüfung noch später Gewissheit darüber ver-\n\nschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto wie im \n\nProspekt angegeben geregelt gewesen seien. Positive Kenntnis des Beklagten \n\nvon einer vertragswidrigen Gestaltung der Zeichnungsberechtigungen sei nicht \n\nfestzustellen. Ansprüche aufgrund einer positiven Forderungsverletzung des \n\nVertrages über die Mittelverwendungskontrolle schieden schon deshalb aus, \n\nweil diese jedenfalls die von den Klägern begehrte Form des Schadensersat-\n\nzes, die Rückgängigmachung des Vertrags, nicht rechtfertigten. \n\n10 \n\nSchließlich scheiterten deliktische Ansprüche am fehlenden Vorsatz des \n\nBeklagten. \n\nII. \n\n11 \n\n12 \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. \n\n1. \n\nDem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass nach dem \n\nderzeitigen Sach- und Streitstand Prospekthaftungsansprüche unabhängig vom \n\nVorliegen eines Prospektfehlers gegenüber dem Beklagten nicht bestehen. \n\n13 \n\nProspekthaftungsansprüche im engeren Sinne richten sich gegen Perso-\n\nnen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe \n\ndes Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen die Initiatoren, Gründer und \n\nGestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherr-\n\nschen (z.B.: Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, \n\n1025; BGHZ 145, 187, 196; jew. m.w.N). Darüber hinaus haften auch Perso-\n\nnen, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung beson-\n\nderen Einfluss bei der Initiierung des Prospekts ausüben und deshalb Mitver-\n\nantwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einfluss-\n\nnahme nach außen in Erscheinung getreten sind. Diese Verantwortlichkeit \n\ngründet sich allgemein auf das Vertrauen, das diesem Personenkreis von Anle-\n\ngern typischerweise entgegengebracht wird (Senat aaO; BGHZ aaO; jew. \n\nm.w.N.). Voraussetzung dafür ist, dass ihnen als \"Hintermännern\" faktisch eine \n\nSchlüsselfunktion zukommt, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleich-\n\nbar ist (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - ZIP 2007, 1993, 1995). \n\nNach diesen Grundsätzen haftet der Beklagte nicht. Dem von der Revision in \n\nBezug genommenen Vortrag der Kläger zufolge hatte er zwar als (künftiger) \n\nMittelverwendungskontrolleur den Entwurf des Prospekts und insbesondere des \n\nMittelverwendungskontrollvertrags zur Durchsicht und mit der Rückfrage erhal-\n\nten, ob er dazu Anmerkungen habe. All dies belegt jedoch keineswegs, dass er \n\nmaßgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Gestaltung des Prospekts hatte, an \n\ndie typischerweise Vertrauen der Anleger geknüpft gewesen wäre. Ihm kam \n\nvielmehr keine weitergehende Funktion als die eines berufsmäßigen Sachken-\n\nners zu, der lediglich als so genannter Garant der Prospekthaftung unterliegt. \n\n14 \n\nAls Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rück-\n\nsicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirt-\n\nschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in \n\nErscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen \n\n- zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni \n\n2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 \n\n- XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch \n\neine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Be-\n\nklagten nicht offen gelegt. \n\n15 \n\nZutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsge-\n\nricht auch Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne wegen eines mögli-\n\ncherweise fehlerhaften Prospektprüfungsberichtes abgelehnt. Ein derartiger aus \n\nder Verletzung eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter folgen-\n\nder Anspruch setzt voraus, dass Anleger das Gutachten zur Kenntnis nehmen \n\nund zur Grundlage ihrer Anlageentscheidung machen (Senatsurteil vom \n\n14. Juni 2007 aaO S. 1997 m.w.N.). Dies war bei den Klägern nicht der Fall. \n\n16 \n\n2. \n\nNach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist jedoch ein Anspruch der \n\nKläger gegen den Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von \n\nPflichten, die aufgrund des zugunsten der Anleger (§ 328 BGB) geschlossenen \n\nVertrags über die Mittelverwendungskontrolle (im Folgenden: MVKV) bestan-\n\nden, nicht auszuschließen. \n\n17 \n\na) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskon-\n\ntrolle gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, \n\nob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV ge-\n\nnannten Kriterien übereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu ver-\n\ngewissern, dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm \n\nzeichnungsbefugt waren. \n\n18 \n\naa) Entgegen der Auffassung des Beklagten war das Sonderkonto so zu \n\nführen, dass nicht ohne seine Mitwirkung verfügt werden konnte. Dies folgt aus \n\n§ 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV. Danach war das Sonderkonto ein solches, über das \n\ndie Fondsgesellschaft \"nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann\". \n\nHiernach sollte bereits die formale Verfügungsbefugnis gegenüber der konto-\n\nführenden Bank eingeschränkt sein. Schon mit dem Wortlaut der Regelung ist \n\ndie Auslegung des Vertrages, nach der eine Bindung der Fondsgesellschaft \n\nlediglich im Innenverhältnis zu dem Mittelverwendungskontrolleur bestanden \n\nhätte, nicht zu vereinbaren. Auch der Schutzzweck des Vertrages gegenüber \n\nden einzelnen Anlegern spricht für eine solche Einschränkung der Verfügungs-\n\nbefugnis im Außenverhältnis, da auf diese Weise die Ausführung von Zahlun-\n\ngen, denen der Mittelverwendungskontrolleur nach dem Vertrag nicht zustim-\n\nmen durfte, am wirksamsten verhindert werden konnte. Dem widerspricht nicht, \n\ndass die geschäftsführenden Gesellschafter nach Seite 11 des Prospektes \n\ngrundsätzlich einzelvertretungsberechtigt sein sollten. \n\n19 \n\nDieser Auslegung steht, anders als der Beklagte meint, auch die verein-\n\nbarte Höhe seiner Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht entgegen. \n\nHätte die Mitzeichnung jeder Verfügung über das Sonderkonto tatsächlich einen \n\nerheblichen zeitlichen Mehraufwand bedingt, wäre die Vergütung nach § 2 \n\nAbs. 1 Satz 3 MVKV anzupassen gewesen. \n\n20 \n\nbb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus dem Mittel-\n\nverwendungskontrollvertrag unter Berücksichtigung seines Zwecks die weitere \n\nVerpflichtung des Beklagten, die Einhaltung dieser vertraglich vorausgesetzten \n\nZeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto nachzuprüfen. \n\n21 \n\n(1) Der Wortlaut des Vertrages enthält eine solche Kontrollpflicht zwar \n\nnicht. Die Einrichtung des Sonderkontos oblag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV \n\nder Fondsgesellschaft. Den Mittelverwendungskontrolleur treffende Pflichten \n\nbestanden nach dem Text des § 1 Abs. 2 bis 4 MVKV nur in Bezug auf Zahlun-\n\ngen von dem Sonderkonto. \n\n22 \n\n(2) Der Zweck des MVKV gebot jedoch, dass der Beklagte als Mittelver-\n\nwendungskontrolleur, bevor das Anlagemodell \"einsatzbereit\" war, zu kontrollie-\n\nren hatte, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto ordnungsgemäß \n\neingerichtet waren. \n\n23 \n\nDer Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (III ZR 390/02 \n\n- NJW-RR 2003, 1342, 1343) einen Mittelverwendungskontrolleur gegenüber \n\nden künftigen Anlegern schon vor Abschluss des Vertrages und ohne konkreten \n\nAnlass für verpflichtet gehalten, sicherzustellen, dass sämtliche Anlagegelder \n\nvon Anfang an in seine (Mit-)Verfügungsgewalt gelangten, da er ansonsten \n\nnicht in der Lage war, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen \n\nZwecken auftragsgerecht zu gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemo-\n\ndell darauf zu untersuchen, ob ihm Anlagegelder vorenthalten und damit seiner \n\nMittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten. Diese Entscheidung be-\n\nzieht sich zwar auf einen Mittelverwendungskontrolleur, der zugleich Treuhand-\n\nkommanditist war. Einen solchen treffen gegenüber dem bloßen Mittelverwen-\n\ndungskontrolleur weitergehende Prüfungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in \n\nBezug auf alle wesentlichen Umstände, die für die zu übernehmende Beteili-\n\ngung von Bedeutung sind (z.B.: BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8 und 29. Mai \n\n2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Hin-\n\nsichtlich der Pflichten, die aus der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle \n\nfolgen, kann für den Beklagten nach dem Zweck des Mittelverwendungskon-\n\ntrollvertrags jedoch nichts anderes gelten. \n\n24 \n\nDie vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger \n\ndavor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von \n\ndem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten \n\nVoraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er \n\nsicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch \n\ntatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des \n\nBeklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des MVKV darstellte \n\nund Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, \n\ndurfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das \n\nSonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1 \n\nAbs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Dabei konnte er, entgegen der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts, schon nicht ausschließen, insoweit von den Geschäfts-\n\nführern der Fondsgesellschaft mit einer \"dreisten Lüge bedient\" zu werden. Je-\n\ndenfalls aber musste der Beklagte gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des \n\nSonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank \n\noder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungs-\n\nrechte kommen konnte. \n\n25 \n\nHiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführen-\n\nden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto zeich-\n\nnungsberechtigt waren. \n\n26 \n\nDiese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage \n\n\"einsatzbereit\" war. Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sicher-\n\ngestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf \n\nihre Einlagen leisteten (Senatsurteil 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - NJW-RR \n\n2003, 1342, 1343). Bereits hieraus folgt, dass den Beklagten - entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts - vorvertragliche Pflichten gegenüber den \n\n(künftigen) Anlegern trafen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Mittelver-\n\nwendungskontrollvertrag, wie der Beklagte wusste, im Emissionsprospekt als \n\nein die Sicherheit und Seriosität der Anlage suggerierendes, werbewirksames \n\nMerkmal des Fonds hervorgehoben wurde. Dementsprechend vertrauten nach \n\nder gebotenen typisierenden Betrachtungsweise die potentiellen Anleger, die \n\nsich für den Zinsfonds interessierten, darauf, dass der Beklagte die Mittelver-\n\nwendungskontrolle gemäß den Vertragsbedingungen ins Werk gesetzt hatte, \n\n§ 311 Abs. 2 BGB (vgl. auch BGHZ 145, 187, 197). \n\n27 \n\nb) Seine Verpflichtung zur Kontrolle der Zeichnungsbefugnisse verletzte \n\nder Beklagte nach der im Revisionsverfahren mangels entgegen stehender \n\nFeststellungen zugrunde zu legenden Darstellung der Kläger. Da die ihm vorge-\n\nlegte Liste der Bankvollmachten Angaben zu den übrigen Zeichnungsberechti-\n\ngungen nicht enthielt, hätte er sich durch Nachfrage bei der kontoführenden \n\nBank Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse \n\nfür das Sonderkonto den Anforderungen des MVKV entsprachen. \n\n28 \n\nIn diesem Fall hätte sich ergeben, dass drei der geschäftsführenden Ge-\n\nsellschafter einzelzeichnungsbefugt waren, es mithin entgegen § 1 Abs. 1 \n\nSatz 1 MVKV nicht gewährleistet war, dass die Fondsgesellschaft nur gemein-\n\nsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnte. Dem Beklagten hätte \n\nsich dann aufdrängen müssen, dass die Mittelverwendungskontrolle wirkungs-\n\nlos werden konnte, da es den einzelverfügungsbefugten Geschäftsführern fak-\n\ntisch überlassen blieb, ob und an welchen Auszahlungen sie den Beklagten be-\n\nteiligten. War hiernach die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder \n\nnicht wie im Mittelverwendungskontrollvertrag gesichert, durfte der Beklagte \n\nnicht untätig bleiben. Er hätte von der Fondsgesellschaft verlangen müssen, \n\ndass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto vor der Einzahlung von \n\nAnlegergeldern entsprechend den Anforderungen des Mittelverwendungskon-\n\ntrollvertrags so eingerichtet werden, dass Auszahlungen nur gemeinsam mit \n\nihm möglich waren (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO). \n\n29 \n\nc) Den Klägern gegenüber beschränkten sich indessen die Pflichten des \n\nBeklagten nicht auf die bloße Überprüfung, ob die Zeichnungsbefugnisse für \n\ndas Sonderkonto den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags \n\nentsprachen, und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung \n\nder Mängel hinzuwirken. Zum Zeitpunkt des Fondsbeitritts der Kläger im Juni \n\n2004 war die Gesellschaft bereits geraume Zeit tätig, ohne dass der Beklagte \n\nseinen Verpflichtungen nachgekommen war. Er konnte deshalb nicht aus-\n\nschließen, dass es bereits vor dem Beitritt der Kläger § 1 Abs. 3 MVKV wider-\n\nsprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das \n\nGesellschaftsvermögen – auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesell-\n\nschafter – fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Be-\n\nklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteres-\n\nsenten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwen-\n\ndungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minde-\n\nrung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er \n\nnach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich dar-\n\nauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittel-\n\nverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf \n\neine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer der-\n\nartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in ge-\n\neigneter anderer Weise unterrichten müssen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli \n\n2003 aaO). \n\n30 \n\nDer Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den \n\nFällen, in denen der Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur \n\nbestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitritts-\n\nwilligen Anlegern tritt -, durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die An-\n\nlageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem \n\nderzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Be-\n\nklagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung \n\nstanden. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse \n\nüber die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird \n\nSache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm \n\ndie Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war. \n\n31 \n\nd) Gründe dafür, dass der Beklagte seine Pflichtverletzung nicht zu ver-\n\ntreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind nicht ersichtlich. Entgegen der An-\n\nsicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er positive Kenntnis \n\nvon der nicht ordnungemäßen Einrichtung des Sonderkontos hatte. Der Schuld-\n\nner haftet auch für Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). \n\n32 \n\ne) Aufgrund der - nach dem klägerseitigen Vortrag - vom Beklagten zu \n\nvertretenden Verletzung seiner vorvertraglichen Pflichten muss er die Kläger im \n\nWege des Schadensersatzes so stellen, als hätte er die gebotene Unterrichtung \n\nvorgenommen (§ 249 Abs. 1 BGB). \n\n33 \n\naa) Die Einhaltung seiner Pflichten hätte nach dem mangels entgegen \n\nstehender Feststellungen für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vor-\n\ntrag der Kläger - für dessen Richtigkeit eine tatsächliche Vermutung streitet (vgl. \n\nz.B.: Senatsurteile vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - BeckRS 2009, 22376 \n\nRn. 17 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 \n\nRn. 23 f) - dazu geführt, dass sie die Beteiligung an dem Zinsfonds nicht einge-\n\ngangen wären. Dies hat nach der Differenzhypothese zur Folge, dass ihnen ein \n\nSchaden nicht nur in Form der durch die unterbliebene Mittelverwendungskon-\n\ntrolle verursachten Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens entstan-\n\nden ist. Vielmehr besteht der Schaden in der Zeichnung der Beteiligung selbst, \n\nso dass die Kläger - ihrem Klagebegehren entsprechend - von dem Beklagten \n\nverlangen können, so gestellt zu werden, als ob sie der Fondsgesellschaft nicht \n\nbeigetreten wären. Grundsätzlich haftet derjenige, der für ein schädigendes Er-\n\neignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Scha-\n\ndensfolgen. \n\n34 \n\nbb) Der etwaige Ersatzanspruch der Kläger ist auch nicht unter Schutz-\n\nzweckgesichtspunkten auf den Schaden begrenzt, der bei ordnungsgemäßer \n\nAusübung der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten vermieden wor-\n\nden wäre, so dass nur Ausgleich für Verfügungen von dem Sonderkonto ver-\n\nlangt werden könnte, denen der Beklagte die Zustimmung hätte verweigern \n\nmüssen. Zwar ist sowohl für das Delikts- als auch für das Vertragsrecht und für \n\nden Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, dass der Verstoß \n\ngegen eine Rechtspflicht mit begrenztem Schutzzweck nur zum Ersatz der \n\nSchäden verpflichtet, deren Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte \n\n(z.B.: BGHZ 146, 235, 239 f; 116, 209, 212 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs beschränkt sich die Pflicht desjenigen, der, ohne Part-\n\nner des Anlagegeschäfts zu sein, einem Anlageinteressenten Beratung oder \n\nAufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten Einzelaspekts schuldet, darauf, \n\nSchäden zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten können. Dass ein Anle-\n\nger bei fehlerfreier Beratung das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, kann es \n\ndeshalb allgemein nicht rechtfertigen, dem nur begrenzt Beratungs- oder Auf-\n\nklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbun-\n\ndenen Schaden aufzuerlegen. (z.B.: BGHZ 146 aaO; 116, 209, 213; BGH, Ur-\n\nteile vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02 - ZIP 2003, 806 f; vom 9. Juni 1998 \n\n- XI ZR 220/07 - ZIP 1998, 1306, 1308 und vom 20. November 1997 - IX ZR \n\n286/96 - NJW 1998, 982, 983; Lange in: Lange/Schiemann, Schadensersatz, \n\n3. Aufl., S. 108 f; Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., Vorbem. vor § 249 Rn. 63). \n\n35 \n\nDie vom Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle und die \n\ndaraus abzuleitenden Prüfungs- und Unterrichtungspflichten beschränkten sich \n\naber nicht auf einen Einzelaspekt der Anlage. Vielmehr hatte der Beklagte jed-\n\nwede Verfügung von dem Sonderkonto auf die Vereinbarkeit mit den in § 1 \n\nAbs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen zu prüfen. Die darin bestimmten \n\nKriterien für die Ausreichung von Darlehen betreffen die Kernbedingungen für \n\ndie Sicherheit und den Erfolg der Anlage. Dem Beklagten kam damit eine zen-\n\ntrale und umfassende, für den Gesamterfolg wesentliche Rolle in dem Investiti-\n\nonskonzept zu, die eine Beschränkung seiner Haftung unter den dargestellten \n\nSchutzzweckgesichtspunkten ausschließt. Der Senat hat bereits durch Urteil \n\nvom 1. Dezember 1994 (III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025, 1026) erkannt, dass \n\ngeschädigte Anleger von einem als Treuhänder bezeichneten Rechtsanwalt, \n\nder den Prospektangaben zufolge (nur) die Verfügungen über das Anlegerkonto \n\nzu überwachen hatte, im Wege des Schadensersatzes \"Rückgängigmachung \n\nder Beteiligung\" verlangen können, wenn dieser es schuldhaft unterlassen hat-\n\nte, die Anleger vor Vertragsschluss mit dem kapitalsuchenden Unternehmen \n\nwegen Unzulänglichkeiten im Geschäftsbetrieb dieses Unternehmens zu war-\n\nnen. Die Funktion des Beklagten innerhalb des Anlagemodells ist mit der eines \n\nsolchen Treuhänders vergleichbar. \n\n36 \n\nf) Schließlich scheitert eine Haftung des Beklagten nicht an der Subsidia-\n\nritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen \n\n§ 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Zur Begründung nimmt der Senat auf \n\ndas am selben Tag ergangene Urteil in der Parallelsache III ZR 108/08 Bezug. \n\nIII. \n\n37 \n\nDa noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit \n\nnicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben \n\nund die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-\n\nricht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO). \n\nSchlick \n\n Dörr \n\nHerrmann \n\n Hucke \n\n Tombrink \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 10.10.2007 - 35 O 16007/06 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 16.04.2008 - 20 U 5417/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_109-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-19/iii-zr-109-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_109-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_109-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-19/iii-zr-109-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_109-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:06:00.927035+00:00"}}