{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_259-07A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-10-08","aktenzeichen":"III ZR 259/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 259/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n8. Oktober 2009 \nS t r a u s s \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, \n\nDr. Herrmann, Hucke und Tombrink \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 2. Oktober 2007 im Kos-\n\ntenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergericht-\n\nlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 5 - und insoweit aufgehoben, \n\nals es die im Berufungsurteil (S. 6 f) wiedergegebenen Klagean-\n\nträge zu A I gegen die Beklagte zu 1 betrifft. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Kläger erwarb durch auf Abschluss einer \"Beitrittsvereinbarung\" ge-\n\nrichtete Erklärungen vom 29. Mai 1998 eine Beteiligung an der C. \n\n M. \n\nKG (im Folgenden: Fonds I) und vom 19. Mai 2000 eine Beteiligung an der \n\nC. Dritte \n\n KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von jeweils \n\n50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der jeweilige Beitritt sollte - den von der Be-\n\nklagten zu 3, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaften, herausgege-\n\nbenen Prospekten entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprü-\n\nfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen Pros-\n\npekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster \"Treuhandvertrag\" (Fonds I) bzw. \n\n\"Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle\" (Fonds III) vorgenommen \n\nwerden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt zum Fonds III in der Rubrik \"Part-\n\nner\" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kom-\n\nmanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschaf-\n\nters K. , des Beklagten zu 4, erworben, der seinerseits Gesellschafter und \n\nGeschäftsführer der Beklagten zu 3 ist. Beim Fonds I war die Beklagte zu 1 \n\nauch Gründungsgesellschafter. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Be-\n\nklagten zu 1, der Beklagte zu 5 war ebenfalls Geschäftsführer der Beklagten \n\nzu 3. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war \n\nin den Emissionsprospekten vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der \n\nProduktionskosten eine Auszahlungsgarantie bzw. Sicherheiten bestehen soll-\n\nten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den \n\nerwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer für den \n\nFonds III, die N. Inc., nach Eintreten der Versi-\n\ncherungsfälle als zahlungsunfähig; der Hauptversicherer beim Fonds I, die \n\nA. , wandte ein, die Versicherungsbedingungen seien \n\nnicht erfüllt. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung beim Fonds I Aus-\n\nschüttungen von 57,5 %, das sind 14.699,63 €, und beim Fonds III von 26,3 %, \n\ndas sind 6.723,48 €. \n\n2 \n\nIm vorliegenden Verfahren hat der Kläger alle Beklagten auf Schadens-\n\nersatz in Anspruch genommen. Von der Beklagten zu 1 hat er wegen Verlet-\n\nzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten Zug um Zug gegen Abtretung aller \n\nAnsprüche aus den Beteiligungen Rückzahlung der eingezahlten Beträge von \n\n- unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen - noch 32.262,53 € \n\nnebst Zinsen begehrt und sich im Übrigen vorwiegend auf Fehler berufen, die \n\nder Beklagten zu 1 bei der Mittelverwendungskontrolle unterlaufen sein sollen. \n\nVon den übrigen Beklagten hat er wegen des Ausbleibens von Versicherungs-\n\nleistungen für insgesamt zehn Filme Ersatz eines Mindestschadens von \n\n15.046,59 € nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat er gegen die Be-\n\nklagten zu 1 und 3 umfangreiche Auskunftsansprüche geltend gemacht, die mit \n\nder Mittelverwendung in Zusammenhang stehen, und sich die Bezifferung wei-\n\nterer Schadensersatzansprüche vorbehalten. Das Landgericht hat die Klage \n\nabgewiesen. Im zweiten Rechtszug hat der Kläger die Anträge wiederholt, al-\n\nlerdings die Beklagte zu 1 wegen Fehlern bei der wahrgenommenen Mittelver-\n\nwendungskontrolle nur noch hilfsweise in Anspruch genommen. Das Oberlan-\n\ndesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat - nur teilweise - \n\nzugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Rückzahlung der Beteili-\n\ngungsbeträge, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Mittelverwen-\n\ndung gerichteten Klageantrag gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklag-\n\nte) weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n3 \n\nDie Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht prüft zwar, ob sich die Beklagte nach den \n\nGrundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Sinne des ver-\n\nfolgten Hauptantrags schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte. Es ver-\n\nneint dies jedoch unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 22. März 2007 \n\n(III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041), weil der Umfang der von der Beklagten \n\nwahrzunehmenden Mittelverwendungskontrolle im Prospekt zutreffend und hin-\n\nreichend deutlich beschrieben worden sei und nicht eingeschlossen habe, die \n\nBonität der Vertragspartner der Beteiligungsgesellschaft zu überprüfen. Soweit \n\nsich der Kläger in der Berufungsinstanz darauf gestützt habe, nicht über die \n\nHöhe von Provisionszahlungen an die I. \n\n (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden zu sein, sei er mit \n\ndiesem - nicht hinreichend substanziierten - Vorbringen nach § 531 Abs. 1 ZPO \n\nausgeschlossen. Daher bedürfe die Einlassung der Beklagten keiner Erörte-\n\nrung, die über die im Investitionsplan vorgesehenen Provisionen für die Eigen-\n\nkapitalbeschaffung hinausgehenden Zahlungen an die IT GmbH seien wegen \n\nvon dieser vorgenommener Werbe- und Marketingmaßnahmen erfolgt, für die \n\nder Investitionsplan ein gesondertes Budget vorgesehen habe. Mit näherer Be-\n\ngründung weist das Berufungsgericht auch den auf fehlerhafte Wahrnehmung \n\nder Mittelverwendungskontrolle gestützten Hilfsantrag ab. \n\nII. \n\n5 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-\n\nden Punkt nicht stand. \n\n6 \n\n1. \n\nZu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings für den Hauptantrag auf \n\nRückzahlung der Einlagen Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhand-\n\nlungen in Betracht: Die Beklagte konnte nämlich als Treuhandkommanditistin \n\ndie Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzu-\n\nklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung wa-\n\nren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - \n\nNJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 aaO S. 1043 Rn. 15; vom \n\n29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über \n\nregelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die \n\nBeklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-\n\nnen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Ab-\n\nwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich \n\ndurch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem \n\nTreugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-\n\ntärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel der \n\nTreuhandverträge), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. \n\n7 \n\n2. \n\nUnbegründet sind die Rügen der Revision, der Beklagten sei im Zusam-\n\nmenhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A \n\nund B in Bezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen eine Verlet-\n\nzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen. \n\n8 \n\nWie der Senat bereits zu dem Fonds Cinerenta III durch Urteil vom \n\n29. Mai 2008 (aaO S. 1130 Rn. 9-13) entschieden hat, wird der Anleger an \n\nmehreren Stellen des Prospekts auf Verlustrisiken und auf Risiken hingewiesen, \n\ndie sich aus der Eingehung von Verträgen mit ausländischen Unternehmen er-\n\ngeben, so dass für diesen Fonds kein Anlass für die Beklagte bestand, in münd-\n\nlicher oder - außerhalb der Hinweise, die sich aus dem im Prospekt abgedruck-\n\nten Treuhandvertrag ergaben - schriftlicher Form den Anleger vor seinem Bei-\n\ntritt noch einmal über das Ausmaß der Risiken aufzuklären. Der dem Senat vor-\n\nliegende Prospekt für den Fonds I ist in dieser Hinsicht ebenso zu beurteilen. Im \n\nProspekt Teil A wird auf Seite 19 im Abschnitt \"Chancen und Risiken\" hervor-\n\ngehoben, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung mit entsprechen-\n\nden Risiken handele, die trotz aller Maßnahmen, die das Konzept zum Schutz \n\nder Anlegerbeteiligung vorsehe, nicht ausgeschlossen werden könnten. Ver-\n\nbindliche Vorhersagen über die aus der Auswertung eines Films zu erwarten-\n\nden Erträge seien nicht möglich. Auf S. 11 wird auch der Fall eines Totalverlus-\n\ntes angesprochen. Im Teil B wird darauf hingewiesen, dass Gewinne und/oder \n\nVerluste in der Filmbranche weitgehend von der Akzeptanz des Films beim \n\nPublikum abhängen und dass die Erfüllung einer Auszahlungsgarantie letztlich \n\nvon der Bonität der Garantiegeber abhänge. Verträge im Zusammenhang mit \n\nder Herstellung und dem Vertrieb der Filme würden nach dem jeweiligen Lan-\n\ndesrecht abgeschlossen und könnten daher auch nur nach diesem Recht \n\ndurchgesetzt werden. Der im Prospekt Teil B abgedruckte Treuhandvertrag \n\nweist in § 13 Abs. 3 schließlich darauf hin, dass die Beklagte keine Haftung für \n\ndie Bonität der Vertragspartner der Gesellschaft oder dafür übernehme, dass \n\ndie Vertragspartner der Gesellschaft die eingegangenen vertraglichen Pflichten \n\nordnungsgemäß erfüllten. Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Angaben konnte \n\nder Kläger daher nicht davon ausgehen, dass seine Beteiligung zu einem be-\n\nstimmten Teil ohne Risiko sei. \n\n9 \n\n3. \n\nDas angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das \n\nBerufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-\n\ntriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der \n\nBeklagten nicht begründen. \n\n10 \n\na) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den \n\nFonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-\n\nber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-\n\nschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-\n\nrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber \n\nzu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH \n\nhierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies \n\nwie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-\n\ntelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-\n\nkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich \n\naus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, \n\ndie sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich \n\ndas Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; \n\nUrteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegen-\n\nüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an \n\ndie IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil \n\nvom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO \n\nS. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitions-\n\nplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel \n\nnach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; \n\nUrteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12). Vor diesem \n\nHintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der \n\nEigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-\n\nspruchende \n\nVergütung \n\nvoneinander \n\nabzugrenzen \n\nseien \n\n(Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f). \n\n11 \n\nb) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom \n\n12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich \n\nauch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem \n\nRechtsstreit behauptet und unter Beweis gestellt, an die IT GmbH seien nicht \n\noffen gelegte Provisionen in Höhe von insgesamt 20 % gezahlt worden. Dar-\n\nüber hinaus hat er Rechnungen der IT GmbH aus der Zeit vor seinem Beitritt \n\nzum Fonds III vorgelegt, denen ein Provisionssatz von 20 % zugrunde liegt, und \n\nauf zwei Mittelfreigabeabrechnungen zum Fonds II vom 2. Dezember 1998 und \n\n5. Mai 1999 aufmerksam gemacht, in denen die Beklagte von einer Eigenkapi-\n\ntalvermittlungsgebühr von 20 % gesprochen und eine IT-Abrechnung über 20 % \n\nvorgenommen hat. Auch wenn der Kläger aus den von ihm vorgelegten Unter-\n\nlagen nicht in jeder Hinsicht zutreffende Schlüsse gezogen hat, hat er im Kern \n\ndoch beanstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in \n\neiner vom Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe ge-\n\nzahlt worden sind. Er hat damit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat \n\ndie hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten be-\n\nkannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von \n\nWiederholungen wird \n\ninsoweit \n\nim Einzelnen auf das Senatsurteil vom \n\n12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem \n\n- gerade noch hinreichend substanziierten - Vorbringen des Klägers war das \n\nBerufungsgericht verpflichtet, sich mit den ihm vorgelegten Urkunden näher zu \n\nbefassen und den Beweisantritten nachzugehen, nach denen nicht nur beim \n\nFonds II, sondern auch bei den Fonds I und III entsprechend verfahren worden \n\nist. Auch wenn die vorgelegten Unterlagen nur den Fonds II betrafen, hätte das \n\nBerufungsgericht berücksichtigen müssen, dass der hier in den Blick zu neh-\n\nmende Vorgang einer Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT \n\nGmbH als solcher unstreitig gewesen ist und dass im Wesentlichen die Frage \n\nzu klären ist, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Be-\n\nklagten ergeben. Das aber hat das Berufungsgericht nicht näher behandelt; je-\n\ndenfalls kann der Senat in den nicht widerspruchsfreien Ausführungen des Be-\n\nrufungsgerichts hierzu keine Feststellungen sehen, die im Revisionsverfahren \n\nzugrunde zu legen wären. \n\n12 \n\nc) Die angefochtene Entscheidung wird auch nicht von der Erwägung \n\ngetragen, das Vorbringen sei nach § 531 ZPO nicht zuzulassen. Die für das \n\nerstmals im zweiten Rechtszug eingeführte Vorbringen maßgebende Bestim-\n\nmung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist nach den bisherigen Feststellun-\n\ngen nicht anwendbar. Wie der Senat in seinem Urteil vom 6. November 2008 \n\nentschieden hat, werden die Anforderungen an die Pflichten eines Klägers im \n\nRahmen seiner Prozessführung überspannt, wenn ihm - wie auch hier - ohne \n\nnähere Anhaltspunkte der Einwand entgegengehalten wird, seine Anwälte hät-\n\nten durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft schon \n\nim erstinstanzlichen Verfahren hierzu näher vortragen können (III ZR 231/07 \n\n- NJW-RR 2009, 329, 331 Rn. 15 f). Aus dem vom Berufungsgericht als \"unwi-\n\ndersprochen\" bewerteten Vorbringen der Beklagten musste der Kläger nicht \n\nschließen, dass er gehalten war, seinen Vortrag zum neuen Vorbringen in sei-\n\nner Berufungsbegründung vom 11. Januar 2007 ergänzen zu müssen. Auf ei-\n\nnen entsprechenden Hinweis hätte er - wie die Revision geltend macht - vorge-\n\ntragen, dass sein Prozessbevollmächtigter erst am 15. Januar 2007 Einsicht in \n\ndie Akten der Staatsanwaltschaft genommen habe. \n\n13 \n\nd) Die Revisionserwiderung hält der Annahme einer möglichen Pflichtver-\n\nletzung entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerbli-\n\nchen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, \n\nhabe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteili-\n\ngungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen \n\nInhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt ge-\n\nmacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, \n\ndass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in ande-\n\nrer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funkti-\n\non als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungs-\n\nverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung \n\ndes Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Ur-\n\nteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f), die Komplemen-\n\ntärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen \n\nMittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan ge-\n\nbunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komple-\n\nmentärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten \n\nLeistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht \n\nder Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. \n\n14 \n\nDiese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der \n\nSenat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und \n\nBeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 \n\nRn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f.) näher begründet \n\nhat. Dabei hat er keineswegs, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, die Ar-\n\ngumente der Beklagten missverstanden. Dem Senat ist in den bisherigen Ent-\n\nscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den \n\nAngaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Be-\n\nteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen ein-\n\ngegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die \n\nKomplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem \n\nGesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich \n\nabgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist \n\nauch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-\n\nwerfen ist, nicht vorgreiflich. \n\n15 \n\nNach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht \n\nes vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten \n\ndie wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den \n\nmaßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann \n\nbringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes \n\nVerhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-\n\nmäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung \n\nabsichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von \n\ndiesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der \n\nAnnahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-\n\npa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-\n\nben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. \n\n16 \n\n4. \n\nDas angefochtene Urteil ist auch aufzuheben, soweit es über den Hilfs-\n\nantrag des Klägers erkannt hat. Da nach dem revisionsrechtlich zu unterstel-\n\nlenden Vorbringen des Klägers nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein \n\nHauptantrag Erfolg hat, fehlt es an einer innerprozessualen Bedingung, den \n\nhilfsweise gestellten Antrag zu bescheiden. Sollte es im weiteren Verfahren \n\nhierauf noch einmal ankommen, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seinen \n\nSchaden, der ihm durch die unzulässige Freigabe von Produktionsmitteln ent-\n\nstanden sein soll, nicht nach dem Anteil seines Beteiligungsbetrags am Ge-\n\nsamtanlagevolumen des Fonds berechnen kann. \n\nIII. \n\n17 \n\n18 \n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die \n\nnotwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. \n\nIm Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-\n\nlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom \n\n12. Februar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das wei-\n\ntere Verfahren noch folgende Hinweise. \n\n19 \n\nOb die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den \n\nKläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr \n\nbekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der \n\nLektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen \n\nzur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-\n\nklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an \n\ndie IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen \n\nsollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-\n\nhaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-\n\nren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-\n\nber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-\n\ntens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-\n\nben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von \n\n20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der \n\nTreuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen \n\ndritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah \n\n(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-\n\nschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass \n\nProvisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-\n\nteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom Klä-\n\nger vorgelegten Unterlagen über Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II \n\nvom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999, die seinem Beitritt zum Fonds III vo-\n\nrausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Pro-\n\nvisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren und es sich aus \n\nihrer Sicht um eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr (der C. GmbH) \n\ngehandelt hat. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer \n\nKlärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlun-\n\ngen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf \n\neinzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache \n\nder Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klä-\n\nrung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt ver-\n\nzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger \n\nnicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt \n\nwerden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treu-\n\nhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren \n\nzu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden \n\noder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten \n\nfestzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber \n\nhat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein wei-\n\ntergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie ihm nicht offen gelegt hat, \n\ndass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer-\n\nden. \n\n20 \n\nKommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist \n\nzu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten \n\nverhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-\n\ntätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 \n\nRn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). \n\n21 \n\nSoll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der \n\nUmstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-\n\nre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-\n\ngeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten \n\ngewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des \n\nrechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 \n\n- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast \n\nder Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-\n\ntrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um \n\nUmstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-\n\nklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche \n\nUnterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 \n\n(aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die \n\nhierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der \n\nKomplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. \n\nSchlick \n\n Dörr \n\nHerrmann \n\n Hucke \n\nTombrink \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 28.09.2006 - 10 O 299/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 02.10.2007 - 13 U 5247/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_259-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-08/iii-zr-259-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_259-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_259-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-08/iii-zr-259-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_259-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:59:32.386510+00:00"}}