{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_253-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2008-10-16","aktenzeichen":"III ZR 253/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 33, § 139, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Eine Wider-Widerklage kann in einem Rechtsstreit, in dem über eine Wi- derklage bereits rechtskräftig entschieden worden ist, nicht mehr erhoben werden. Auch zum Zwecke der Korrektur eines Verfahrensfehlers kann durch eine Verfahrensweise nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO eine Ver- fahrenssituation, die bestanden hat, solange über die Widerklage noch nicht rechtskräftig entschieden worden war, nicht wiederhergestellt werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 253/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n16. Oktober 2008 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 33, § 139, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 \n\nEine Wider-Widerklage kann in einem Rechtsstreit, in dem über eine Wi-\n\nderklage bereits rechtskräftig entschieden worden ist, nicht mehr erhoben \n\nwerden. Auch zum Zwecke der Korrektur eines Verfahrensfehlers kann \n\ndurch eine Verfahrensweise nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO eine Ver-\n\nfahrenssituation, die bestanden hat, solange über die Widerklage noch nicht \n\nrechtskräftig entschieden worden war, nicht wiederhergestellt werden. \n\nBGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - III ZR 253/07 - OLG Koblenz \n\n LG Mainz \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die \n\nRichter Dr. Wurm, Dr. Herrmann, Wöstmann und Hucke \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Koblenz vom 12. Oktober 2007 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das ihre Klage als unzulässig \n\nabweisende Urteil des Landgerichts Mainz vom 22. Februar 2006 \n\nwird unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Oberlandesge-\n\nrichts vom 15. Juni 2007 zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. \n\nGerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben \n\n(§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDie in der Touristikbranche tätigen Parteien schlossen im März 1997 eine \n\nVereinbarung, wonach die Klägerin mit der offiziellen Vertretung der in Großbri-\n\ntannien ansässigen Beklagten auf dem deutschen, österreichischen und \n\nschweizerischen Markt beauftragt wurde. Als Vergütung war zunächst \n\nein Betrag von 5.500 US $ monatlich vereinbart, der nach kurzer Zeit auf \n\n3.750 US $ herabgesetzt wurde; der Klägerin sollten daneben laufende Kosten \n\nfür Telefon, Fax, Parkgebühren und Reisekosten auf entsprechenden Nachweis \n\nhin erstattet werden. Seit November 1997 leistete die Beklagte keine Zahlungen \n\nmehr. \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten die Begleichung rückständiger \n\nVergütung von November 1997 bis Juni 1998. Nach vorausgegangenem Mahn-\n\nbescheid und Widerspruch der Beklagten hiergegen ist der Rechtsstreit an \n\ndas Landgericht Mainz abgegeben worden, bei dem die Klägerin ihre Klage-\n\nforderung begründet und noch einen Betrag in Höhe von 40.119,15 DM \n\n(= 20.512,60 €) gefordert hat. Die Beklagte hat die Unzuständigkeit des Land-\n\ngerichts gerügt und die Auffassung vertreten, sie könne nur vor einem Gericht \n\nin London verklagt werden; zugleich hat sie Widerklage auf Rückzahlung von \n\naus ihrer Sicht zu viel an die Klägerin gezahlter 27.178,20 DM (= 13.895,99 €) \n\nnebst Zinsen erhoben. \n\n3 \n\nNachdem das Landgericht in einem Hinweis- und Beweisbeschluss vom \n\n16. November 2005 ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht hatte, nach \n\nnochmaliger Überprüfung sei nunmehr von einem einheitlichen Gerichtsstand \n\nfür Klage und Widerklage gemäß Art. 5 EuGVÜ auszugehen, hat es die Klage \n\nmit Urteil vom 22. Februar 2006 gleichwohl mangels internationaler Zuständig-\n\nkeit deutscher Gerichte ohne nochmaligen Hinweis auf seine insoweit inzwi-\n\nschen abermals geänderte Meinung als unzulässig, die Widerklage als unbe-\n\ngründet abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat lediglich die Klägerin Beru-\n\nfung eingelegt, während die Beklagte die Abweisung ihrer Widerklage hinge-\n\nnommen hat. Im Verhandlungstermin vom 15. Juni 2007 vor dem Berufungsge-\n\nricht, in dem es unter anderem auch die Ansicht geäußert hat, bei einem - hier \n\nfehlerhaft unterbliebenen - Hinweis auf die Unzulässigkeit der Klage habe die \n\nKlägerin ihre Forderung in Form einer Eventual-Wider-Widerklage erheben \n\nkönnen, um die Zuständigkeit des Landgerichts zu begründen, war die Beklagte \n\nnicht vertreten. Daraufhin ist an diesem Tag im Wege eines Versäumnisurteils \n\ndie erstinstanzliche Entscheidung, soweit darin über die Klage entschieden \n\nworden war, einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und \n\nder Rechtsstreit in diesem Umfang zur erneuten Entscheidung an das Landge-\n\nricht zurückverwiesen worden. Nach fristgerechtem Einspruch der Beklagten \n\nhat das Berufungsgericht dieses Versäumnisurteil aufrechterhalten. Hiergegen \n\nrichtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision. \n\nEntscheidungsgründe \n\n4 \n\nDie Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur \n\nAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung unter \n\nAufhebung des Versäumnisurteils. \n\nI. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht hat die vorgenommene Aufhebung des landge-\n\nrichtlichen Urteils einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens und die \n\nZurückverweisung in die erste Instanz damit begründet, dass die Klageabwei-\n\nsung als unzulässig auf einem Verfahrensfehler beruhe. Die Zuständigkeit des \n\nangerufenen Landgerichts für die erhobene Klage sei zwar mit zutreffender Be-\n\ngründung verneint worden. Denn die Klägerin könne sich nicht auf Art. 5 Nr. 1 \n\nEuGVVO berufen, weil ihre Klage noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung er-\n\nhoben worden sei und ihre Bestimmungen deshalb nach Art. 66 Abs. 1 EuGV-\n\nVO nicht anwendbar seien. Eine Zuständigkeit des Landgerichts ergebe sich \n\nauch nicht aus den Vorschriften des EuGVÜ, wobei mit Recht von zwei unter-\n\nschiedlichen Erfüllungsorten für die wechselseitigen vertraglichen Verpflichtun-\n\ngen der Parteien ausgegangen worden sei. \n\n6 \n\nAllerdings liege eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung \n\nvor, weil das erstinstanzliche Gericht noch mit Hinweisbeschluss vom 16. No-\n\nvember 2005 ausdrücklich ausgeführt habe, es gehe von einem einheitlichen \n\nGerichtsstand für Klage und Widerklage aus, dann aber dennoch ohne weiteren \n\nHinweis ein Prozessurteil bezüglich der Klage erlassen habe. Wäre der Klägerin \n\ndie letztlich angenommene Unzulässigkeit deutlich gemacht worden, hätte sie \n\neine Zuständigkeit für die Klageforderung nach Art. 6 Nr. 3 EuGVVO durch Er-\n\nhebung einer Wider-Widerklage begründen können und nach ihrem nicht zu \n\nwiderlegenden Vortrag auch begründet. Bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise \n\nhätte für sie die Möglichkeit bestanden, ihre Klage zuvor zurücknehmen. Dabei \n\nkönne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die erforderliche \n\nEinwilligung dazu verweigert hätte. Dies vor allem dann nicht, wenn die Klägerin \n\nihre Absicht, eine Wider-Widerklage zu erheben, zunächst nicht offenbart hätte. \n\nDer Verfahrensfehler führe zur Zurückverweisung unter Aufhebung des zugrun-\n\nde liegenden Verfahrens, der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, entsprechend \n\nzu verfahren. Doppelte Rechtshängigkeit stehe dem nicht von vornherein ent-\n\ngegen. Durch die Verfahrensaufhebung werde der Rechtsstreit hinsichtlich der \n\nKlage in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor der ersten mündlichen Ver-\n\nhandlung in erster Instanz befunden habe. Somit bestehe für die Klägerin die \n\nMöglichkeit, die Klage auch ohne Einwilligung der Beklagten zurückzunehmen, \n\num anschließend ihre Klageforderung im Wege der Wider-Widerklage geltend \n\nzu machen. Da auf die Verfahrenssituation im Zeitpunkt eines rechtzeitigen \n\nHinweises des Landgerichts abzustellen sei, stehe dem die bereits rechtskräfti-\n\nge Entscheidung über die Widerklage nicht entgegen, weil nach dem nicht wi-\n\nderlegbaren Vortrag der Klägerin dann über die Widerklage noch nicht rechts-\n\nkräftig entschieden wäre. \n\nII. \n\n7 \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts zu der nach Zurückverweisung \n\nund Aufhebung auch des zugrunde liegenden Verfahrens für die Klägerin noch \n\nbestehenden Möglichkeit der Klagerücknahme und der Erhebung einer Wider-\n\nWiderklage, um damit die Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts nach \n\nArt. 6 Nr. 3 EuGVVO zu begründen, halten der rechtlichen Überprüfung nicht \n\nstand. Dieser mit der Erhebung einer Wider-Widerklage angestrebte Erfolg \n\nkann in dem Verfahrensstadium, in dem sich der Rechtsstreit nach rechtskräfti-\n\nger Entscheidung über die Widerklage befindet, nicht mehr erreicht werden. \n\nEiner reformierenden Entscheidung nach Erteilung eines Hinweises auf die feh-\n\nlende internationale Zuständigkeit und der dem Berufungsgericht im Anschluss \n\nan die Zurückverweisung der Sache vorschwebenden prozessualen Vorge-\n\nhensweise ist bei dieser Sachlage der Boden entzogen. \n\n8 \n\n1. \n\nIm Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht die internationale \n\nZuständigkeit deutscher Gerichte, die auch in der Revisionsinstanz von Amts \n\nwegen zu prüfen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 153, 82, 84 ff; vgl. auch BGHZ 132, \n\n105, 107; 134, 127, 129 f; 157, 224, 227; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 \n\n- XI ZR 366/03 - NJW-RR 2005, 581), verneint. Denn die Klägerin kann sich \n\nnicht auf Vorschriften der EuGVVO berufen, weil diese nach Art. 66 Abs. 1 nur \n\nauf solche Klagen Anwendung findet, die erst nach ihrem Inkrafttreten erhoben \n\nworden sind. Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall, so dass noch die Be-\n\nstimmungen des zuvor geltenden EuGVÜ heranzuziehen sind. Auch wenn zum \n\nZeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht die EuGV-\n\nVO bereits in Kraft getreten war, konnte die fehlende internationale Zuständig-\n\nkeit nicht rückwirkend dadurch entstehen, dass diese nunmehr, hier nach Art. 5 \n\nNr. 1 lit. b EuGVVO, begründet wäre (vgl. BGHZ 132, aaO; BGH, Urteil vom \n\n14. November 1991 - IX ZR 250/90 - NJW 1993, 1070, 1071; Hk-ZPO/Dörner, \n\n2. Aufl.2007, Art. 66 EuGVVO, Rn. 2 m.w.N.). \n\n9 \n\nDie internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist vorliegend nicht \n\ngegeben, weil im EuGVÜ für eine auf vertragliche Ansprüche gestützte Klage, \n\nwie sie hier geltend gemacht wird, keine Ausnahmevorschrift im Sinne des \n\nArt. 3 Abs. 1 EuGVÜ enthalten war, die es ermöglicht hätte, die Beklagte, die \n\nihren Geschäftssitz in Großbritannien hat, abweichend von der Regelvorschrift \n\ndes Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ in einem anderen Vertragsstaat zu verklagen (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 7. Dezember 2004, aaO). Eine solche Möglichkeit ergibt sich \n\ninsbesondere nicht aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Nach dieser Vorschrift kann eine \n\nPerson, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, wegen \n\nvertraglicher Ansprüche zwar auch vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, \n\nan dem die Verpflichtung zu erfüllen wäre. Rechtsfehlerfrei haben beide Vorin-\n\nstanzen jedoch angenommen, dass der Erfüllungsort für die vertraglichen Ver-\n\npflichtungen der Beklagten im Sinne der genannten Vorschrift nicht in der Bun-\n\ndesrepublik Deutschland liegt. Der nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ maßgebliche Erfül-\n\nlungsort richtet sich nach dem internationalen Privatrecht des Gerichtsstaates \n\nund dem danach berufenen Sachrecht, nicht dagegen autonom nach der ver-\n\ntragscharakteristischen Leistung (EuGH NJW 1977, 491 f m. Anm. Geimer; \n\nNJW 2000, 721, 722 f, Rn. 33; BGHZ 157, aaO, S. 231; BGH, Urteile vom \n\n25. Februar 1999 - VII ZR 408/97 - NJW 1999, 2442 f, und vom 7. Dezember \n\n2004, aaO, S. 582 m.w.N.; vgl. auch Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl. 2007, Art. 5 \n\nEuGVVO, Rn. 1a f). Die nunmehr in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO enthaltene Aus-\n\nnahme für Dienstverträge (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05 - \n\nNJW 2006, 1806, 1807) bestand seinerzeit noch nicht. Danach gilt aber gemäß \n\nArt. 28 EGBGB für den zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrag \n\ndeutsches Recht, weil die Klägerin, die als Dienstverpflichtete die charakteristi-\n\nsche Leistung zu erbringen hatte (vgl. Senatsurteil BGHZ 128, 41, 48; Palandt/ \n\nHeinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, EGBGB Art. 28, Rn. 14), ihren Geschäftssitz in \n\nDeutschland hat. Der Erfüllungsort für die hier eingeklagte Zahlungsverpflich-\n\ntung bestimmt sich daher nach den §§ 269, 270 BGB. Bei Dienstverträgen be-\n\nsteht aber nach herrschender Auffassung grundsätzlich kein einheitlicher Erfül-\n\nlungsort etwa am Ort der charakteristischen Leistung, sondern Zahlungsan-\n\nsprüche sind in der Regel am Wohn-(Geschäfts-)Sitz des Zahlungspflichtigen \n\nzu erfüllen (so für Rechtsanwaltshonorare BGHZ 157, 20, 23 ff; BGH, Urteil \n\nvom 4. März 2004 - IX ZR 101/03 - NJW-RR 2004, 932; Palandt/Heinrichs, \n\naaO, § 269, Rn. 13 f). Gesichtspunkte, die im Streitfall eine davon abweichende \n\nBeurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich; vor allem ist die interna-\n\ntionale Zuständigkeit des Landgerichts nicht durch rügelose Einlassung der Be-\n\nklagten nach Art. 18 EuGVÜ (jetzt Art. 24 EuGVVO) begründet worden. Sie hat \n\nbereits mit ihrer Klageerwiderung die Zuständigkeitsrüge erhoben und ist davon \n\nim Laufe des weiteren Verfahrens nicht abgerückt. Dass sie sich hilfsweise \n\n(auch) zur Sache eingelassen hat, ließ nicht ihre Befugnis entfallen, sich auf die \n\nUnzuständigkeit zu berufen (vgl. EuGH, Slg. 1981, 1671, 1686, Rn. 17 = IPRax \n\n1982, 234, 238; NJW 1984, 2760, 2761; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999, \n\naaO; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 1997, Art. 18 EuGVÜ \n\nRn. 46 f; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 1998, Art. 18 EuG-\n\nVÜ, Rn. 10 bis 12 sowie 8. Aufl. 2005, Rn. 10 f zu Art. 24 EuGVVO m.w.N.). \n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin widerspricht ein derartiges Verhalten \n\nauch nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben, denn die Beklagte hat das \n\nRecht, sich unabhängig von der Erhebung ihrer Widerklage mit allen prozes-\n\nsualen Möglichkeiten gegen die Klage zu verteidigen. \n\n10 \n\n2. \n\nDas Berufungsgericht geht zwar weiter mit Recht davon aus, dass es \n\nsich bei dem erstinstanzlichen Urteil aus Sicht der Klägerin um eine Überra-\n\nschungsentscheidung gehandelt hat. Denn nach dem Hinweis- und Beweisbe-\n\nschluss vom 16. November 2005, wonach ein einheitlicher Gerichtsstand für \n\nKlage und Widerklage angenommen wurde, hätte die Klage nicht ohne einen \n\nweiteren Hinweis und Gelegenheit zur Stellungnahme als unzulässig abgewie-\n\nsen werden dürfen. Darin liegt jedoch nicht zugleich auch eine Verletzung des \n\nArt. 103 Abs. 1 GG. Abgesehen davon, dass nicht jede Verletzung einer pro-\n\nzessualen Hinweispflicht gleichbedeutend ist mit einer Versagung rechtlichen \n\nGehörs (vgl. BVerfGE 66, 116, 146 f; 67, 90, 95 f; BayVerfGH NJW 1992, 1094; \n\nBGH, Beschluss vom 24. April 2008 - I ZB 72/07 - juris, Rn. 12), kann nicht da-\n\nvon ausgegangen werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einem Ge-\n\nhörsverstoß beruht. Ist eine Hinweispflicht unbeachtet geblieben, hat die darauf \n\ngerichtete Rüge auszuführen, wie die Partei auf einen entsprechenden Hinweis \n\nreagiert hätte, insbesondere, was sie im Einzelnen vorgetragen hätte und wie \n\nsie weiter vorgegangen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2003 \n\n- XI ZR 153/02 - NJW-RR 2003, 1003, 1004; Beschluss vom 24. April 2008 a-\n\naO; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 543 Rn. 9 f). \n\n11 \n\nDiesen Anforderungen ist die Klägerin jedoch nicht gerecht geworden. Im \n\nBerufungsverfahren hat sie keinen prozessual zulässigen Weg aufgezeigt, den \n\nsie bei Erteilung des erforderlichen Hinweises auf die Unzulässigkeit ihrer Klage \n\nbeschritten hätte. Die von ihr für diesen Fall beabsichtigte Erhebung einer E-\n\nventual-Wider-Widerklage stellte kein taugliches prozessuales Mittel dar, um die \n\nZuständigkeit des angerufenen Landgerichts zu begründen. Die Erhebung einer \n\nWider-Widerklage unter der vorgesehenen Bedingung, dass die (Haupt-)Klage \n\nmangels internationaler Zuständigkeit deutscher Gerichte unzulässig sei, wäre \n\nnicht möglich gewesen. Denn eine solche hilfsweise und (auflösend) bedingt \n\nerhobene Wider-Widerklage hätte lediglich zur nochmaligen Rechtshängigkeit \n\ndesselben Streitgegenstandes geführt. Dem hätte jedoch, wie die Beklagte zu \n\nRecht geltend macht, das Verbot doppelter Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 \n\nNr. 1 ZPO) entgegengestanden. Erhebt eine Prozesspartei hilfsweise eine Wi-\n\nder-Widerklage für den Fall, dass die von ihr erhobene Klage unzulässig ist, hat \n\ndies zur Folge, dass über denselben Streitgegenstand einerseits die Klage, an-\n\ndererseits aber auch die Wider-Widerklage anhängig ist. Die Bedingung der \n\nUnzulässigkeit der Klage kann daran nichts ändern, weil diese Klage bis zu ih-\n\nrer rechtskräftigen Abweisung oder wirksamen Rücknahme rechtshängig bleibt. \n\nIn der Rechtsprechung wird deshalb nur eine solche hilfsweise erhobene Wider-\n\nWiderklage als zulässig angesehen, die von einer mit der Verteidigung gegen \n\ndie Widerklage zusammenhängenden Bedingung abhängig gemacht wird (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 10. März 1959 - VIII ZR 44/58 - LM § 164 BGB Nr. 15; \n\nStein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., 2003, § 33 Rn. 35, 37, 39; Tho-\n\nmas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 29. Aufl., § 33, Rn. 14). So liegt der Streitfall \n\naber ersichtlich nicht. Die hier vom Berufungsgericht zunächst als möglich an-\n\ngesehene Bedingung betraf nicht den möglichen Erfolg der Widerklage, son-\n\ndern die Abweisung ihrer eigenen Klage und damit einen identischen Streitge-\n\ngenstand, so dass es sich letztlich um eine Eventualklage gehandelt hätte. Die \n\nZulassung einer derartigen Vorgehensweise widerspräche Sinn und Zweck ei-\n\nner Wider-Widerklage. Eine Widerklage ist eine Reaktion auf die Klage (vgl. \n\netwa BGHZ 43, 28, 30; 132, 390, 397 f), die Wider-Widerklage somit eine sol-\n\nche auf eine Widerklage (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 1995 \n\n- XII ARZ 14/95 - NJW-RR 1996, 65). Eine nur die eigene Klage betreffende \n\nBedingung ist danach nicht möglich, zumal damit darüber hinaus eine unzuläs-\n\nsige Umgehung der Regelung in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ einhergehen würde. \n\n12 \n\nAbgesehen davon lässt sich dieser Verfahrensfehler jedoch wegen der \n\nweiteren Entwicklung des Rechtsstreits, nämlich dessen endgültiger Beendi-\n\ngung bezüglich der Widerklage durch Eintritt der Rechtskraft des Urteils des \n\nLandgerichts insoweit, ohnehin nicht mehr korrigieren; insbesondere geht die \n\nAnsicht des Berufungsgerichts fehl, durch eine Verfahrensweise nach § 538 \n\nAbs. 2 Satz 3 ZPO könne die Verfahrenssituation (wieder) hergestellt werden, \n\ndie bestanden hat, solange über die Widerklage noch nicht rechtskräftig ent-\n\nschieden worden war. \n\n13 \n\n3. \n\nSoweit das Berufungsgericht die Zurückverweisung in die erste Instanz \n\nzum Zwecke der Rücknahme der Klage und Erhebung einer unbedingten \n\nWider-Widerklage trotz rechtskräftiger Abweisung der Widerklage gleichwohl als \n\nmöglich ansieht, erweist sich dieser der Klägerin gewiesene Weg ebenfalls als \n\nnicht gangbar. Die vorgenommene Zurückverweisung mit der Aufhebung des \n\nVerfahrens geht vielmehr ersichtlich ins Leere. \n\n14 \n\na) Bereits der in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils \n\nzunächst enthaltene Ansatz, wonach die Klägerin entsprechend ihrem Vorbrin-\n\ngen bei Erteilung des erforderlichen Hinweises ihre Klage zurückgenommen \n\nund Wider-Widerklage erhoben hätte, wobei davon auszugehen sei, dass die \n\nBeklagte die erforderliche Einwilligung hierzu erteilt hätte, ist nicht tragfähig. \n\nNichts spricht für eine derartige Erwartung; eine solche Annahme ist lediglich \n\nspekulativ. Daran ändert auch nichts die in diesem Zusammenhang weiter an-\n\ngestellte - für sich genommen äußerst fragwürdige - Überlegung des Beru-\n\nfungsgerichts, die erforderliche Einwilligung der Beklagten habe jedenfalls da-\n\ndurch erlangt werden können, dass die Klägerin ihre Absicht, nach Klagerück-\n\nnahme eine Wider-Widerklage zu erheben, zunächst geheim gehalten hätte. \n\n15 \n\nb) Auch die Vorgabe des Berufungsgerichts, das Landgericht müsse der \n\nKlägerin nach Zurückverweisung nun ermöglichen, die Klage zurückzunehmen, \n\nwobei durch die mit der Aufhebung auch des Verfahrens verbundene Zurück-\n\nversetzung des Prozesses in die Lage noch vor der ersten mündlichen Ver-\n\nhandlung eine Einwilligung der Beklagten hierzu nicht erforderlich sei, stellt sich \n\nals rechtsfehlerhaft dar. \n\n16 \n\nMit der Erklärung der Klagerücknahme wäre bei der vorliegenden Sach-\n\nlage der Prozess vollständig abgeschlossen, für die Erhebung einer Wider-\n\nWiderklage anstelle der Klage bestünde schon deshalb kein Raum mehr. \n\n17 \n\nc) Die weitere Annahme, es könne nicht auf die bereits eingetretene \n\nRechtskraft bezüglich der Widerklage ankommen, weil nach dem nicht zu wi-\n\nderlegenden Vortrag der Klägerin bei der beschriebenen Vorgehensweise die \n\nAbweisung der Widerklage noch keine Rechtskraft erlangt hätte, ist ebenso ver-\n\nfehlt. Die eingetretene Rechtskraft hinsichtlich dieses Teils des Rechtsstreits \n\nkann für die Beurteilung etwaiger noch bestehender prozessualer Möglichkei-\n\nten für die Klägerin nicht hinweggedacht werden. Denn die Widerklage setzt \n\nnach allgemeiner Meinung begrifflich und denknotwendig voraus, dass die Kla-\n\nge in der Hauptsache im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch anhängig \n\nist (vgl. nur BGHZ 40, 185, 187; BGH, Urteile vom 8. März 1972 - VIII ZR \n\n34/71 - JR 1973, 18, und vom 18. April 2000 - VI ZR 359/98 - NJW-RR 2001, \n\n60; Stein/Jonas/Roth, aaO, § 33, Rn. 16 ff; Zöller/Vollkommer, aaO, § 33, \n\nRn. 17), die Wider-Widerklage erfordert somit zwingend eine noch anhängige \n\nWiderklage. Durch die rechtskräftige Entscheidung über der Widerklage ist de-\n\nren Rechtshängigkeit aber unabänderlich beseitigt worden. Auch zum Zwecke \n\nder Korrektur eines Verfahrensfehlers kann sie nicht wieder aufleben oder fiktiv \n\nals noch bestehend angesehen werden. \n\n18 \n\n4. \n\nDanach konnten das Berufungsurteil und das zuvor ergangene Ver-\n\nsäumnisurteil keinen Bestand haben. Das Versäumnisurteil ist dabei nicht in \n\ngesetzlicher Weise ergangen, denn die Rechtskraft der Entscheidung über die \n\nWiderklage war bereits zum Zeitpunkt der (Versäumnis-)Entscheidung des Be-\n\nrufungsgerichts am 15. Juni 2007 eingetreten, so dass diese auf den fristge-\n\nrechten Einspruch der Beklagten hin hätte aufgehoben und die Berufung hätte \n\nzurückgewiesen werden müssen. \n\n19 \n\n5. \n\nDa weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat gemäß \n\n§ 563 Abs. 3 ZPO selbst abschließend entscheiden. \n\nSchlick \n\n Wurm \n\nHerrmann \n\nWöstmann \n\n Hucke \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mainz, Entscheidung vom 22.02.2006 - 3 O 10/02 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 12.10.2007 - 8 U 430/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_253-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-16/iii-zr-253-07","cited_norms":[{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 5","ref_norm":"5","n":4},{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"EuGVVO","ref":"Art 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 270","ref_norm":"270","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_253-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_253-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-16/iii-zr-253-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_253-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:55:08.665382+00:00"}}