{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_293-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2008-07-10","aktenzeichen":"III ZR 293/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 293/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n10. Juli 2008 \nF r e i t a g \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Richter \n\nDr. Wurm, Dr. Herrmann, Wöstmann und Hucke \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15. No-\n\nvember 2007 wird zurückgewiesen. \n\nDer Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDie Kläger und M. F. , der Bruder der Klägerin zu 1, schlos-\n\nsen mit der Firma HFV , Inhaber G. B. (im Fol-\n\ngenden: Fa. HFV), am 15. April 2002 gesonderte Verträge über die Errichtung \n\nzweier Doppelhaushälften. Nach Beginn der Bauarbeiten trafen die jeweiligen \n\nBauvertragsparteien am 9. Juni 2002 eine weitere, von der Fa. HFV vorformu-\n\nlierte Vereinbarung über eine „Sicherheitsleistung nach § 648a BGB“. Als prak-\n\ntikabelste und von der Fa. HFV bevorzugte Form der Sicherheitsleistung war \n\n\"die Abwicklung des gesamten Zahlungsverkehrs durch einen Notar (Notaran-\n\nderkonto)\" vorgesehen. Weiter heißt es in der Vereinbarung: \"Für Ihr Bauvorha-\n\nben haben wir (= Fa. HFV) schon vorsorglich Herrn RA / Notar M. \n\nF. (= der Beklagte) … vorgemerkt und benachrichtigt\". Der Beklagte wurde \n\nvon den Klägern und dem Bruder der Klägerin zu 1 in jeweils getrennten \n\nSchreiben ohne Datum angewiesen, einzelne Teilbeträge an die Fa. HFV aus-\n\nzukehren, \"sobald die Durchführung der Gewerke durch entsprechenden Bau-\n\nstandsbericht unseres Bauleiters T. W. bestätigt ist\". In seiner Anwei-\n\nsung hatte M. F. zunächst handschriftlich hinzugefügt: \"Nach vor-\n\nheriger Absprache\". Auf diesen Zusatz verzichtete er später. Nachdem der Zeu-\n\nge W. trotz bestehender Mängel die Fertigstellung der von ihm selbst als \n\nSubunternehmer der Fa. HFV hergestellten Fundamente angezeigt hatte, kehr-\n\nte der Beklagte Anfang Juli 2002 die in den Verwahrungsanweisungen für die-\n\nsen Bautenstand bestimmten Raten in Höhe von 8.589 € (Bauvorhaben der \n\nKläger) und 8.225 € (Bauvorhaben des M. F. ) aus. Zu einer Errich-\n\ntung der Häuser kam es letztlich nicht, weil die Bauherren den Rücktritt von den \n\njeweiligen Verträgen mit der Fa. HFV erklärten. Durch inzwischen rechtskräftige \n\nUrteile des Landgerichts Flensburg vom 29. Januar 2004 und 26. November \n\n2004 wurden die Fa. HFV sowie ihre Rechtsnachfolgerin, die HFV GmbH , \n\nunter anderem zur Rückzahlung der von dem Beklagten ausgekehrten Beträge \n\nan die Kläger und den Bruder der Klägerin zu 1 verurteilt. Aufgrund dieser Pro-\n\nzesse und der anschließenden - jeweils erfolglosen - Zwangsvollstreckungs-\n\nmaßnahmen entstanden insgesamt Kosten in Höhe von 5.296,15 €. Die Kläger \n\nwerfen dem Beklagten eine Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der \n\nvon ihm angenommenen Verwahrungsanweisung vor und nehmen nunmehr ihn \n\nauf Erstattung des nach Bestätigung der Fertigstellung des Fundaments an die \n\nFa. HFV für ihr Bauvorhaben ausgezahlten Betrags in Anspruch, während sie \n\nihre Forderung auf Erstattung der ihnen entstandenen Prozesskosten an den \n\nBruder der Klägerin zu 1 abgetreten haben. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 31. Oktober 2006 \n\nbis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt und auf seinen Antrag hin \n\nwegen des von ihm geltend gemachten, im Urteil aber unberücksichtigt gelas-\n\nsenen Zurückbehaltungsrechts bezüglich eines Anspruches auf anteilige Abtre-\n\ntung titulierter Forderungen der Kläger gegen die Fa. HFV und die HFV \n\nGmbH, eine entsprechende Tatbestandsberichtigung vorgenommen. Seinen \n\nAntrag, den Urteilsausspruch um eine Zug-um-Zug-Verurteilung zu ergänzen, \n\nhat es in einem weiteren Urteil vom 14. Dezember 2006 zurückgewiesen und \n\nihm auch insoweit die Kosten auferlegt. Auf die Berufung des Beklagten gegen \n\nbeide Entscheidungen hat das Berufungsgericht die geforderte Zug-um-Zug-\n\nEinschränkung in den Tenor aufgenommen, im Übrigen die Rechtsmittel jedoch \n\nzurückgewiesen. \n\n3 \n\nGegen dieses, beide Berufungen bescheidende Urteil richtet sich die dar-\n\nin zugelassene Revision, mit der der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag \n\nsowie seinen Antrag auf Abänderung der Kostenentscheidung im Urteil vom \n\n14. Dezember 2006 weiter verfolgt. \n\nEntscheidungsgründe \n\nDie zulässige Revision ist nicht begründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe \n\namtspflichtwidrig und schuldhaft einen Schaden der Kläger verursacht, weil er \n\n4 \n\n5 \n\nes unterlassen habe, die Neutralität und Eignung der ihm genannten, mit der \n\nBestätigung der jeweiligen Bautenstände beauftragten Person zu überprüfen. \n\nDamit habe er seine Pflicht, nur eine dem Sicherungsinteresse aller am Ver-\n\nwahrungsgeschäft Beteiligten genügende Treuhandanweisung anzunehmen, \n\nverletzt. Diese Amtspflichtverletzung bei Übernahme und Abwicklung der Treu-\n\nhandaufträge sei für den geltend gemachten Schaden der Kläger ursächlich \n\ngewesen. Zu deren Gunsten gelte die Vermutung des aufklärungs- und bera-\n\ntungsgerechten Verhaltens, die der Beklagte nicht widerlegt habe; es sei des-\n\nhalb anzunehmen, dass bei pflichtgemäßer Vorgehensweise ein Schaden nicht \n\neingetreten wäre. Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Kläger \n\nkomme nicht in Betracht, der Beklagte habe keinen Beweis für seine Behaup-\n\ntung erbracht, bei dem Gespräch am 24. Juni 2006 mit ihnen und dem Bruder \n\nder Klägerin zu 1 nicht über bestehende Mängel informiert worden zu sein. Sei-\n\nne Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2002 sei \n\nunzulässig, weil lediglich die darin enthaltene Kostenentscheidung, nicht aber \n\ndie Entscheidung in der Hauptsache angegriffen worden sei. \n\nII. \n\n6 \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis \n\nstand. Den Klägern steht gegen den Beklagten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO \n\nein Schadenersatzanspruch zu, der nicht durch ein Mitverschulden gemindert \n\nist. \n\n7 \n\n1. \n\nMit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe \n\nzumindest gegen die aus § 54a Abs. 3 BeurkG folgende Amtspflicht verstoßen, \n\nnur eine dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten \n\nPersonen gerecht werdende Treuhandanweisung anzunehmen. Er hat es ver-\n\nsäumt, die Kläger im Zusammenhang mit der von ihnen zu erteilenden Verwah-\n\nrungsanweisung auf die Risiken der Einschaltung eines möglicherweise nicht \n\nneutralen Dritten für die Bestätigung des jeweiligen Bautenstandes und damit \n\nder Auszahlungsvoraussetzungen hinzuweisen und nachzufragen, ob die Klä-\n\nger sich ausreichend Gewissheit über die benannte Person, deren Stellung und \n\nNeutralität verschafft haben. \n\n8 \n\na) Hat der Notar eine Verwahrungsanweisung - wie hier - ausnahmswei-\n\nse nicht selbst entworfen, muss er prüfen, ob das von den Beteiligten Ge-\n\nwünschte den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Anderenfalls muss er \n\nzuvor auf die in einer unsachgemäßen Anweisung liegenden Gefahren auf-\n\nmerksam machen und gegebenenfalls eine sichere Gestaltung vorschlagen \n\n(vgl. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 54a BeurkG, \n\nRn. 41). Er hat vor allem zu untersuchen, ob der Inhalt des Treuhandauftrages \n\nsowohl den Bedürfnissen einer korrekten Geschäftsabwicklung als auch dem \n\nSicherungsinteresse der an dem Verwahrungsgeschäft Beteiligten genügt (vgl. \n\nSandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. 2008, § 23 Rn. 57), \n\ngegebenenfalls muss er aktiv auf den Inhalt Einfluss nehmen (vgl. Winkler, \n\nBeurkG, 16. Aufl. 2008, § 54a, Rn. 83). Den Notar treffen bei der Verwahrung \n\ndieselben Belehrungspflichten nach § 17 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO wie bei \n\nder Beurkundung; § 54a Abs. 3 BeurkG stellt für das Verwahrungsverfahren \n\neine Konkretisierung beziehungsweise Parallelnorm zu § 17 BeurkG und den \n\ndarin normierten Prüfungs- und Belehrungspflichten dar (vgl. Hertel, aaO, \n\nRn. 39, 42). Zudem ist gerade im Hinblick auf die Sicherungsinteressen der an \n\ndem Verwahrungsgeschäft Beteiligten zu bedenken, dass sie möglicherweise \n\nentscheidende Gesichtspunkte nicht erkennen oder falsch verstehen. Lässt sich \n\nein mangelndes oder unzutreffendes Verständnis und eine unzutreffende Erfas-\n\nsung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschließen, \n\nmuss der Notar entsprechende Fragen stellen (BGH, Urteil vom 16. November \n\n1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1995, 524, 525; vgl. auch Senatsbeschluss vom \n\n2. Oktober 2007 - III ZR 13/07 - NJW 2007, 3566, 3567 und Senatsurteil vom \n\n24. April 2008 - III ZR 223/06 - DB 2008, 1316, 1317; Haug, Die Amtshaftung \n\ndes Notars, 2. Aufl. 1997, Rn. 466, 468). Bei Bauträgerverträgen, die dem An-\n\nwendungsbereich der Makler- und Bauträgerverordnung unterliegen, ist unbe-\n\nschadet der Frage, ob hier eine Abwicklung der einzelnen Raten über ein Nota-\n\nranderkonto überhaupt sachgerecht ist (vgl. dazu: Bischoff, in: Grziwotz, MaBV, \n\n§ 3 Rn. 20; Brambring DNotZ 1990, 615, 620), darauf hinzuwirken, dass der \n\nBaufortschritt nicht nur von dem bauleitenden Architekten, sondern von einer \n\nunabhängigen Vertrauensperson, die kein eigenes Interesse an der Auszahlung \n\nhaben kann, zu bestätigen ist oder Auszahlungen von der Zustimmung der Er-\n\nwerber abhängig gemacht werden (vgl. Sandkühler, aaO, § 23, Rn. 71; Hertel, \n\naaO, Rn. 25; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2004, § 54a \n\nBeurkG, Rn. 87). Auch bei der vorliegenden Zahlungsanweisung, die in Anleh-\n\nnung an § 3 MaBV Ratenzahlungen nach Baufortschritt vorsieht, hatte sich der \n\nBeklagte zu vergewissern, dass sich die Beteiligten über die Person des die \n\nAuszahlungsvoraussetzungen Bestätigenden ausreichend im Klaren sind. Zwar \n\nmusste er nicht von sich aus eine eigene Neutralitätsprüfung vornehmen. Je-\n\ndoch war eine Befragung der Beteiligten erforderlich, um ihnen etwaige Risiken \n\naufzuzeigen. \n\n9 \n\nb) Diesen Anforderungen hat der Beklagte nicht genügt. Nach dem Maß-\n\nstab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsno-\n\ntars (Sandkühler, aaO, § 19 Rn. 108) hätte er die Frage der Neutralität der be-\n\nnannten Person ansprechen müssen. Auch wenn ihm der Zeuge W. und \n\nder Umstand, dass dieser von der Fa. HFV vorgeschlagen worden ist, nicht be-\n\nkannt gewesen sind, ändert dies nichts an seiner Verpflichtung zu einer Thema-\n\ntisierung dieses für die Kläger maßgeblichen Gesichtspunktes. Insbesondere \n\nkann sich der Beklagte entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf be-\n\nrufen, er habe davon ausgehen dürfen und sich darauf verlassen können, die \n\nKläger hätten selbst geprüft, ob die benannte Person ihren Interessen entspre-\n\nche. Zwar darf sich der Notar regelmäßig auf tatsächliche Angaben der Beteilig-\n\nten ohne eigene Nachprüfung verlassen (BGH, Urteile vom 19. Oktober 1995 \n\n- IX ZR 104/94 - WM 1996, 30, 31 und vom 11. März 1999 - IX ZR 260/97 - WM \n\n1999, 1324, 1326; vgl. auch Senatsurteil vom 24. April 2008 aaO, S. 1317). Ei-\n\nne erkennbar regelungsbedürftige Frage - wie hier die Benennung einer neu-\n\ntralen Person für die Bestätigung des Bautenstandes - muss er aber anspre-\n\nchen und darf nicht erwarten, dass die Beteiligten dies selbst erkennen und zur \n\nErörterung stellen (vgl. auch BGH, Urteile vom 19. Oktober 1995, aaO, und vom \n\n27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94 - WM 1995, 118, 120; Huhn/v. Schuckmann, \n\nBeurkG, 4. Aufl. 2003, § 17 Rn. 22). Soweit die Revision meint, es habe für den \n\nBeklagten kein Grund bestanden, an der Qualifikation des Zeugen W. als \n\nBauleiter und seiner Neutralität zu zweifeln, ist dies unbeachtlich. Jedenfalls bei \n\nder vorliegenden Fallgestaltung konnte sich der Beklagte nicht sicher sein, dass \n\neine Vertrauensperson aller Beteiligten benannt worden ist. \n\n10 \n\naa) Zunächst hatte der Bruder der Klägerin zu 1 in der von ihm erstellten \n\nAuszahlungsanweisung die Bestätigung durch diesen Zeugen erkennbar nicht \n\nausreichen lassen wollen, sondern ausdrücklich handschriftlich hinzugefügt: \n\n\"Nach vorheriger Absprache\". Dies hätte den Beklagten dazu führen müssen \n\nnachzufragen, aus welchen Gründen eine derartige Einschränkung vorgenom-\n\nmen worden ist, um so sicher zustellen, dass auch die Kläger die mit der Beauf-\n\ntragung des Zeugen W. verbundenen Risiken zutreffend einschätzen \n\nkonnten. \n\n11 \n\nbb) Zudem musste der Beklagte damit rechnen, dass die Kläger lediglich \n\neinen Vorschlag der Fa. HFV übernommen hatten. Ist - wie im Streitfall - als \n\nmaßgebliche Person für die Bestätigung des Eintritts einer Auszahlungsvoraus-\n\nsetzung der Bauleiter benannt, liegt bei einem Bauvorhaben der vorliegenden \n\nArt die Annahme nicht fern, dass dieser \"dem Lager\" des Bauunternehmens \n\nzuzurechnen ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass \n\nBauherren nicht selten einen Mitarbeiter des beauftragten Bauunternehmens \n\nals Bauleiter akzeptieren und ihnen dabei das Bewusstsein für die damit ver-\n\nbundenen Risiken fehlt. Gerade deshalb wäre es Aufgabe des Beklagten gewe-\n\nsen, dies zu erörtern und sich nicht schlicht auf seine Sicht sowie darauf zu ver-\n\nlassen, die Beteiligten hätten ihre Sicherungsinteressen ausreichend überprüft. \n\nEntgegen der Auffassung der Revision durfte der Beklagte allein aus dem Um-\n\nstand, dass in der - standardisierten - Verwahrungsanweisung von \"unserem \n\nBauleiter\" die Rede ist, nicht ohne weiteres schließen, die Kläger hätten sich auf \n\neigene Initiative hin unter Inkaufnahme zusätzlicher Kosten einen \"unabhängi-\n\ngen\" Bauleiter ausgesucht. \n\n12 \n\ncc) Letztlich kann der Beklagte seine Sichtweise, auch die Interessen der \n\nKläger seien ausreichend gewahrt und deshalb seien eine Erörterung und \n\nNachfrage entbehrlich gewesen, nicht damit rechtfertigen, dass die finanzieren-\n\nde Bank hinsichtlich der Auszahlung des Darlehns die Bescheinigung des be-\n\nnannten verantwortlichen Bauleiters für ausreichend erachtet hatte. \n\n13 \n\n2. \n\nDie damit vorliegende Amtspflichtverletzung des Beklagten ist auch ur-\n\nsächlich geworden für den von den Klägern nunmehr geltend gemachten Scha-\n\nden. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu sind rechtlich unbedenk-\n\nlich. \n\n14 \n\na) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverlet-\n\nzung zur Folge hat, ist in den Blick zu nehmen, welchen Verlauf die Dinge bei \n\npflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des \n\nBetroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen \n\nhätte (BGHZ 96, 157, 171; BGH, Urteile vom 4. Juni 1992 - IX ZR 58/91 - WM \n\n1992, 1497, 1500 und vom 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95 - NJW 1996, 3009, 3010 \n\nsowie vom 22. Mai 2003 - IX ZR 159/01 - NJW-RR 2003, 1569, 1570). Die er-\n\nforderliche Feststellung dieses Ursachenzusammenhanges gehört zur haf-\n\ntungsausfüllenden Kausalität, so dass dem Geschädigten die Beweiserleichte-\n\nrung des § 287 Abs. 1 ZPO zugute kommt (BGH, Urteile vom 14. Mai 1992 \n\n- IX ZR 262/91 - WM 1992, 1533, 1538; vom 7. März 1996 - IX ZR 169/95 - \n\nNJW-RR 1996, 781 sowie vom 2. Juli 1996, aaO). Schuldet der Notar, wie hier, \n\neinen bestimmten Rat, Hinweis oder eine bestimmte Warnung, so spricht der \n\nerste Anschein dafür, dass die Beteiligten dem gefolgt wären (BGH, Urteile vom \n\n19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91 - WM 1992, 527, 528; vom 27. Oktober 1994 \n\n- IX ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 332; vom 9. November 1995 - IX ZR 161/94 - \n\nWM 1996, 71, 73; vom 2. Juli 1996, aaO, sowie vom 4. Mai 2000 - IX ZR \n\n142/99 - NJW-RR 2001, 201, 203 - vgl. für Verträge mit rechtlichen Beratern: \n\nBGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05 - WM 2008, 1042, 1043; \n\nSchramm, in: Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 19 Rn. 172). Voraus-\n\nsetzung dafür ist allerdings, dass bei ordnungsgemäßem Vorgehen nach der \n\nLebenserfahrung lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte oder \n\nsämtliche vernünftigen Verhaltensmöglichkeiten \n\nidentische Schadensbilder \n\nergeben hätten (BGH, Urteil vom 29. September 2005 - IX ZR 104/01 - \n\nBGHReport 2006, 164, 165). Besteht dagegen nicht nur eine einzige verständi-\n\nge Entschlussmöglichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen \n\nernsthaft in Betracht und bergen sämtliche gewisse Risiken in sich, ist für einen \n\nAnscheinsbeweis kein Raum (vgl. BGHZ 123, 311, 315 ff; BGH, Urteil vom \n\n4. Mai 2000, aaO, S. 204, und vom 29. November 2001 - IX ZR 278/00 - NJW \n\n2002, 1117, 1120). \n\n15 \n\nb) Eine derartige Fallgestaltung liegt jedoch nicht vor. Entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision streitet vorliegend die Vermutung beratungsrichtigen Ver-\n\nhaltens für die Kläger, die der Beklagte, wie das Berufungsgericht rechtsfehler-\n\nfrei festgestellt hat, nicht widerlegt hat. Es ist davon auszugehen, dass die Klä-\n\nger bei pflichtgemäßem Hinweis auf die Neutralität des die Auszahlungsvoraus-\n\nsetzungen Bestätigenden und bei Aufwerfen der Frage nach der beauftragten \n\nPerson vernünftigerweise die Verwahrungsanweisung nur mit einer entspre-\n\nchenden Einschränkung, wie von dem Bruder der Klägerin zu 1 ursprünglich \n\nvorgesehen, erteilt oder auf der Benennung einer neutralen Person bestanden \n\nhätten. Zudem hätte der Beklagte auf entsprechende Nachfrage Kenntnis von \n\nder Stellung und der Tätigkeit des Zeugen W. für die Fa. HFV erhalten \n\nund auf eine andere Regelung hinwirken können und müssen. Dabei ist anzu-\n\nnehmen, dass sich die Fa. HFV der Benennung einer neutralen Person oder \n\nder von M. F. vorgesehenen Einschränkung redlicherweise nicht \n\nverschlossen hätte. Sie war an der Abwicklung des Zahlungsverkehrs über den \n\nNotar interessiert, und es ist nicht ersichtlich, dass sie etwa beabsichtigte, im \n\nZusammenwirken mit dem Zeugen W. die ausgezahlten Beträge zu er-\n\nschleichen. \n\n16 \n\nc) Auch der Hinweis in der Revisionsbegründung, wonach im Hinblick auf \n\ndie Vereinbarung zwischen den Klägern und der Fa. HFV für eine abweichende \n\nBautenstandsbestätigung kein Raum gewesen sei, ist nicht zutreffend. Ein Ver-\n\nstoß gegen die Verwahrungsvereinbarung vom 9. Juni 2002 hätte mit der von \n\ndem Bruder der Klägerin zu 1 vorgesehenen Einschränkung oder der Benen-\n\nnung einer anderen Person nicht vorgelegen, weil eine Festlegung auf den \n\nZeugen W. darin nicht enthalten war. Dieser war lediglich in den (einsei-\n\ntigen) Zahlungsanweisungen der Kläger als verantwortlicher Bauleiter angege-\n\nben. Dagegen ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Vorschlag der \n\nFa. HFV, den Zeugen W. zu benennen, dem die Kläger schlicht gefolgt \n\nsind, unabänderlich gewesen wäre. Somit wäre es bei pflichtgemäßem Verhal-\n\nten des Beklagten zu einer Verwahrungsanweisung gekommen, die dem Siche-\n\nrungsinteresse auch der Kläger gerecht geworden und mit der eine Auszahlung \n\nnur bei ordnungsgemäßer Fertigstellung des Fundaments gewährleistet gewe-\n\nsen wäre. Davon, dass die Kläger auch bei gehöriger Erörterung der maßgebli-\n\nchen Frage an der Person des Zeugen W. festgehalten hätten, kann, \n\nauch wenn dieser damals noch nicht in dem Ruf stand, unredlich zu sein, nicht \n\nausgegangen werden. Weder im Berufungsverfahren noch mit der Revision hat \n\nder Beklagte Anhaltspunkte aufgezeigt, die eine derartige Annahme rechtfertig-\n\nten. Insbesondere spricht nichts für die Ansicht der Revision nicht gefolgt wer-\n\nden, eine Ursächlichkeit sei schon deshalb zu verneinen, weil die Kläger und \n\nM. F. die Treuhandaufträge mit gleichem Inhalt nicht dem Beklag-\n\nten, sondern einem Dritten erteilt hätten, der Zeuge W. stets eine unzu-\n\ntreffende Bestätigung vorgenommen hätte und so derselbe Schaden eingetre-\n\nten wäre. \n\n17 \n\n3. \n\nDas Berufungsgericht hat auch den Mitverschuldenseinwand des Beklag-\n\nten mit Recht als nicht durchgreifend erachtet. \n\n18 \n\na) Der Beklagte hat sich darauf berufen, der geltend gemachte Schaden \n\nsei vorwerfbar dadurch mitverursacht worden, dass die Kläger sowie M. \n\nF. es versäumt hätten, den Beklagten auf Mängel des Fundaments hin-\n\nzuweisen und den Zeugen W. anzuweisen, die Bestätigung nicht zu er-\n\nteilen. Demgegenüber haben die Kläger behauptet, sie und der Bruder der Klä-\n\ngerin zu 1 hätten den Beklagten anlässlich der Besprechung am 24. Juni 2002 \n\nausdrücklich auf diese Mängel aufmerksam gemacht. Bei dieser Sachlage ist es \n\nrevisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht den Be-\n\nklagten insoweit als beweisfällig angesehen hat. \n\n19 \n\nDie von dem Beklagten, der ein Mitverschulden zu beweisen hat (vgl. \n\nBGH, Urteile vom 26. Mai 1994 - IX ZR 39/93 - NJW 1994, 3102, 3105 und vom \n\n11. Januar 2007 - III ZR 116/06 - NJW 2007, 1063, 1064, Rn. 14), angebotene \n\neigene Vernehmung als Partei kam nur nach Maßgabe des § 448 ZPO in Be-\n\ntracht. \n\n20 \n\na) Die Entscheidung über die Frage einer Parteivernehmung von Amts \n\nwegen ist in der Revisionsinstanz nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter die \n\nrechtlichen Voraussetzungen des § 448 ZPO verkannt oder das ihm eingeräum-\n\nte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGH, Urteile vom 22. Mai 2001 \n\n- VI ZR 268/00 - NJW-RR 2001, 1431, 1432 und vom 19. Dezember 2002 \n\n- VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003). Erforderlich für die Anordnung \n\neiner Parteivernehmung von Amts wegen ist, dass (1) nach der tatrichterlichen \n\nGesamtwürdigung eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für \n\ndie Richtigkeit der streitigen Behauptung besteht, und (2) andere Erkenntnis-\n\nquellen nicht zur Verfügung stehen, d.h., es muss mehr für als gegen sie spre-\n\nchen, so dass bereits einiger Beweis erbracht ist (BGH, Urteile vom 5. Juli 1989 \n\n- VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222, 3223; vom 25. März 1992 - IV ZR 54/91 - \n\nNJW-RR 1992, 920, 921; vom 2. Dezember 1997 - VI ZR 386/96 - NJW 1998, \n\n814, 815, und vom 19. April 2002 - V ZR 90/01 - NJW 2002, 2247, 2249). Ein-\n\nzubeziehen ist dabei auch die Würdigung aller Beweisanzeichen (BGHZ 110, \n\n363, 366) und die allgemeine Lebenserfahrung (BGH, Urteil vom 24. April 1991 \n\n- IV ZR 172/90 - NJW-RR 1991, 983, 984). \n\n21 \n\nb) Gemessen daran hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu bean-\n\nstandender Weise auf der Grundlage des ihm vorliegenden Prozessstoffes von \n\neiner Parteivernehmung nach § 448 ZPO abgesehen. Es hat dabei im Einzel-\n\nnen dargelegt, dass weder dem Vortrag des Beklagten noch den vorgelegten \n\nUnterlagen die erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit zu entnehmen ist. Die \n\nvon der Revision dagegen vorgebrachten Gründe hat das Berufungsgericht \n\neingehend berücksichtigt und gewürdigt. Insbesondere sind die Anforderungen \n\nan das Erfordernis \"einigen Beweises\" nicht überspannt worden. Vielmehr ist \n\nrevisionsrechtlich unbedenklich angenommen worden, der von dem Beklagten \n\ngefertigte Aktenvermerk, der ohnehin lediglich als Parteivortrag zu werten ist, \n\nenthalte besonders im Hinblick auf seinen Eingangssatz, nach dem die Bau-\n\nherrn von dem Stand des Bauvorhabens berichtet haben, und der eine Informa-\n\ntion über bestehende Mängel gerade nicht ausschließe, keine Anhaltspunkte für \n\ndie Richtigkeit der Behauptung des Beklagten. Darüber hinaus hat es auch dem \n\nUmstand, dass die fraglichen Mängel in der anwaltlichen Korrespondenz bis \n\nzum 29. August 2006 nicht explizit angesprochen worden sind, zu Recht keine \n\nmaßgebliche Bedeutung beigemessen. Auch die weitere Überlegung des Beru-\n\nfungsgerichts, dass die Kläger den Zeugen W. nicht angewiesen ha-\n\nben, eine Bestätigung zu unterlassen, begründe keinen Mitverschuldensein-\n\nwand, weil sie die Information des Beklagten für ausreichend halten durften, \n\nerweist sich als rechtsfehlerfrei. \n\n22 \n\n4. \n\nLetztlich ist die Revision auch insoweit unbegründet, als sie die Verwer-\n\nfung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2006 \n\nangreift. Zwar hatte das Landgericht das vom Beklagten geltend gemachte Zu-\n\nrückbehaltungsrecht in seinem ersten Urteil vom 31. Oktober 2006 unberück-\n\nsichtigt gelassen. Gleichwohl hat es mit Recht angenommen, dass dies nicht \n\nmit einem Ergänzungsurteil richtig gestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom \n\n5. Februar 2003 - IV ZR 149/02 - NJW 2003, 1463, 1464). Dies greift die Revi-\n\nsion auch nicht an. Soweit sie jedoch der Auffassung ist, die Kostenentschei-\n\ndung dieses Urteils isoliert anfechten zu können, ist dies unzutreffend. \n\n23 \n\na) Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil vom 14. Dezember 2006 \n\nwar gemäß § 99 Abs. 1 ZPO unzulässig, weil der Beklagte die Entscheidung in \n\nder Hauptsache (Zurückweisung des Antrags auf Urteilsergänzung) nicht ange-\n\ngriffen, sondern lediglich eine Änderung der Kostenentscheidung begehrt hat. \n\n24 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revision ist die isolierte Anfechtung der \n\nKostenentscheidung in einem Ergänzungsurteil wie bei einem Schlussurteil nur \n\ndann zulässig, wenn es lediglich eine Entscheidung zu den Kosten des voraus-\n\ngegangenen Urteils enthält (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2008, § 321 \n\nRn. 38 m.w.N. zur Rspr. des Reichsgerichts; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, \n\nZPO, 3. Aufl. 2007, § 321 Rn. 40; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. \n\n2007, § 321 Rn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 321 Rn. 11; \n\nMusielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 321 Rn. 13). So befasst sich auch die von der \n\nRevision angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. April 1984 \n\n(VIII ZR 313/82 - ZIP 1984, 1107, 1113) lediglich mit der Fallgestaltung, dass \n\nnur die Kostenentscheidung Gegenstand des Ergänzungsurteils ist. Dagegen \n\nist die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung gerade nicht allgemein als \n\nzulässig angesehen worden. Das Ergänzungsurteil entsprechend den für das \n\nVerhältnis zwischen Teil- und Schlussurteil geltenden Regeln zu behandeln und \n\neine Anfechtung lediglich der Kostenentscheidung ohne Rücksicht auf § 99 \n\nZPO zuzulassen, wenn zugleich das vorausgegangene Urteil angegriffen wird, \n\nist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn ausschließlich die Entscheidung über \n\ndie Kosten aus dem ersten Urteil betroffen ist. Denn das Schlussurteil enthält \n\ninsoweit eine notwendige Ergänzung des ohne Kostenausspruch ergangenen \n\nTeilurteils und bildet infolgedessen in diesem Umfang mit dem Teilurteil ein ein-\n\nheitliches, untrennbares Ganzes (vgl. für dieses Verhältnis BGH, Urteil vom \n\n28. April 1987 - VI ZR 1/86, VI ZR 43/86 - NJW 1987, 2997). In einem solchen \n\nVerhältnis steht aber das Urteil vom 14. Dezember 2006 zu dem vorhergehen-\n\nden gerade nicht. \n\nSchlick \n\n Wurm \n\nHerrmann \n\n Wöstmann \n\n Hucke \n\nVorinstanzen: \n\nLG Flensburg, Entscheidung vom 31.10.2006 - 4 O 388/05 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 15.11.2007 - 11 U 144/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_293-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/iii-zr-293-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":2},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_293-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_293-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/iii-zr-293-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_293-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:47:20.446344+00:00"}}