{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_292-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2008-07-10","aktenzeichen":"III ZR 292/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BeurkG § 54a Abs. 3, BNotO § 19 Abs. 1 Satz 1 Zur Verpflichtung des Notars, sich im Zusammenhang mit der Annahme ei- ner Verwahrungsanweisung, wonach der Zahlungsverkehr zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmen über Notaranderkonto in Ratenzahlun- gen nach Baufortschritt entsprechend einer Bestätigung des Bauleiters ab- zuwickeln ist, darüber zu vergewissern, dass die Beteiligten sich über die benannte Person und deren Stellung ausreichend im Klaren sind, und ihnen die mit der Einschaltung eines nicht neutralen Dritten verbundenen Risiken aufzuzeigen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 292/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n10. Juli 2008 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBeurkG § 54a Abs. 3, BNotO § 19 Abs. 1 Satz 1 \n\nZur Verpflichtung des Notars, sich im Zusammenhang mit der Annahme ei-\n\nner Verwahrungsanweisung, wonach der Zahlungsverkehr zwischen dem \n\nBauherrn und dem Bauunternehmen über Notaranderkonto in Ratenzahlun-\n\ngen nach Baufortschritt entsprechend einer Bestätigung des Bauleiters ab-\n\nzuwickeln ist, darüber zu vergewissern, dass die Beteiligten sich über die \n\nbenannte Person und deren Stellung ausreichend im Klaren sind, und ihnen \n\ndie mit der Einschaltung eines nicht neutralen Dritten verbundenen Risiken \n\naufzuzeigen. \n\nBGH, Urteil vom 10. Juli 2008 - III ZR 292/07 - OLG Schleswig \n\n LG Flensburg \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Richter \n\nDr. Wurm, Dr. Herrmann, Wöstmann und Hucke \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15. No-\n\nvember 2007 wird zurückgewiesen. \n\nDer Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Kläger und die Eheleute K. schlossen mit der Firma HFV \n\n , Inh. G. B. (im Folgenden: Fa. HFV), am 15. April \n\n2002 gesonderte Verträge über die Errichtung zweier Doppelhaushälften. Nach \n\nBeginn der Bauarbeiten trafen die jeweiligen Bauvertragsparteien am 9. Juni \n\n2002 eine weitere, von der Fa. HFV vorformulierte Vereinbarung über eine \n\n„Sicherheitsleistung nach § 648a BGB“. Als praktikabelste und von der Fa. HFV \n\nbevorzugte Form der Sicherheitsleistung war „die Abwicklung des gesamten \n\nZahlungsverkehrs durch einen Notar (Notaranderkonto)“ vorgesehen. Weiter \n\nhieß es in der Vereinbarung: \"Für Ihr Bauvorhaben haben wir (= Fa. HFV) \n\nschon vorsorglich Herrn RA / Notar M. F. (= der Beklagte) … vorge-\n\nmerkt und benachrichtigt\". Der Beklagte wurde von dem Kläger und den Ehe-\n\nleuten K. in jeweils getrennten Schreiben ohne Datum angewiesen, \n\neinzelne Teilbeträge an die Fa. HFV auszukehren, \"sobald die Durchführung \n\nder Gewerke durch entsprechenden Baustandsbericht unseres Bauleiters \n\nT. W. bestätigt ist\". In seiner Anweisung hatte der Kläger zunächst hand-\n\nschriftlich hinzugefügt: \"Nach vorheriger Absprache\". Auf diesen Zusatz verzich-\n\ntete er später. Nachdem der Zeuge W. trotz bestehender Mängel die Fer-\n\ntigstellung der von ihm selbst als Subunternehmer der Fa. HFV hergestellten \n\nFundamente angezeigt hatte, kehrte der Beklagte Anfang Juli 2002 die in den \n\nVerwahrungsanweisungen für diesen Bautenstand bestimmten Raten in Höhe \n\nvon 8.225 € (Bauvorhaben des Klägers) und 8.589 € (Bauvorhaben der Eheleu-\n\nte K. ) aus. Zu einer Errichtung der Häuser kam es letztlich nicht, weil die \n\nBauherren den Rücktritt von den jeweiligen Verträgen mit der Fa. HFV erklär-\n\nten. Durch inzwischen rechtskräftige Urteile des Landgerichts Flensburg vom \n\n29. Januar 2004 und 26. November 2004 wurden die Fa. HFV sowie ihre \n\nRechtsnachfolgerin, die HFV GmbH , unter anderem zur Rückzahlung der \n\nvon dem Beklagten ausgekehrten Beträge an den Kläger und die Eheleute \n\nK. verurteilt. Aufgrund dieser Prozesse und der anschließenden - jeweils \n\nerfolglosen - Zwangsvollstreckungsmaßnahmen entstanden dem Kläger und \n\nden Eheleuten K. Kosten in Höhe von 5.296,15 €. Der Kläger wirft dem \n\nBeklagten eine Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der von ihm ange-\n\nnommenen Verwahrungsanweisung vor und nimmt nunmehr ihn auf Erstattung \n\ndes nach Bestätigung der Fertigstellung des Fundaments an die Fa. HFV für \n\nsein Bauvorhaben ausgezahlten Betrags sowie auf Ersatz der Prozesskosten in \n\nAnspruch, wobei die Eheleute K. ihren darauf gerichteten Anspruch an \n\nden Kläger abgetreten haben. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 31. Oktober 2006 \n\nbis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt und auf seinen Antrag hin \n\nwegen des von ihm geltend gemachten, im Urteil aber unberücksichtigt gelas-\n\nsenen Zurückbehaltungsrechts bezüglich eines Anspruches auf anteilige Abtre-\n\ntung titulierter Forderungen des Klägers gegen die Fa. HFV und die HFV \n\nGmbH, eine entsprechende Tatbestandsberichtigung vorgenommen. Seinen \n\nAntrag, den Urteilsausspruch um eine Zug-um-Zug-Verurteilung zu ergänzen, \n\nhat es in einem weiteren Urteil vom 14. Dezember 2006 zurückgewiesen und \n\nihm auch insoweit die Kosten auferlegt. Auf die Berufung des Beklagten gegen \n\nbeide Entscheidungen hat das Berufungsgericht die geforderte Zug-um-Zug-\n\nEinschränkung in den Tenor aufgenommen, im Übrigen die Rechtsmittel jedoch \n\nzurückgewiesen. \n\n3 \n\nGegen dieses, beide Berufungen bescheidende Urteil richtet sich die dar-\n\nin zugelassene Revision, mit der der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag \n\nsowie seinen Antrag auf Abänderung der Kostenentscheidung im Urteil vom \n\n14. Dezember 2006 weiter verfolgt. \n\nEntscheidungsgründe \n\nDie zulässige Revision ist nicht begründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe \n\namtspflichtwidrig und schuldhaft einen Schaden des Klägers verursacht, weil er \n\n4 \n\n5 \n\nes unterlassen habe, die Neutralität und Eignung der ihm genannten, mit der \n\nBestätigung der jeweiligen Bautenstände beauftragten Person zu überprüfen. \n\nDamit habe er seine Pflicht, nur eine dem Sicherungsinteresse aller am Ver-\n\nwahrungsgeschäft Beteiligten genügende Treuhandanweisung anzunehmen, \n\nverletzt. Diese Amtspflichtverletzung bei Übernahme und Abwicklung der Treu-\n\nhandaufträge sei für den geltend gemachten Schaden des Klägers ursächlich \n\ngewesen. Zu dessen Gunsten gelte die Vermutung des aufklärungs- und bera-\n\ntungsgerechten Verhaltens, die der Beklagte nicht widerlegt habe; es sei des-\n\nhalb anzunehmen, dass bei pflichtgemäßer Vorgehensweise ein Schaden nicht \n\neingetreten wäre. Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Klägers \n\nkomme nicht in Betracht, der Beklagte habe keinen Beweis für seine Behaup-\n\ntung erbracht, bei dem Gespräch am 24. Juni 2006 mit dem Kläger und den \n\nEheleuten K. nicht über bestehende Mängel informiert worden zu sein. \n\nSeine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2002 sei \n\nunzulässig, weil lediglich die darin enthaltene Kostenentscheidung, nicht aber \n\ndie Entscheidung in der Hauptsache angegriffen worden sei. \n\nII. \n\n6 \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis \n\nstand. Dem Kläger steht gegen den Beklagten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO \n\nein Schadenersatzanspruch zu, der nicht durch ein Mitverschulden gemindert \n\nist. \n\n7 \n\n1. \n\nMit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe \n\nzumindest gegen die aus § 54a Abs. 3 BeurkG folgende Amtspflicht verstoßen, \n\nnur eine dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten \n\nPersonen gerecht werdende Treuhandanweisung anzunehmen. Er hat es ver-\n\nsäumt, den Kläger im Zusammenhang mit der von diesem zu erteilenden Ver-\n\nwahrungsanweisung auf die Risiken der Einschaltung eines möglicherweise \n\nnicht neutralen Dritten für die Bestätigung des jeweiligen Bautenstandes und \n\ndamit der Auszahlungsvoraussetzungen hinzuweisen und nachzufragen, ob der \n\nKläger sich ausreichend Gewissheit über die benannte Person, deren Stellung \n\nund Neutralität verschafft hat. \n\n8 \n\na) Hat der Notar eine Verwahrungsanweisung - wie hier - ausnahmswei-\n\nse nicht selbst entworfen, muss er prüfen, ob das von den Beteiligten Ge-\n\nwünschte den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Anderenfalls muss er \n\nzuvor auf die in einer unsachgemäßen Anweisung liegenden Gefahren auf-\n\nmerksam machen und gegebenenfalls eine sichere Gestaltung vorschlagen \n\n(vgl. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 54a BeurkG, \n\nRn. 41). Er hat vor allem zu untersuchen, ob der Inhalt des Treuhandauftrages \n\nsowohl den Bedürfnissen einer korrekten Geschäftsabwicklung als auch dem \n\nSicherungsinteresse der an dem Verwahrungsgeschäft Beteiligten genügt (vgl. \n\nSandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. 2008, § 23 Rn. 57), \n\ngegebenenfalls muss er aktiv auf den Inhalt Einfluss nehmen (vgl. Winkler, \n\nBeurkG, 16. Aufl. 2008, § 54a, Rn. 83). Den Notar treffen bei der Verwahrung \n\ndieselben Belehrungspflichten nach § 17 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO wie bei \n\nder Beurkundung; § 54a Abs. 3 BeurkG stellt für das Verwahrungsverfahren \n\neine Konkretisierung beziehungsweise Parallelnorm zu § 17 BeurkG und den \n\ndarin normierten Prüfungs- und Belehrungspflichten dar (vgl. Hertel, aaO, \n\nRn. 39, 42). Zudem ist gerade im Hinblick auf die Sicherungsinteressen der an \n\ndem Verwahrungsgeschäft Beteiligten zu bedenken, dass sie möglicherweise \n\nentscheidende Gesichtspunkte nicht erkennen oder falsch verstehen. Lässt sich \n\nein mangelndes oder unzutreffendes Verständnis und eine unzutreffende Erfas-\n\nsung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschließen, \n\nmuss der Notar entsprechende Fragen stellen (BGH, Urteil vom 16. November \n\n1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1995, 524, 525; vgl. auch Senatsbeschluss vom \n\n2. Oktober 2007 - III ZR 13/07 - NJW 2007, 3566, 3567 und Senatsurteil vom \n\n24. April 2008 - III ZR 223/06 - DB 2008, 1316, 1317; Haug, Die Amtshaftung \n\ndes Notars, 2. Aufl. 1997, Rn. 466, 468). Bei Bauträgerverträgen, die dem An-\n\nwendungsbereich der Makler- und Bauträgerverordnung unterliegen, ist unbe-\n\nschadet der Frage, ob hier eine Abwicklung der einzelnen Raten über ein Nota-\n\nranderkonto überhaupt sachgerecht ist (vgl. dazu Bischoff, in: Grziwotz, MaBV, \n\n§ 3 Rn. 20; Brambring DNotZ 1990, 615, 620), darauf hinzuwirken, dass der \n\nBaufortschritt nicht nur von dem bauleitenden Architekten, sondern von einer \n\nunabhängigen Vertrauensperson, die kein eigenes Interesse an der Auszahlung \n\nhaben kann, zu bestätigen ist oder Auszahlungen von der Zustimmung der Er-\n\nwerber abhängig gemacht werden (vgl. Sandkühler aaO, § 23, Rn. 71; Hertel, \n\naaO, Rn. 25; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl. 2004, \n\n§ 54a BeurkG, Rn. 87). Auch bei der vorliegenden Zahlungsanweisung, die in \n\nAnlehnung an § 3 MaBV Ratenzahlungen nach Baufortschritt vorsieht, hatte \n\nsich der Beklagte zu vergewissern, dass sich die Beteiligten über die Person \n\ndes die Auszahlungsvoraussetzungen Bestätigenden ausreichend im Klaren \n\nsind. Zwar musste er nicht von sich aus eine eigene Neutralitätsprüfung vor-\n\nnehmen. Jedoch war eine Befragung der Beteiligten erforderlich, um ihnen et-\n\nwaige Risiken aufzuzeigen. \n\n9 \n\nb) Diesen Anforderungen hat der Beklagte nicht genügt. Nach dem Maß-\n\nstab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnitts-\n\nnotars (Sandkühler, aaO, § 19 Rn. 108) hätte er die Frage der Neutralität der \n\nbenannten Person ansprechen müssen. Auch wenn ihm der Zeuge W. \n\nund der Umstand, dass dieser von der Fa. HFV vorgeschlagen worden ist, nicht \n\nbekannt gewesen sind, ändert dies nichts an seiner Verpflichtung zu einer \n\nThematisierung dieses für den Kläger maßgeblichen Gesichtspunktes. Insbe-\n\nsondere kann sich der Beklagte entgegen der Auffassung der Revision nicht \n\ndarauf berufen, er habe davon ausgehen dürfen und sich darauf verlassen kön-\n\nnen, der Kläger habe selbst geprüft, ob die benannte Person seinen Interessen \n\nentspreche. Zwar darf sich der Notar regelmäßig auf tatsächliche Angaben der \n\nBeteiligten ohne eigene Nachprüfung verlassen (BGH, Urteile vom 19. Oktober \n\n1995 - IX ZR 104/94 - WM 1996, 30, 31 und vom 11. März 1999 - IX ZR \n\n260/97 - WM 1999, 1324, 1326; vgl. auch Senatsurteil vom 24. April 2008 aaO, \n\nS. 1317). Eine erkennbar regelungsbedürftige Frage - wie hier die Benennung \n\neiner neutralen Person für die Bestätigung des Bautenstandes - muss er aber \n\nansprechen und darf nicht erwarten, dass die Beteiligten dies selbst erkennen \n\nund zur Erörterung stellen (vgl. auch BGH, Urteile vom 19. Oktober 1995, aaO, \n\nund vom 27. Oktober 1994 \n\n- IX ZR 12/94 - WM 1995, 118, 120; \n\nHuhn/v. Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 17 Rn. 22). Soweit die Revision \n\nmeint, es habe für den Beklagten kein Grund bestanden, an der Qualifikation \n\ndes Zeugen W. als Bauleiter und seiner Neutralität zu zweifeln, ist dies \n\nunbeachtlich. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung konnte sich der \n\nBeklagte nicht sicher sein, dass eine Vertrauensperson aller Beteiligten benannt \n\nworden ist. \n\n10 \n\naa) Zunächst hatte der Kläger in der von ihm erstellten Auszahlungsan-\n\nweisung die Bestätigung durch diesen Zeugen erkennbar nicht ausreichen las-\n\nsen wollen, sondern ausdrücklich handschriftlich hinzugefügt: \"Nach vorheriger \n\nAbsprache\". Dies hätte den Beklagten dazu führen müssen nachzufragen, aus \n\nwelchen Gründen eine derartige Einschränkung vorgenommen worden ist, um \n\nso sicher zustellen, dass der Kläger die mit der Beauftragung des Zeugen \n\nW. verbundenen Risiken zutreffend einschätzen konnte. \n\n11 \n\nbb) Zudem musste der Beklagte damit rechnen, dass der Kläger lediglich \n\neinen Vorschlag der Fa. HFV übernommen hatte. Ist - wie im Streitfall - als \n\nmaßgebliche Person für die Bestätigung des Eintritts einer Auszahlungsvoraus-\n\nsetzung der Bauleiter benannt, liegt bei einem Bauvorhaben der vorliegenden \n\nArt die Annahme nicht fern, dass dieser \"dem Lager\" des Bauunternehmens \n\nzuzurechnen ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass \n\nBauherren nicht selten einen Mitarbeiter des beauftragten Bauunternehmens \n\nals Bauleiter akzeptieren und ihnen dabei das Bewusstsein für die damit ver-\n\nbundenen Risiken fehlt. Gerade deshalb wäre es Aufgabe des Beklagten gewe-\n\nsen, dies zu erörtern und sich nicht schlicht auf seine Sicht sowie darauf zu ver-\n\nlassen, die Beteiligten hätten ihre Sicherungsinteressen ausreichend überprüft. \n\nEntgegen der Auffassung der Revision durfte der Beklagte allein aus dem Um-\n\nstand, dass in der - standardisierten - Verwahrungsanweisung von \"unserem \n\nBauleiter\" die Rede ist, nicht ohne weiteres schließen, der Kläger habe sich auf \n\neigene Initiative hin unter Inkaufnahme zusätzlicher Kosten einen \"unabhängi-\n\ngen\" Bauleiter ausgesucht. \n\n12 \n\ncc) Letztlich kann der Beklagte seine Sichtweise, auch die Interessen \n\ndes Klägers seien ausreichend gewahrt und deshalb seien eine Erörterung und \n\nNachfrage entbehrlich gewesen, nicht damit rechtfertigen, dass die finanzieren-\n\nde Bank hinsichtlich der Auszahlung des Darlehns die Bescheinigung des be-\n\nnannten verantwortlichen Bauleiters für ausreichend erachtet hatte. \n\n13 \n\n2. \n\nDie damit vorliegende Amtspflichtverletzung des Beklagten ist auch ur-\n\nsächlich geworden für den von dem Kläger nunmehr geltend gemachten Scha-\n\nden. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu sind rechtlich unbedenk-\n\nlich. \n\n14 \n\na) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverlet-\n\nzung zur Folge hat, ist in den Blick zu nehmen, welchen Verlauf die Dinge bei \n\npflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des \n\nBetroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen \n\nhätte (BGHZ 96, 157, 171; BGH, Urteile vom 4. Juni 1992 - IX ZR 58/91 - WM \n\n1992, 1497, 1500 und vom 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95 - NJW 1996, 3009, 3010 \n\nsowie vom 22. Mai 2003 - IX ZR 159/01 - NJW-RR 2003, 1569, 1570). Die \n\nerforderliche Feststellung dieses Ursachenzusammenhanges gehört zur haf-\n\ntungsausfüllenden Kausalität, so dass dem Geschädigten die Beweiserleichte-\n\nrung des § 287 Abs. 1 ZPO zugute kommt (BGH, Urteile vom 14. Mai 1992 \n\n- IX ZR 262/91 - WM 1992, 1533, 1538; vom 7. März 1996 - IX ZR 169/95 - \n\nNJW-RR 1996, 781 sowie vom 2. Juli 1996, aaO). Schuldet der Notar, wie hier, \n\neinen bestimmten Rat, Hinweis oder eine bestimmte Warnung, so spricht der \n\nerste Anschein dafür, dass die Beteiligten dem gefolgt wären (BGH, Urteile vom \n\n19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91 - WM 1992, 527, 528; vom 27. Oktober 1994 \n\n- IX ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 332; vom 9. November 1995 - IX ZR 161/94 - \n\nWM 1996, 71, 73; vom 2. Juli 1996, aaO, sowie vom 4. Mai 2000 - IX ZR \n\n142/99 - NJW-RR 2001, 201, 203 - vgl. für Verträge mit rechtlichen Beratern: \n\nBGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05 - WM 2008, 1042, 1043; \n\nSchramm, in: Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 19 Rn. 172). Voraus-\n\nsetzung dafür ist allerdings, dass bei ordnungsgemäßem Verhalten nach der \n\nLebenserfahrung lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte oder \n\nsämtliche vernünftigen Verhaltensmöglichkeiten \n\nidentische Schadensbilder \n\nergeben hätten (BGH, Urteil vom 29. September 2005 - IX ZR 104/01 - \n\nBGHReport 2006, 164, 165). Besteht dagegen nicht nur eine einzige verständi-\n\nge Entschlussmöglichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen \n\nernsthaft in Betracht und bergen sämtliche gewisse Risiken in sich, ist für einen \n\nAnscheinsbeweis kein Raum (vgl. BGHZ 123, 311, 315 ff; BGH, Urteil vom \n\n4. Mai 2000, aaO, S. 204, und vom 29. November 2001 - IX ZR 278/00 - NJW \n\n2002, 1117, 1120). \n\n15 \n\nb) Eine derartige Fallgestaltung liegt jedoch nicht vor. Entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision streitet vorliegend die Vermutung beratungsrichtigen Ver-\n\nhaltens für den Kläger, die der Beklagte, wie das Berufungsgericht rechtsfehler-\n\nfrei festgestellt hat, nicht widerlegt hat. Es ist davon auszugehen, dass der Klä-\n\nger bei pflichtgemäßem Hinweis auf die Neutralität des die Auszahlungsvoraus-\n\nsetzungen Bestätigenden und bei Aufwerfen der Frage nach der beauftragten \n\nPerson vernünftigerweise die Verwahrungsanweisung nur mit einer entspre-\n\nchenden Einschränkung, wie von ihm ursprünglich vorgesehen, erteilt oder auf \n\nder Benennung einer neutralen Person bestanden hätte. Zudem hätte der Be-\n\nklagte auf entsprechende Nachfrage Kenntnis von der Stellung und der Tätig-\n\nkeit des Zeugen W. für die Fa. HFV erhalten und auf eine andere Rege-\n\nlung hinwirken können und müssen. Dabei ist anzunehmen, dass sich die Fa. \n\nHFV der Benennung einer neutralen Person oder der vom Kläger vorgesehe-\n\nnen Einschränkung redlicherweise nicht verschlossen hätte. Sie war an der Ab-\n\nwicklung des Zahlungsverkehrs über den Notar interessiert, und es ist nicht er-\n\nsichtlich, dass sie etwa beabsichtigte, im Zusammenwirken mit dem Zeugen \n\nW. die ausgezahlten Beträge zu erschleichen. \n\n16 \n\nc) Auch der Hinweis in der Revisionsbegründung, wonach im Hinblick auf \n\ndie Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Fa. HFV für eine abweichende \n\nBautenstandsbestätigung kein Raum gewesen sei, ist nicht zutreffend. Ein Ver-\n\nstoß gegen die Verwahrungsvereinbarung vom 9. Juni 2002 hätte mit der vom \n\nKläger vorgesehenen Einschränkung oder der Benennung einer anderen Per-\n\nson nicht vorgelegen, weil eine Festlegung auf den Zeugen W. darin \n\nnicht enthalten war. Dieser war lediglich in den (einseitigen) Auszahlungsanwei-\n\nsungen des Klägers als verantwortlicher Bauleiter angegeben. Dagegen ist we-\n\nder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Vorschlag der Fa. HFV, den Zeugen \n\nW. zu benennen, dem der Kläger schlicht gefolgt ist, unabänderlich ge-\n\nwesen wäre. Somit wäre es bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten zu \n\neiner Verwahrungsanweisung gekommen, die dem Sicherungsinteresse auch \n\ndes Klägers gerecht geworden und mit der eine Auszahlung nur bei ordnungs-\n\ngemäßer Fertigstellung des Fundaments gewährleistet gewesen wäre. Davon, \n\ndass der Kläger auch bei gehöriger Erörterung der maßgeblichen Frage an der \n\nPerson des Zeugen W. festgehalten hätte, kann, auch wenn dieser da-\n\nmals noch nicht in dem Ruf stand, unredlich zu sein, nicht ausgegangen wer-\n\nden. Weder im Berufungsverfahren noch mit der Revision hat der Beklagte An-\n\nhaltspunkte aufgezeigt, die eine derartige Annahme rechtfertigten. Insbesonde-\n\nre spricht nichts für die Ansicht der Revision, eine Ursächlichkeit sei schon des-\n\nhalb zu verneinen, weil der Kläger und die Eheleute K. die Treuhandauf-\n\nträge mit gleichem Inhalt nicht dem Beklagten, sondern einem Dritten erteilt hät-\n\nten, der Zeuge W. stets eine unzutreffende Bestätigung vorgenommen \n\nhätte und so derselbe Schaden eingetreten wäre. \n\n17 \n\n3. \n\nDas Berufungsgericht hat auch den Mitverschuldenseinwand des Beklag-\n\nten mit Recht als nicht durchgreifend erachtet. \n\n18 \n\nDer Beklagte hat sich darauf berufen, der geltend gemachte Schaden sei \n\nvorwerfbar dadurch mitverursacht worden, dass der Kläger und die Eheleute \n\nK. es versäumt hätten, den Beklagten auf Mängel des Fundaments hinzu-\n\nweisen und den Zeugen W. anzuweisen, die Bestätigung nicht zu ertei-\n\nlen. Demgegenüber hat der Kläger behauptet, er und die Eheleute K. hät-\n\nten den Beklagten anlässlich der Besprechung am 24. Juni 2002 ausdrücklich \n\nauf diese Mängel aufmerksam gemacht. Bei dieser Sachlage ist es revisions-\n\nrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht den Beklagten als \n\nbeweisfällig angesehen hat. \n\n19 \n\nDie von dem Beklagten, der ein Mitverschulden zu beweisen hat (vgl. \n\nBGH, Urteile vom 26. Mai 1994 - IX ZR 39/93 - NJW 1994, 3102, 3105 und vom \n\n11. Januar 2007 - III ZR 116/06 - NJW 2007, 1063, 1064, Rn. 14), angebotene \n\neigene Vernehmung als Partei kam nur nach Maßgabe des § 448 ZPO in Be-\n\ntracht. \n\n20 \n\na) Die Entscheidung über die Frage einer Parteivernehmung von Amts \n\nwegen ist in der Revisionsinstanz nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter die \n\nrechtlichen Voraussetzungen des § 448 ZPO verkannt oder das ihm eingeräum-\n\nte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGH, Urteile vom 22. Mai 2001 \n\n- VI ZR 268/00 - NJW-RR 2001, 1431, 1432 und vom 19. Dezember 2002 \n\n- VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003). Erforderlich für die Anordnung \n\neiner Parteivernehmung von Amts wegen ist, dass (1) nach der tatrichterlichen \n\nGesamtwürdigung eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für \n\ndie Richtigkeit der streitigen Behauptung besteht, und (2) andere Erkenntnis-\n\nquellen nicht zur Verfügung stehen, d.h., es muss mehr für als gegen die Be-\n\nhauptung sprechen, so dass bereits einiger Beweis erbracht ist (BGH, Urteile \n\nvom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222, 3223; vom 25. März 1992 \n\n- IV ZR 54/91 - NJW-RR 1992, 920, 921; vom 2. Dezember 1997 - VI ZR \n\n386/96 - NJW 1998, 814, 815, und vom 19. April 2002 - V ZR 90/01 - NJW \n\n2002, 2247, 2249). Einzubeziehen ist dabei auch die Würdigung aller Beweis-\n\nanzeichen (BGHZ 110, 363, 366) und die allgemeine Lebenserfahrung (BGH, \n\nUrteil vom 24. April 1991 - IV ZR 172/90 - NJW-RR 1991, 983, 984). \n\n21 \n\nb) Gemessen daran hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu bean-\n\nstandender Weise auf der Grundlage des ihm vorliegenden Prozessstoffes von \n\neiner Parteivernehmung nach § 448 ZPO abgesehen. Es hat dabei im Einzel-\n\nnen dargelegt, dass weder dem Vortrag des Beklagten noch den vorgelegten \n\nUnterlagen die erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit zu entnehmen ist. Die \n\nvon der Revision dagegen vorgebrachten Gründe hat das Berufungsgericht \n\neingehend berücksichtigt und gewürdigt. Insbesondere sind die Anforderungen \n\nan das Erfordernis \"einigen Beweises\" nicht überspannt worden. Vielmehr ist \n\nrevisionsrechtlich unbedenklich angenommen worden, der von dem Beklagten \n\ngefertigte Aktenvermerk, der ohnehin lediglich als Parteivortrag zu werten ist, \n\nenthalte besonders im Hinblick auf seinen Eingangssatz, nach dem die Bau-\n\nherrn von dem Stand des Bauvorhabens berichtet haben, und der eine Informa-\n\ntion über bestehende Mängel gerade nicht ausschließe, keine Anhaltspunkte für \n\ndie Richtigkeit der Behauptung des Beklagten. Darüber hinaus hat es auch dem \n\nUmstand, dass die fraglichen Mängel in der anwaltlichen Korrespondenz bis \n\nzum 29. August 2006 nicht explizit angesprochen worden sind, zu Recht keine \n\nmaßgebliche Bedeutung beigemessen. Auch die weitere Überlegung des Beru-\n\nfungsgerichts, dass der Kläger den Zeugen W. nicht angewiesen hat, \n\neine Bestätigung zu unterlassen, begründe keinen Mitverschuldenseinwand, \n\nweil er, der Kläger, die Information des Beklagten als ausreichend ansehen \n\ndurfte, erweist sich als rechtsfehlerfrei. \n\n22 \n\n4. \n\nLetztlich ist die Revision auch insoweit unbegründet, als sie die Verwer-\n\nfung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2006 \n\nangreift. Zwar hatte das Landgericht das vom Beklagten geltend gemachte Zu-\n\nrückbehaltungsrecht in seinem ersten Urteil vom 31. Oktober 2006 unberück-\n\nsichtigt gelassen. Gleichwohl hat es mit Recht angenommen, dass dies nicht \n\nmit einem Ergänzungsurteil richtig gestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom \n\n5. Februar 2003 - IV ZR 149/02 - NJW 2003, 1463, 1464). Dies greift die Revi-\n\nsion auch nicht an. Soweit sie jedoch der Auffassung ist, die Kostenentschei-\n\ndung dieses Urteils isoliert anfechten zu können, ist dies unzutreffend. \n\n23 \n\na) Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil vom 14. Dezember 2006 \n\nwar gemäß § 99 Abs. 1 ZPO unzulässig, weil der Beklagte die Entscheidung in \n\nder Hauptsache (Zurückweisung des Antrags auf Urteilsergänzung) nicht ange-\n\ngriffen, sondern lediglich eine Änderung der Kostenentscheidung begehrt hat. \n\n24 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revision ist die isolierte Anfechtung der \n\nKostenentscheidung in einem Ergänzungsurteil wie bei einem Schlussurteil nur \n\ndann zulässig, wenn es lediglich eine Entscheidung zu den Kosten des voraus-\n\ngegangenen Urteils enthält (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2008, § 321 \n\nRn. 38 m.w.N. zur Rspr. des Reichsgerichts; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, \n\nZPO, 3. Aufl. 2007, § 321 Rn. 40; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. \n\n2007, § 321 Rn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 321 Rn. 11; \n\nMusielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 321 Rn. 13). So befasst sich auch die von der \n\nRevision angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. April 1984 \n\n(VIII ZR 313/82 - ZIP 1984, 1107, 1113) lediglich mit der Fallgestaltung, dass \n\nnur die Kostenentscheidung Gegenstand des Ergänzungsurteils ist. Dagegen \n\nist die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung gerade nicht allgemein als \n\nzulässig angesehen worden. Das Ergänzungsurteil entsprechend den für das \n\nVerhältnis zwischen Teil- und Schlussurteil geltenden Regeln zu behandeln und \n\neine Anfechtung lediglich der Kostenentscheidung ohne Rücksicht auf § 99 \n\nZPO zuzulassen, wenn zugleich das vorausgegangene Urteil angegriffen wird, \n\nist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn ausschließlich die Entscheidung über \n\ndie Kosten aus dem ersten Urteil betroffen ist. Denn das Schlussurteil enthält \n\ninsoweit eine notwendige Ergänzung des ohne Kostenausspruch ergangenen \n\nTeilurteils und bildet infolgedessen in diesem Umfang mit dem Teilurteil ein ein-\n\nheitliches, untrennbares Ganzes (vgl. für dieses Verhältnis BGH, Urteil vom \n\n28. April 1987 - VI ZR 1/86, VI ZR 43/86 - NJW 1987, 2997). In einem solchen \n\nVerhältnis steht aber das Urteil vom 14. Dezember 2006 zu dem vorhergehen-\n\nden gerade nicht. \n\nSchlick \n\n Wurm \n\nHerrmann \n\n Wöstmann \n\n Hucke \n\nVorinstanzen: \n\nLG Flensburg, Entscheidung vom 31.10.2006 - 4 O 224/05 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 15.11.2007 - 11 U 145/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_292-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/iii-zr-292-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":2},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_292-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_292-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/iii-zr-292-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_292-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:47:25.476124+00:00"}}