{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_207-07A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2009-10-08","aktenzeichen":"III ZR 207/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 8. Oktober 2009 S t r a u s s Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2 Zur Darlegungs- und Beweislast für einen gegen die Treuhandkommanditistin eines Filmfonds erhobenen Vorwurf, den Anleger bei Annahme seines Ver- tragsangebots zum Abschluss eines Treuhandvertrags nicht über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten informiert zu haben, die sich so nicht aus der Lektü- re des Emissionsprospekts erschlossen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129 und vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 207/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n8. Oktober 2009 \nS t r a u s s \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2 \n\nZur Darlegungs- und Beweislast für einen gegen die Treuhandkommanditistin \n\neines Filmfonds erhobenen Vorwurf, den Anleger bei Annahme seines Ver-\n\ntragsangebots zum Abschluss eines Treuhandvertrags nicht über ihr bekannte \n\nregelwidrige Auffälligkeiten informiert zu haben, die sich so nicht aus der Lektü-\n\nre des Emissionsprospekts erschlossen (im Anschluss an die Senatsurteile vom \n\n29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129 und vom 12. Februar 2009 \n\n- III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613). \n\nBGH, Urteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, \n\nDr. Herrmann, Hucke und Tombrink \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts München vom 13. Juni 2007 im Kostenpunkt \n\n- mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen \n\nKosten der Beklagten zu 2 bis 5 - und insoweit aufgehoben, als es \n\ndie im Berufungsurteil (S. 15) wiedergegebenen Klageanträge zu \n\nA I gegen die Beklagte zu 1 betrifft. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Kläger erwarb durch auf Abschluss einer \"Beitrittsvereinbarung\" ge-\n\nrichtete Erklärung vom 15. März 2000 eine Beteiligung an der C. \n\n Dritte \n\n KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % \n\nAgio. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 3, der Komplementärin der \n\nBeteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die \n\nBeklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditis-\n\ntin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster \"Treuhandver-\n\ntrag und Mittelverwendungskontrolle\" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, \n\ndie im Prospekt in der Rubrik \"Partner\" als Gründungsgesellschafter bezeichnet \n\nwird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsan-\n\nteils des Gründungsgesellschafters K. , des Beklagten zu 4, erworben, der \n\nseinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 3 ist. Der Be-\n\nklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 5 war eben-\n\nfalls Geschäftsführer der Beklagten zu 3. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen \n\nRisikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass \n\nfür einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, \n\netwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er-\n\nwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die \n\nN. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als \n\nzahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüt-\n\ntungen von 26,3 %, das sind 6.723,48 €. \n\n2 \n\nIm vorliegenden Verfahren hat der Kläger alle Beklagten auf Schadens-\n\nersatz in Anspruch genommen. Von der Beklagten zu 1 hat er wegen Verlet-\n\nzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten Zug um Zug gegen Abtretung aller \n\nAnsprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von \n\n- unter Berücksichtigung der genannten Zahlung - noch 20.110,34 € nebst Zin-\n\nsen begehrt und sich im Übrigen vorwiegend auf Fehler berufen, die der Be-\n\nklagten zu 1 bei der Mittelverwendungskontrolle unterlaufen sein sollen. Von \n\nden übrigen Beklagten hat er wegen des Ausbleibens von Versicherungsleis-\n\ntungen für 7 Filme Ersatz eines Mindestschadens von 7.060,46 € nebst Zinsen \n\nbeansprucht. Darüber hinaus hat er gegen die Beklagten zu 1 und 3 umfangrei-\n\nche Auskunftsansprüche geltend gemacht, die mit der Mittelverwendung in Zu-\n\nsammenhang stehen, und sich die Bezifferung weiterer Schadensersatzansprü-\n\nche vorbehalten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im zweiten \n\nRechtszug hat der Kläger die Anträge wiederholt, allerdings die Beklagte zu 1 \n\nwegen Fehlern bei der wahrgenommenen Mittelverwendungskontrolle nur noch \n\nhilfsweise in Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung \n\nzurückgewiesen. Mit der vom Senat - nur teilweise - zugelassenen Revision \n\nverfolgt der Kläger seinen auf Rückzahlung des Beteiligungsbetrags, hilfsweise \n\nauf Schadensersatz wegen fehlerhafter Mittelverwendung gerichteten Klagean-\n\ntrag gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n3 \n\nDie Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n4 \n\nDas Berufungsgericht prüft zwar, ob sich die Beklagte nach den \n\nGrundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Sinne des ver-\n\nfolgten Hauptantrags schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte. Es ver-\n\nneint dies jedoch, weil der Umfang der von der Beklagten wahrzunehmenden \n\nMittelverwendungskontrolle im Prospekt zutreffend und hinreichend deutlich \n\nbeschrieben worden sei. Soweit sich der Kläger erstmals in der Berufungsin-\n\nstanz darauf gestützt habe, nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die \n\nI. (im Folgenden: \n\nIT \n\nGmbH) unterrichtet worden zu sein, fehle es schon an der Darlegung, dass der \n\nKläger durch deren Vermittlung beigetreten sei. Darüber hinaus habe der Klä-\n\nger damit rechnen müssen, dass unter Einschluss des Agios 25,4 % des Zeich-\n\nnungsbetrags nicht für die Filmproduktion, sondern für \"weiche Kosten\" vorge-\n\nsehen gewesen seien. Soweit sich der Kläger auf Unterlagen zum Fonds II be-\n\nziehe, aus denen sich ergebe, dass an die IT GmbH für von ihr geworbene An-\n\nleger 20 % Provision gezahlt worden seien, habe dies keine Hinweispflicht be-\n\ngründet. Die Komplementärin sei berechtigt gewesen, aus ihrer Vergütung für \n\ndie Konzeption des Fonds, die auch Werbemaßnahmen eingeschlossen habe, \n\nZahlungen an die IT GmbH über die eigentliche Eigenkapitalvermittlungsprovi-\n\nsion hinaus zu leisten. Die IT GmbH sei als Vertriebsfirma einseitig auf den Ver-\n\ntrieb der von ihr angebotenen Produkte ausgerichtet. Deswegen habe der Kun-\n\nde davon ausgehen müssen, dass sie ihre aufwändig beworbenen Produkte \n\nbevorzugt anbiete. Mit näherer Begründung weist das Berufungsgericht auch \n\nden auf fehlerhafte Wahrnehmung der Mittelverwendungskontrolle gestützten \n\nHilfsantrag ab. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-\n\nden Punkt nicht stand. \n\n1. \n\nZu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings für den Hauptantrag auf \n\nRückzahlung der Einlage Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlun-\n\ngen in Betracht: Die Beklagte konnte nämlich als Treuhandkommanditistin die \n\nPflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklä-\n\nren, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren \n\n(vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - \n\nNJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR \n\n2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, \n\n1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, \n\n614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. \n\nEiner entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, \n\nweil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Auf-\n\ngabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. \n\nDenn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwi-\n\nschen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungs-\n\nangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesell-\n\nschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung \n\nder Beklagten nicht möglich. \n\n7 \n\n2. \n\nUnbegründet sind die Rügen der Revision, der Beklagten sei im Zusam-\n\nmenhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A \n\nund B in Bezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen eine Verlet-\n\nzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen. Insoweit nimmt der Senat zur nähe-\n\nren Begründung auf das Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1130 f Rn. 9-16) Be-\n\nzug. \n\n8 \n\n3. \n\nDas angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das \n\nBerufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-\n\ntriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der \n\nBeklagten nicht begründen. \n\n9 \n\na) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den \n\nFonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-\n\nvember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom \n\n12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-\n\nschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-\n\nrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber \n\nzu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH \n\nhierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies \n\nwie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-\n\ntelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-\n\nkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich \n\naus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, \n\ndie sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich \n\ndas Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; \n\nUrteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegen-\n\nüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an \n\ndie IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil \n\nvom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO \n\nS. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitions-\n\nplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel \n\nnach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; \n\nUrteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12). Vor diesem \n\nHintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der \n\nEigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-\n\nspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar \n\n2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f). \n\n10 \n\nb) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom \n\n12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich \n\nauch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem \n\nRechtsstreit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende \n\nDarlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abwei-\n\nchung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen \n\nwird insoweit im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR \n\n90/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem - hinreichend substanzi-\n\nierten - Vorbringen des Klägers war das Berufungsgericht verpflichtet, sich mit \n\nden ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher zu befassen. Es ist \n\nzwar richtig, dass der Kläger nur Unterlagen vorgelegt hat, die sich auf den hier \n\nnicht betroffenen Fonds II beziehen. Das Berufungsgericht hätte jedoch berück-\n\nsichtigen müssen, dass der hier in den Blick zu nehmende Vorgang einer Zah-\n\nlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als solcher unstreitig \n\ngewesen ist und dass im Wesentlichen die Frage zu klären ist, welche Folge-\n\nrungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. Dabei ist \n\nes auch im Hinblick auf den vom Kläger erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hät-\n\nten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals ver-\n\nschleiert, ohne Bedeutung, ob der Kläger durch einen Mitarbeiter der IT GmbH \n\noder durch einen anderen Vermittler für den Fonds geworben worden ist. \n\n11 \n\nc) Die Revisionserwiderung hält der Annahme einer möglichen Pflichtver-\n\nletzung entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerbli-\n\nchen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, \n\nhabe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteili-\n\ngungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen \n\nInhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt ge-\n\nmacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, \n\ndass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in ande-\n\nrer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funkti-\n\non als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungs-\n\nverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung \n\ndes Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Ur-\n\nteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 11 f), die Komple-\n\nmentärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erwor-\n\nbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitions-\n\nplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der \n\nKomplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der ge-\n\nnannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung \n\nund nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. \n\n12 \n\nDiese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der \n\nSenat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und \n\nBeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 \n\nRn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) näher begründet \n\nhat. Dabei hat er keineswegs, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, die Ar-\n\ngumente der Beklagten missverstanden. Dem Senat ist in den bisherigen Ent-\n\nscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den \n\nAngaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Be-\n\nteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen ein-\n\ngegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die \n\nKomplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem \n\nGesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich \n\nabgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist \n\nauch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-\n\nwerfen ist, nicht vorgreiflich. \n\n13 \n\nNach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht \n\nes vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten \n\ndie wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den \n\nmaßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann \n\nbringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes \n\nVerhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-\n\nmäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der \n\nBeteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung \n\nabsichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von \n\ndiesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der \n\nAnnahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-\n\npa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-\n\nben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. \n\n14 \n\n4. \n\nDas angefochtene Urteil ist auch aufzuheben, soweit es über den Hilfs-\n\nantrag des Klägers erkannt hat. Da nach dem revisionsrechtlich zu unterstel-\n\nlenden Vorbringen des Klägers nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein \n\nHauptantrag Erfolg hat, fehlt es an einer innerprozessualen Bedingung, den \n\nhilfsweise gestellten Antrag zu bescheiden. Sollte es im weiteren Verfahren \n\nhierauf noch einmal ankommen, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seinen \n\nSchaden, der ihm durch die unzulässige Freigabe von Produktionsmitteln ent-\n\nstanden sein soll, nicht nach dem Anteil seines Beteiligungsbetrags am Ge-\n\nsamtanlagevolumen des Fonds berechnen kann. \n\nIII. \n\n15 \n\n16 \n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die \n\nnotwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. \n\nIm Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-\n\nlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere \n\nVerfahren noch folgende Hinweise. \n\n17 \n\nOb die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den \n\nKläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr \n\nbekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der \n\nLektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen \n\nzur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-\n\nklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an \n\ndie IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen \n\nsollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-\n\nhaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-\n\nren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-\n\nber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-\n\ntens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-\n\nben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von \n\n20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der \n\nTreuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen \n\ndritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah \n\n(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-\n\nschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass \n\nProvisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senats-\n\nurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die \n\nvom Kläger vorgelegten Unterlagen über Mittelfreigabeabrechnungen für den \n\nFonds II vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999, die seinem Beitritt zum \n\nFonds III vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst be-\n\nrechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren und es \n\nsich aus ihrer Sicht um eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr (der C. \n\nGmbH) gehandelt hat. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest \n\nzu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisi-\n\nonszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anle-\n\ngern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungs-\n\nlast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um \n\neine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeit-\n\npunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den \n\nKläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung \n\ngezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem \n\nTreuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfah-\n\nren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkun-\n\nden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten \n\nfestzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber \n\nhat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein wei-\n\ntergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie ihm nicht offen gelegt hat, \n\ndass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer-\n\nden. \n\n18 \n\nKommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist \n\nzu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten \n\nverhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-\n\ntätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 \n\nRn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17). \n\n19 \n\nSoll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der \n\nUmstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-\n\nre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-\n\ngeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten \n\ngewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des \n\nrechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 \n\n- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast \n\nder Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-\n\ntrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um \n\nUmstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-\n\nklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche \n\nUnterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 \n\n(aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die \n\nhierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der \n\nKomplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. \n\nSchlick \n\n Dörr \n\nHerrmann \n\n Hucke \n\nTombrink \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 13.10.2006 - 20 O 17062/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 13.06.2007 - 7 U 5478/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_207-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-08/iii-zr-207-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_207-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_207-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-08/iii-zr-207-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_207-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:59:36.103440+00:00"}}