{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR__49-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2008-03-19","aktenzeichen":"III ZR 49/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"BGB § 839 Fe; BauGB a.F. § 215a a) Steht ein Bauvorbescheidsantrag, betreffend eine Windkraftanlage im Au- ßenbereich, in Widerspruch zu einem nachträglich beschlossenen Flächen- nutzungsplan, so hat die Bauaufsichtsbehörde, wenn sie einen formellen Mangel des Plans (hier: fehlerhafte Bekanntmachung) feststellt, der Ge- meinde vor der Entscheidung Gelegenheit zu geben, diesen zu beheben (Fortführung des Senatsurteils vom 25. März 2004 - III ZR 227/02 = NVwZ 2004, 1143). b) Lässt sich die Feststellung treffen, dass bei pflichtgemäßem Handeln der Bauaufsichtsbehörde der Mangel rückwirkend geheilt worden wäre, so kann dies einem auf die rechtswidrige Versagung des Bauvorbescheids gestütz- ten Amtshaftungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Al- ternativverhaltens entgegengehalten werden. c) Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheids durch rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Verpflichtungsurteil tituliert ist, dieses Urteil aber wegen der zwischenzeitlichen Rechtsänderung erfolg- reich mit der Vollstreckungsabwehrklage angegriffen werden kann (im An- schluss an BVerwGE 117, 44 = NVwZ 2003, 214).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIII ZR 49/07\n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n19. März 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nBGB § 839 Fe; BauGB a.F. § 215a \n\na) Steht ein Bauvorbescheidsantrag, betreffend eine Windkraftanlage im Au-\nßenbereich, in Widerspruch zu einem nachträglich beschlossenen Flächen-\nnutzungsplan, so hat die Bauaufsichtsbehörde, wenn sie einen formellen \nMangel des Plans (hier: fehlerhafte Bekanntmachung) feststellt, der Ge-\nmeinde vor der Entscheidung Gelegenheit zu geben, diesen zu beheben \n(Fortführung des Senatsurteils vom 25. März 2004 - III ZR 227/02 = NVwZ \n2004, 1143). \n\nb) Lässt sich die Feststellung treffen, dass bei pflichtgemäßem Handeln der \nBauaufsichtsbehörde der Mangel rückwirkend geheilt worden wäre, so kann \ndies einem auf die rechtswidrige Versagung des Bauvorbescheids gestütz-\nten Amtshaftungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Al-\nternativverhaltens entgegengehalten werden. \n\nc) Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheids \ndurch rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Verpflichtungsurteil tituliert \nist, dieses Urteil aber wegen der zwischenzeitlichen Rechtsänderung erfolg-\nreich mit der Vollstreckungsabwehrklage angegriffen werden kann (im An-\nschluss an BVerwGE 117, 44 = NVwZ 2003, 214). \n\nBGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 49/07 - OLG Koblenz \n\n LG Mainz \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. März 2008 durch den \n\nVorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa und Wöstmann \n\nund die Richterin Harsdorf-Gebhardt \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-\n\nsion im Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz \n\nvom 4. Februar 2007 - 1 U 248/06 - wird zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. \n\nStreitwert: 1.676.504 € \n\nGründe:\n\n1 \n\nEiner Zulassung der Revision bedarf es nicht. Weder hat die Rechts-\n\nsache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts \n\noder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des \n\nRevisionsgerichts. \n\n2 \n\n1. \n\nZutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der \n\nPrüfung des hier in Rede stehenden Amtshaftungsanspruchs wegen der Versa-\n\ngung von Bauvorbescheiden für Windkraftanlagen im Außenbereich in rechtli-\n\ncher und tatsächlicher Hinsicht zwei Gesichtspunkte zu unterscheiden sind: \n\n- zum einen die Verzögerung der Entscheidung über die Bauvoranfra-\n\ngen der Klägerin in dem Zeitraum ab Antragstellung (27. Juli 1999) bis \n\nzur - ablehnenden - Bescheidung dieses Antrags durch die Bauauf-\n\nsichtsbehörde (7. Dezember 2000); \n\n- und zum anderen die mögliche inhaltliche Unrichtigkeit dieser Sach-\n\nentscheidung der Bauaufsichtsbehörde, einschließlich der sich daraus \n\nergebenden Folgeprobleme, insbesondere einer etwaigen nicht recht-\n\nzeitigen Befolgung des rechtskräftigen Urteils des Oberverwaltungsge-\n\nrichts. \n\n3 \n\n2. \n\nHinsichtlich des ersten Komplexes - verzögerte Bearbeitung - hält das \n\nBerufungsgericht eine Amtspflichtverletzung des Beklagten zu 1 (Bauaufsichts-\n\nbehörde) für möglich. Es lässt den hieraus hergeleiteten Amtshaftungsanspruch \n\njedoch daran scheitern, dass die Klägerin die ihr zur Verfügung stehenden \n\nRechtsbehelfe des Primärrechtsschutzes, insbesondere eine verwaltungsge-\n\nrichtliche Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO), nicht ausgeschöpft habe. Die hierge-\n\ngen gerichteten Angriffe der Beschwerde bleiben erfolglos. \n\n4 \n\n5 \n\na) Dass die Untätigkeitsklage hier ein geeignetes Rechtsmittel im Sinne \n\ndes § 839 Abs. 3 BGB gewesen ist, stellt auch die Beschwerde nicht in Frage. \n\nb) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Klägerin es fahr-\n\nlässig unterlassen hat, von diesem Rechtsmittel Gebrauch zu machen, und \n\ndass dieses hätte zum Erfolg führen müssen, d.h. zu einer Verurteilung des Be-\n\nklagten zu 1, die Bauvorbescheide zu erteilen, bevor mit dem Inkrafttreten des \n\nFlächennutzungsplans eine Rechtsgrundlage für die Versagung geschaffen \n\nworden war. Der Beschwerde ist zwar in diesem Zusammenhang zuzugeben, \n\ndass nach der Rechtsprechung des Senats Zurückhaltung geboten ist, wenn es \n\ndarum geht, ob es dem Geschädigten zum Verschulden gereicht, wenn er nicht \n\nunmittelbar nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO Untätig-\n\nkeitsklage erhebt (vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 1990 - III ZR 87/88 - \n\nVersR 1990, 656, 658 und vom 31. Januar 1991 - III ZR 184/89 - NVwZ 1992, \n\n298, 299 f). Ungeachtet dessen enthält die weitgehend auf tatrichterlichem Ge-\n\nbiet liegende Wertung des Berufungsgerichts keinen die Zulassung der Revisi-\n\non zwingend erfordernden Rechtsfehler. \n\n6 \n\n3. \n\nNach der rechtskräftigen Berufungsentscheidung des Oberverwaltungs-\n\ngerichts im Verfahren des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes steht \n\nauch mit Bindungswirkung für den vorliegenden Amtshaftungsprozess fest, \n\ndass der Ablehnungsbescheid des Beklagten zu 1 vom 7. Dezember 2000 ob-\n\njektiv rechtswidrig gewesen war. Beide Vorinstanzen haben jedoch mit Recht \n\nentschieden, dass dies der Klägerin im Ergebnis nichts nützt. \n\n7 \n\na) Die Feststellung der Rechtswidrigkeit beruhte ausschließlich auf einem \n\nformellen Mangel - fehlerhafte Bekanntmachung - des den Vorhaben der Kläge-\n\nrin inhaltlich entgegenstehenden Flächennutzungsplans, der am 24. November \n\n2000 hätte in Kraft treten sollen, das heißt der angewandten Rechtsgrundlage. \n\nDieser Mangel war jedoch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenver-\n\nhandlung in Anwendung des hier noch einschlägigen § 215a Abs. 2 BauGB a.F. \n\ndurch eine erneut beschlossene Änderung des Flächennutzungsplans rückwir-\n\nkend behoben worden. \n\n8 \n\nNach dem von der Beschwerde angegriffenen Rechtsstandpunkt des \n\nBerufungsgerichts - dem sie unter Hinweis auf die zum Urteil des Landgerichts \n\nOldenburg vom 9. März 2005 (NVwZ 2005, 1457) ergangene Anmerkung von \n\nKrohn/de Witt (NVwZ 2005, 1387) eine durch höchstrichterliches Urteil klä-\n\nrungsbedürftige Rechtsfrage entnehmen will - kann nach den zur nachträgli-\n\nchen Heilung einer fehlerhaften Gebührensatzung entwickelten Grundsätzen \n\ndes Senatsurteils BGHZ 127, 223 ff im vorliegenden Fall durch die rückwirken-\n\nde Heilung eines Bauleitplanes dem tatbestandlich zunächst gegebenen Amts-\n\nhaftungsanspruch nachträglich wieder der Boden entzogen werden. \n\n9 \n\nb) Die von der Beschwerde formulierte Grundsatzfrage stellt sich freilich \n\nso nicht. Denn die Rechtswidrigkeit des Ursprungsbescheids reichte für sich \n\nallein genommen nicht aus, einen Amtshaftungsanspruch zu begründen. Zu \n\nprüfen ist nämlich, wie sich die Vermögenslage der geschädigten Klägerin bei \n\nrechtmäßigem und amtspflichtgemäßem Vorgehen der Bauaufsichtsbehörde \n\ngestaltet hätte. Diese hätte bei pflichtgemäßer Prüfung im für die Klägerin güns-\n\ntigsten Falle die interne Feststellung treffen müssen, dass der Flächennut-\n\nzungsplan nicht wirksam bekannt gemacht worden war. Dann aber hätte sie \n\ndem Begehren der Klägerin nicht etwa ohne weiteres stattgeben und die bean-\n\ntragten Bauvorbescheide erteilen dürfen. Vielmehr hätte sie - entsprechend den \n\nim Senatsurteil vom 25. März 2004 (III ZR 227/02 = NVwZ 2004, 1143, 1144) \n\nniedergelegten Grundsätzen - der zweitbeklagten Gemeinde vor der Entschei-\n\ndung Gelegenheit geben müssen, den Bekanntmachungsfehler zu beheben. \n\nMangels jeden entgegengesetzten Anhaltspunktes ist davon auszugehen, dass \n\ndie Beklagte zu 2 in diesem Falle schon vor der abschließenden Entscheidung \n\nüber die Bauvoranfragen der Klägerin die ordnungsgemäße Bekanntmachung \n\nnachgeholt und damit den Formmangel geheilt hätte. Dieser tatsächliche Ge-\n\nschehensablauf wird insbesondere dadurch nahe gelegt, dass die Beklagte \n\nzu 2, nachdem ihr durch das Urteil des Oberverwaltungsgerichts der Mangel \n\nbewusst geworden war, unverzüglich die entsprechenden Schritte zur Behe-\n\nbung ergriffen hatte. \n\n10 \n\nc) In dieser Beziehung unterscheidet sich der vorliegende Fall von den-\n\njenigen Fallgestaltungen, die den Senatsentscheidungen vom 12. Juli 2001 \n\n(III ZR 282/00 = NVwZ 2002, 124 = BauR 2001, 1884) und vom 26. Juli 2001 \n\n(III ZR 206/00 = BauR 2001, 1887) zugrunde gelegen hatten. Dort hatten die \n\njeweils erreichten Planungsstände der Bauaufsichtsbehörde keine Grundlage \n\nfür die Nichtweiterbearbeitung der entscheidungsreifen Baugesuche geboten. \n\nHier dagegen hatte die Beklagte zu 2 durch ihr zuständiges Gemeindeorgan \n\nihren Planungswillen eindeutig kundgetan. Gescheitert war die Realisierung \n\ndieses Planungswillens nur an Verfahrensfehlern, die bei rechtmäßigem Verhal-\n\nten der Gemeindeorgane hätten vermieden werden müssen. Die Endentschei-\n\ndung hätte also bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften nicht anders ausfal-\n\nlen können, da inhaltliche, materiellrechtliche Mängel des Flächennutzungs-\n\nplans nicht vorlagen (siehe in diesem Sinne auch Senatsurteil vom 25. März \n\n2004 aaO S. 1144; ferner OLG Jena NVwZ-RR 2001, 702, 704; bestätigt durch \n\nnicht mit Gründen versehenen Nichtannahmebeschluss des Senats vom 3. Mai \n\n2001 - III ZR 55/00). Der Sache nach handelt es sich insoweit um den von Amts \n\nwegen zu berücksichtigenden Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens \n\n(Staudinger/Wurm, BGB [2007] § 839 Rn. 232). \n\n11 \n\n4. \n\na) Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass hier ein \n\nrechtskräftiges Urteil des Oberverwaltungsgerichts vorliegt, durch das der Be-\n\nklagte zu 1 verurteilt worden ist, der Klägerin die beantragten Bauvorbescheide \n\nfür die Errichtung von vier Windkraftanlagen zu erteilen, und in dem weiter fest-\n\ngestellt worden ist, dass der Beklagte zu 1 bis zum Inkrafttreten des Gesetzes \n\nzur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer \n\nEG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 verpflichtet gewesen war, \n\nden begehrten Bauvorbescheid auch hinsichtlich der beiden weiteren Wind-\n\nkraftanlagen zu erteilen. Gegen die Vollstreckung aus diesem Urteil hatte der \n\nBeklagte zu 1, gestützt auf die am 18. November 2003 erneut beschlossene \n\nÄnderung des Flächennutzungsplans und deren rückwirkende Inkraftsetzung \n\nzum 24. November 2001, Vollstreckungsabwehrklage erhoben. Damit hatte er \n\ninsoweit Erfolg, als die Klägerin ihren Vollstreckungsantrag zurücknahm. \n\n12 \n\nb) Gegenüber der Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Verpflich-\n\ntungsurteil auf Erteilung eines Bauvorbescheides für eine Windenergieanlage \n\nkann die Behörde die Vollstreckungsabwehrklage darauf stützen, dass nach \n\nRechtskraft des Urteils durch eine Änderung des Flächennutzungsplans \n\ndie Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geschaffen wurden \n\n(BVerwGE 117, 44 = NVwZ 2003, 214). Zwar kann sich ein bestandskräftiger \n\nBauvorbescheid, der die Feststellung enthält, dass das Vorhaben bauplanungs-\n\nrechtlich zulässig ist, gegenüber nachfolgenden Rechtsänderungen durch das \n\nInkrafttreten einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans durchset-\n\nzen. Dem kann jedoch nicht ohne weiteres der Fall gleichgestellt werden, dass \n\neine Behörde durch rechtskräftiges Urteil zum Erlass eines Bauvorbescheids \n\nverpflichtet worden ist, den Bescheid aber noch nicht erteilt hat. Der gerichtlich \n\nfestgestellte Anspruch auf Erteilung verleiht, auch hinsichtlich des Vertrauens-\n\nschutzes, nicht die gleiche Rechtsposition wie ein bereits erlassener Bauvorbe-\n\nscheid. Wie aus § 14 Abs. 3 BauGB zu ersehen ist, schützt erst ein erteilter \n\nBescheid den Bauherrn vor Rechtsänderungen. Bis dahin steht der Anspruch \n\nauf Erteilung, auch wenn er rechtskräftig tituliert ist, unter dem Vorbehalt, dass \n\nsich die Sach- und Rechtslage nicht in rechtlich relevanter Weise ändert \n\n(BVerwG aaO S. 215 m.w.N.). \n\n13 \n\nc) Dementsprechend ist eine weitere, selbständige Amtspflichtverletzung \n\nauch nicht darin zu erblicken, dass der Beklagte der rechtskräftigen Verurtei-\n\nlung nicht nachgekommen ist. Die Ergreifung des solchermaßen zulässigen \n\nRechtsbehelfs der Vollstreckungsabwehrklage war vielmehr rechtmäßig und \n\nentsprach der durch die rückwirkende Heilung des Flächennutzungsplans ge-\n\nschaffenen Rechtslage. \n\n14 \n\n5. \n\nDaraus folgt, dass auch ein Amtshaftungsanspruch gegen die zweitbe-\n\nklagte Gemeinde wegen der möglicherweise rechtswidrigen Versagung des \n\nEinvernehmens nicht besteht. Deswegen bedarf die Grundsatzfrage keiner Ent-\n\nscheidung, ob diese Versagung überhaupt noch drittgerichtete Außenwirkung \n\ngehabt hatte, nachdem Rheinland-Pfalz der Bauaufsichtsbehörde bereits \n\nim Jahre 1998 die Möglichkeit eingeräumt hatte, das Einvernehmen im bauauf-\n\nsichtlichen Verfahren zu ersetzen (vgl. Staudinger/Wurm aaO Rn. 602, 606). \n\nSchlick \n\n Wurm \n\nKapsa \n\nWöstmann \n\nHarsdorf-Gebhardt \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mainz, Entscheidung vom 19.01.2006 - 4 O 435/04 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 07.02.2007 - 1 U 248/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR__49-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-19/iii-zr-49-07","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":2},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 215a","ref_norm":"215a","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR__49-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR__49-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-19/iii-zr-49-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR__49-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:24:30.272007+00:00"}}