{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_104-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-07-09","aktenzeichen":"III ZR 104/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 463 (F: bis 31. Dezember 2001), § 652 Abs. 1 Der Provisionsanspruch des Maklers bleibt unberührt, wenn sein Kunde wegen des von ihm nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den Verkäufer wegen arglistig verschwiegener Mängel auf den \"großen Schadensersatz\" im Sinne des § 463 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung in Anspruch nimmt (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 104/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n9. Juli 2009 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 463 (F: bis 31. Dezember 2001), § 652 Abs. 1 \n\nDer Provisionsanspruch des Maklers bleibt unberührt, wenn sein Kunde wegen \n\ndes von ihm nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den Verkäufer \n\nwegen arglistig verschwiegener Mängel auf den \"großen Schadensersatz\" im \n\nSinne des § 463 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung in \n\nAnspruch nimmt (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR \n\n3/00 - NJW 2001, 966). \n\nBGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - III ZR 104/08 - OLG Düsseldorf \n\n LG Düsseldorf \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Juli 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, \n\nWöstmann, Seiters und Schilling \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. März 2008 wird zu-\n\nrückgewiesen. \n\nDer Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger der ur-\n\nsprünglich verklagten T. und M. GbR (im Folgenden: GbR) die \n\nZahlung einer der Höhe nach am 7. November 2001 gesondert vereinbarten \n\nProvision von 177.929,57 € für ihre Maklertätigkeit. \n\nDie GbR schloss im Dezember 2001 mit der Verkäuferin einen von der \n\nKlägerin vermittelten Kaufvertrag über eine Gewerbeimmobilie, die an das \n\nStaatliche Umweltamt vermietet war, zu einem Kaufpreis von 11,6 Mio. DM. \n\nNach dem Vertrag waren Besitz- und Gefahrübergang nach Kaufpreiszahlung \n\nzum 1. März 2002 vorgesehen. Dazu kam es indes nicht, weil die GbR der Ver-\n\nkäuferin anlastete, sie habe sie nicht über Beanstandungen des Staatlichen \n\nAmts für Arbeitsschutz hinsichtlich der Beleuchtungsstärke an den überprüften \n\nArbeitsplätzen der Mieterin und über das Eindringen von Wasser in die Tief-\n\ngarage informiert. Sie lehnte deshalb mit Schreiben vom 8. März 2002 die An-\n\nnahme des Grundbesitzes und die Zahlung des Kaufpreises ab und verlangte \n\ngemäß § 463 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) Er-\n\nsatz ihres Nichterfüllungsschadens. Ihre gegen die Verkäuferin gerichtete Kla-\n\nge, mit der sie zuletzt entgangenen Gewinn von 1.476.568,15 € sowie die Frei-\n\nstellung von Säumniszuschlägen des Finanzamts und der Provisionsforderung \n\nder Klägerin begehrte, hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht Gewähr-\n\nleistungsansprüche vor Gefahrübergang verneinte und weil die Verkäuferin es \n\nnicht endgültig abgelehnt habe, die - behebbaren - Mängel zu beseitigen. Der \n\nGbR sei die Kaufpreiszahlung zuzumuten gewesen, weil ein arglistiges Ver-\n\nschweigen von Mängeln nicht festzustellen sei. Die Nichtzulassungsbeschwer-\n\nde der GbR gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen. \n\n3 \n\nIm anhängigen Rechtsstreit begründet die GbR den Wegfall der Provisi-\n\nonspflicht damit, dass der Kaufvertrag wegen seiner Anfechtbarkeit von Anfang \n\nan an einer Unvollkommenheit gelitten habe und daran auch gescheitert sei. \n\nDass sie gegen die Verkäuferin einen auf das positive Interesse gerichteten \n\nSchadensersatzanspruch geltend gemacht habe, führe zu keiner anderen Beur-\n\nteilung. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die auf Provisionszahlung gerichtete Klage abge-\n\nwiesen, weil die Verkäuferin die GbR bei Abschluss des Vertrags arglistig ge-\n\ntäuscht habe. Das Berufungsgericht hat demgegenüber der Klage bis auf eine \n\nZinszuvielforderung entsprochen, weil der Kaufvertrag weder angefochten noch \n\nrückabgewickelt worden sei, sondern weil die GbR anstelle der Vertragserfül-\n\nlung Schadensersatz - gerichtet auf das positive Interesse - begehrt habe, den \n\nsie bei einer Wandelung oder Anfechtung des Vertrags nicht hätte verlangen \n\nkönnen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sei-\n\nnen Klageabweisungsantrag weiter. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe \n\nDie Revision ist nicht begründet. \n\n1. \n\nDas Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und \n\nder GbR ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen und der im \n\nDezember 2001 geschlossene Kaufvertrag zwischen der GbR und der Verkäu-\n\nferin auf die Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen ist. Dass sich hieraus (zu-\n\nnächst) eine Provisionspflicht der GbR ergab, wird auch von der Revision nicht \n\nin Abrede gestellt. \n\n7 \n\n2. \n\nDer Umstand, dass der Kaufvertrag tatsächlich nicht durchgeführt wurde \n\n- nach Ablehnung der Annahme des Kaufgegenstands durch die GbR trat die \n\nVerkäuferin nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom Vertrag zu- \n\nrück -, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin nicht. \n\n8 \n\na) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für \n\ndas Entstehen des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB lediglich das \n\nZustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermitt-\n\nlung erforderlich, nicht aber - wie nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Handels-\n\nvertreter - die Ausführung des Geschäfts. Dem entspricht es, dass Umstände, \n\ndie lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Ver-\n\ntrag beseitigen - wie einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche \n\nUnmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt -, die Provisionspflicht unberührt las-\n\nsen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, \n\n248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; \n\nvom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005 \n\n- III ZR 45/05 - NJW-RR 2005, 1506; Senatsbeschluss vom 30. November 2000 \n\n- III ZR 79/00 - NJW-RR 2001, 562). Insoweit wird lediglich für ein im Hauptver-\n\ntrag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebunde-\n\nnes Rücktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen Fall eine \n\nechte vertragliche Bindung - ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer \n\naufschiebenden Bedingung - erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der \n\nRücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann (vgl. Se-\n\nnatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Zu den die Provisionspflicht nicht berüh-\n\nrenden Umständen gehört regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmoderni-\n\nsierungsgesetz geltende Recht der Wandelung des Kaufvertrags nach § 462 \n\nBGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). Für das Verlangen \n\nnach dem \"großen Schadensersatz\" im Sinne des § 463 BGB a.F., das dem \n\nKäufer gegenüber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den Ver-\n\nkäufer verschafft, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbunde-\n\nnen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses scha-\n\ndensersatzrechtlich abdeckt, kann nichts anderes gelten. \n\n9 \n\nb) Demgegenüber schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss \n\ndes Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erschei-\n\nnen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 11. November 1992 aaO; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Dies ist \n\ninsbesondere der Fall, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetz- oder sitten-\n\nwidrig oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit Wirkung ex tunc an-\n\ngefochten ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 14. Juli \n\n2005 aaO). \n\n10 \n\nEine Anfechtung des Kaufvertrags ist indes nicht vorgenommen worden. \n\nDie GbR hat nämlich mit Rücksicht auf die aus ihrer Sicht günstigeren Rechts-\n\nfolgen anstelle der alternativ möglichen Anfechtung wegen arglistiger Täu-\n\nschung den großen Schadensersatz nach § 463 BGB a.F. verlangt. \n\n11 \n\nc) Ungeachtet der im Ansatz klaren Unterscheidung zwischen Umstän-\n\nden, die der Wirksamkeit des Hauptvertrags entgegenstehen oder - infolge ei-\n\nner Anfechtungserklärung - rückwirkend seine Nichtigkeit herbeiführen, und sol-\n\nchen Umständen, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag \n\nverändern oder beseitigen, hat der Senat für eine bestimmte Fallkonstellation \n\nauch der Rückgängigmachung des Kaufvertrags durch Wandelung die Wirkung \n\nbeigemessen, dass der Provisionsanspruch des Maklers entfällt. Er hat nämlich \n\nin einem Fall, in dem der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen und \n\nder Käufer mit Erfolg gegen diesen Wandelungsklage erhoben hatte, befunden, \n\nes sei hier zu beachten, dass wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht \n\nneben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften bestehe und der Voll-\n\nzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, \n\nalternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiere \n\n(vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO; zu einer ähnlichen Fallkonstel-\n\nlation, bei der vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens während \n\nder Anhängigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren eine notarielle Ver-\n\ngleichsvereinbarung über einen \"Wandelungsvertrag mit Auflassung\" geschlos-\n\nsen wurde, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW \n\n2005, 3778, 3779). Der Käufer habe bei einem solchen Sachverhalt die freie \n\nWahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und der Anfechtung \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n12 \n\n13 \n\ndes Kaufvertrags. Wofür er sich entscheide, sei aus der Sicht des Maklers rein \n\nzufällig. Deswegen dürfe hiervon nicht das Bestehen seines Provisionsan-\n\nspruchs abhängig gemacht werden. Für die Maklervergütung sei vielmehr allein \n\nmaßgebend, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von \n\nAnfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch \n\nscheitere. Voraussetzung für diese Gleichbehandlung von Gewährleistung und \n\nVertragsanfechtung sei, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte inner-\n\nhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht \n\nhabe (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). \n\nd) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann sich der \n\nBeklagte auf diese Rechtsprechung nicht beziehen. \n\naa) Dabei kann offen bleiben, ob es hier nicht bereits an der erfolgrei-\n\nchen Durchsetzung eines kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durch die \n\nGbR fehlt, das die Grundlage dafür bieten könnte, ein ihr möglicherweise alter-\n\nnativ zustehendes Anfechtungsrecht zu realisieren. Zwar mag man hiergegen \n\neinwenden, der Vorprozess zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrags \n\nentfalte für die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung keinerlei Bin-\n\ndungswirkung. Da es aber für die Frage der Provisionspflicht darauf ankommt, \n\nob der Hauptvertrag wegen einer bestimmten, durch Arglist verursachten Un-\n\nvollkommenheit nicht zur Durchführung gelangt, könnte es schon von Bedeu-\n\ntung sein, welches Ergebnis der Prozess zwischen den Parteien des Hauptver-\n\ntrags hat. Danach wurden hier Gewährleistungsansprüche der GbR gerade \n\nverneint; die Nichtdurchführung des Kaufvertrags beruhte, von der tatsächlichen \n\nWeigerung der GbR abgesehen, den Kaufgegenstand zu übernehmen und den \n\nKaufpreis zu zahlen, auf dem Rücktritt der Verkäuferin, der den Provisionsan-\n\nspruch der Klägerin unberührt ließ. \n\n14 \n\nbb) Entscheidend ist, dass hier eine Fallkonstellation vorliegt, in der der \n\nGbR nicht im Sinne einer rechtlichen Beliebigkeit die freie Wahl zustand, wie sie \n\ngegen die Verkäuferin vorging. Hätte sie allein die Wandelung des Kaufvertrags \n\nbegehrt, hätte sich für sie wie für die Verkäuferin dieselbe Rechtsfolge ergeben, \n\nwenn ihr Vorwurf zutraf, die Verkäuferin hätte ihr arglistig oder - etwa im Sinne \n\neines Anspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, der bis \n\nzum Gefahrübergang hätte geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 25. Juni 1982 - V ZR 143/81 - WM 1982, 960, 961) - wenigstens fahrlässig \n\neinen ihr bekannten Mangel der Kaufsache verschwiegen: Im praktischen Er-\n\ngebnis wäre die Abstandnahme vom Vertrag wegen eines von Anfang an be-\n\nstehenden Mangels die Folge sowohl einer Wandelung als auch einer Anfech-\n\ntung oder eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Ver-\n\ntragsverhandlungen gewesen. \n\n15 \n\nDemgegenüber verfolgte die GbR gegen die Verkäuferin ein Ziel, das sie \n\nvon vornherein nicht erreichen konnte, wenn sie die Anfechtung erklärt oder \n\neinen Schadensersatzanspruch in der Richtung geltend gemacht hätte, so ge-\n\nstellt werden zu wollen, als sei der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Zwar \n\nstand ihr auch insoweit die freie Wahl zu, welches Ziel sie verfolgte. Da sie aber \n\nWert darauf legte, für den entgangenen Gewinn entschädigt zu werden, der \n\nsich aus einer Durchführung des Kaufvertrags ergab, durfte sie dem Kaufver-\n\ntrag nicht gleichzeitig durch Anfechtung jede Wirksamkeit nehmen. Wegen die-\n\nser unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es daher auch nicht möglich, die Anfech-\n\ntung gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB a.F. als \"alterna-\n\ntive\" Möglichkeit anzusehen, sich vom Kaufvertrag zu lösen. Während die Käu-\n\nferin bei einer Anfechtung keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen kann und \n\ndarum auch dem Makler gegenüber nicht provisionspflichtig ist, kommen ihr bei \n\neiner Realisierung ihrer Ansprüche aus § 463 BGB a.F. die wirtschaftlichen Vor-\n\nteile aus dem Kaufvertrag, wenn auch in abgewandelter Form, zugute. \n\n16 \n\nDa die GbR nicht innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB Abstand von \n\nder Verfolgung ihres positiven Interesses genommen hat, um den Kaufvertrag \n\nanzufechten, kann sie dessen Unwirksamkeit jetzt nicht mehr herbeiführen. \n\nDass der Kaufvertrag während der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB anfechtbar \n\ngewesen sein mag, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin mangels Aus-\n\nübung dieses Rechts nicht (vgl. Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2003, \n\n§§ 652, 653 Rn. 95; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 164). Es \n\nist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die GbR darum bemüht \n\nhätte, im Wege eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den \n\nVertragsverhandlungen von der Verkäuferin so gestellt werden zu wollen, als \n\nhätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen. \n\nSchlick \n\n Dörr \n\n Wöstmann \n\nSeiters \n\n Schilling \n\nVorinstanzen: \nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2007 - 6 O 262/05 - \nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2008 - I-7 U 40/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_104-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-09/iii-zr-104-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 463","ref_norm":"463","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 87a","ref_norm":"87a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 652","ref_norm":"652","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_104-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_104-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-09/iii-zr-104-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2008/III_ZR_104-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:42:57.576976+00:00"}}