{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_156-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2008-01-24","aktenzeichen":"III ZR 156/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BeurkG § 17; BNotO § 19 Zur Frage einer ungesicherten Vorleistung durch vorzeitige Besitzüberlas- sung der Kaufsache seitens des Verkäufers an den Käufer.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 156/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n24. Januar 2008 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBeurkG § 17; BNotO § 19 \n\nZur Frage einer ungesicherten Vorleistung durch vorzeitige Besitzüberlas-\n\nsung der Kaufsache seitens des Verkäufers an den Käufer. \n\nBGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 156/07 - OLG Hamm \n\n LG Essen \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 24. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. \n\nWurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 25. April 2007 wird zurück-\n\ngewiesen. \n\nDer Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDie Kläger beabsichtigten im Sommer 2003, ein ihnen gehörendes, mit \n\neinem Wohnhaus bebautes Grundstück an den Käufer P. zu veräußern. Der \n\nursprüngliche Entwurf des Kaufvertrags sah eine Kaufpreisfälligkeit spätestens \n\nzum 31. Dezember 2003 und eine Besitzübergabe nach Zahlung des Kaufprei-\n\nses von 325.000 € vor. Auf Wunsch des Käufers wurde die Kaufpreisfälligkeit \n\njedoch auf den 31. Dezember 2004 hinausgeschoben. Der beklagte Notar be-\n\nurkundete am 29. August 2003 den Kaufvertrag zwischen den Klägern und P. \n\nDarin wurde als Fälligkeitszeitpunkt der 31. Dezember 2004 bestimmt und wei-\n\nter vereinbart, dass sich der Käufer wegen des Kaufpreises nebst den vertragli-\n\nchen Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwarf. Falls der Käufer mit \n\nder Kaufpreiszahlung ganz oder teilweise in Rückstand kam, konnten die Kläger \n\nnach Setzung einer Nachfrist zurücktreten. Der Käufer war berechtigt, das \n\nKaufobjekt ab dem 15. September 2003 zu nutzen. Bis zum endgültigen Über-\n\ngang von Besitz, Nutzungen und Lasten (31. Dezember 2004) hatte er an die \n\nVerkäufer eine monatliche Nutzungsentschädigung von 1.233,75 € zuzüglich \n\n360 € Nebenkosten zu leisten. Dieses Nutzungsverhältnis sollte automatisch \n\nmit Eigentumsübergang auf den Käufer enden. Sollte es nicht zur Durchführung \n\ndes Vertrags gelangen, verpflichtete sich der Käufer zur sofortigen Räumung \n\ndes Objekts, wenn es zur Löschung der Auflassungsvormerkung gekommen \n\nwar. Der Käufer verzichtete auf Räumungsschutz und unterwarf sich insoweit \n\nder sofortigen Räumungsvollstreckung aus der notariellen Urkunde. \n\n2 \n\nDie Besitzübergabe fand am 14. September 2003 statt. P. leistete in der \n\nFolgezeit lediglich im Januar 2004 eine Zahlung in Höhe von 865,01 €. Durch \n\nUrteil des Amtsgerichts Essen-Borbeck vom 8. Juli 2004 wurde P. verurteilt, an \n\ndie Kläger für den Zeitraum von September 2003 bis Mai 2004 ein rückständi-\n\nges Nutzungsentgelt von 10.359,37 € nebst Zinsen zu zahlen sowie die von ihm \n\nbewohnte Wohnung zu räumen und an die Kläger herauszugeben. Seine Beru-\n\nfung wurde durch Urteil des Landgerichts Essen vom 25. November 2004 zu-\n\nrückgewiesen. P. teilte den Klägern am 3. Dezember 2004 mit, dass er auf eine \n\nAbwicklung des Kaufvertrags verzichte und die Löschung der Auflassungsvor-\n\nmerkung, die für ihn eingetragen war, veranlassen werde. Daraufhin wurde die \n\nAuflassungsvormerkung auf entsprechenden Antrag des Beklagten gelöscht. \n\nZwangsvollstreckungsmaßnahmen der Kläger gegen P. blieben erfolglos. Aus \n\ndiesem Grund verzichteten sie auf die weitere gerichtliche Geltendmachung der \n\nnoch offenen Nutzungsentschädigung ab Juni 2004. \n\n3 \n\n4 \n\nDie Kläger nehmen den beklagten Notar auf Schadensersatz in An-\n\nspruch. Sie lasten ihm an, dass er sie nicht ausreichend über die Tragweite der \n\nin dem Kaufvertrag vereinbarten vorzeitigen Besitzüberlassung belehrt habe, \n\nbei der es sich um eine ungesicherte Vorleistung gehandelt habe. \n\nDas Landgericht hat die auf Zahlung von 37.148,96 € nebst Zinsen ge-\n\nrichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesge-\n\nricht den Beklagten unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils \n\nverurteilt, an die Kläger Schadensersatz in Höhe von 19.141,85 € nebst \n\n1.331,10 € vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie Zinsen zu leisten, Zug um Zug \n\ngegen Abtretung der den Klägern gegen P. zustehenden Ansprüche. Mit der \n\nvom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen An-\n\ntrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n5 \n\nDie Revision ist nicht begründet. Der Beklagte ist den Klägern aus Amts-\n\npflichtverletzung (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO) zum Schadensersatz in der zuge-\n\nsprochenen Höhe verpflichtet. \n\n6 \n\n1. \n\nDas Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die zwischen \n\nden Klägern und dem Käufer P. vereinbarte vorzeitige Besitzüberlassung des \n\nHausgrundstücks zum 15. September 2003 vor dem mit Fälligkeit des Kaufprei-\n\nses zum 31. Dezember 2004 vereinbarten weiteren - kaufrechtlichen - Leis-\n\ntungsaustausch eine ungesicherte Vorleistung der Kläger an P. gewesen ist. \n\n7 \n\na) Der Besitz an der Kaufsache, zu dessen Übertragung auf den Käufer \n\nder Verkäufer nach § 433 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, stellt in der Hand des \n\nVerkäufers zugleich ein wesentliches Sicherungsmittel dar, um die Erbringung \n\nder vom Käufer geschuldeten Gegenleistung - Zahlung des Kaufpreises - zu \n\nerwirken. Indem die Kläger dem Käufer P. vorzeitig die tatsächliche Sachherr-\n\nschaft - sei es auch zunächst in Form bloßen Fremdbesitzes - übertrugen, büß-\n\nte der Besitz diese Sicherungsfunktion zumindest teilweise ein. Denn es war \n\nden Klägern nunmehr faktisch nicht mehr möglich, die Zurückbehaltung der Be-\n\nsitzübergabe als Druckmittel zur Erzwingung der Kaufpreiszahlung einzusetzen. \n\nZutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Kläger bei der kon-\n\nkreten vertraglichen Gestaltung im Falle einer Nichtdurchführung des Kaufver-\n\ntrags und einer nicht freiwilligen Rückgabe des Besitzes sich diesen von dem \n\nKäufer P. mühsam und zeitraubend wieder beschaffen mussten. \n\n8 \n\nb) Zu Unrecht wendet die Revision hiergegen ein, die entgeltliche Nut-\n\nzungsüberlassung für den Zeitraum von Septemer 2003 bis Dezember 2004 \n\nhabe ein Mietverhältnis zwischen den Klägern und P. begründet; mit der Be-\n\nsitzüberlassung hätten die Kläger lediglich ihre mietvertragliche Hauptleistungs-\n\npflicht aus § 535 Abs. 1 BGB erfüllt, und zwar Zug um Zug gegen Entrichtung \n\ndes vereinbarten Mietzinses seitens des Nutzungsberechtigten P. Dass die \n\nKläger im Falle des Ausbleibens des Nutzungsentgelts nicht ohne weiteres den \n\nBesitz der Mietsache von P. herausverlangen konnten, sondern Räumungskla-\n\nge erheben mussten, sei ein typischerweise in der Natur eines mietvertragli-\n\nchen Dauerschuldverhältnisses liegendes Risiko. Mietvertraglich sei zur Absi-\n\ncherung dieses Risikos nach § 551 Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich eine Mietsi-\n\ncherheit in Höhe des dreifachen monatlichen Kaltmietzinses üblich. Eine solche \n\nwäre aber nicht geeignet gewesen, erhebliche Schäden der Kläger zu vermei-\n\nden, und habe deshalb vom Beklagten nicht vorhergesehen werden müssen. \n\n9 \n\nDem Berufungsgericht ist vielmehr darin zuzustimmen, dass die vorzeiti-\n\nge Nutzungsüberlassung nicht aus dem rechtlichen Kontext des Kaufvertrages \n\nherausgelöst werden kann und nicht isoliert betrachtet werden darf. Die Nut-\n\nzungsüberlassung war Bestandteil des Kaufvertrags und hat die grundsätzlich \n\nZug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises neben der Eigentumsverschaffung \n\nbestehende Pflicht des Verkäufers modifiziert, dem Käufer den Besitz der Kauf-\n\nsache zu verschaffen. Die Kläger haben - entgegen der Betrachtungsweise der \n\nRevision - den Besitz an ihrem Hausgrundstück eben doch im Zusammenhang \n\noder im Vorgriff auf die Erfüllung des Kaufgeschäfts - und nicht in Erfüllung ei-\n\nner vorgeschalteten mietvertraglichen Hauptleistungspflicht - (vorzeitig) über-\n\ntragen. Dementsprechend ist dem Berufungsgericht auch darin zu folgen, dass \n\nes hier nicht lediglich um die unterbliebene Absicherung einer sekundären Ver-\n\ntragspflicht der Rückgabe des Grundstücks im Falle der Nichtdurchführung des \n\nVertrags ging (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1996 - IX ZR 51/96 = \n\nBGHR BeurkG § 17 Abs. 1 Belehrungspflicht 18). Entscheidend ist vielmehr, \n\ndass die vorzeitige Besitzüberlassung einen Teil der Erfüllung des Kaufvertrags \n\ndurch die Kläger darstellte und es für diesen Teil an einer hinreichenden Absi-\n\ncherung der vom Käufer zu erbringenden Gegenleistung zur Entrichtung des \n\nKaufpreises fehlte (vgl. zur vorzeitigen Besitzüberlassung als ungesicherter \n\nVorleistung auch Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung [2004] \n\nRn. 1022; Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, \n\n2. Aufl. [2001] Rn. 513, jeweils m.w.N.). \n\n10 \n\n2. \n\nDaraus folgt zugleich weiter, dass den Beklagten als den beurkundenden \n\nNotar hier die Belehrungspflicht in dem in der Rechtsprechung entwickelten \n\nSinn getroffen hat: Soll ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung \n\nerbringen, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, obliegt dem Notar \n\nnach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine doppelte Beleh-\n\nrungspflicht. Er hat zum einen über die Folgen zu belehren, die im Falle der \n\nLeistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten (erste \n\nPflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden \n\nwerden können (zweite Pflicht; vgl. hierzu Senatsurteile vom 12. Februar 2004 \n\n- III ZR 77/03 = BGHR BeurkG § 17 Abs. 1 Belehrungspflicht 23 = NJW-RR \n\n2004, 1071, 1072 m.zahlr.w.N.; vom 17. Januar 2008 - III ZR 136/07, für BGHZ \n\nvorgesehen). Diese Belehrungspflichten sind dem § 17 Abs. 1 BeurkG zu ent-\n\nnehmen. Denn es geht um die rechtliche Tragweite des Geschäfts. Dazu gehö-\n\nren insbesondere die Voraussetzungen, von denen der beabsichtigte rechtliche \n\nErfolg abhängt. Beabsichtigt ist ein gesicherter Leistungsaustausch. Dieser ist \n\nnicht gewährleistet, wenn dem einen Vertragsteil nach der rechtlichen Anlage \n\ndes Geschäfts angesonnen wird, seine Leistung zu erbringen, ohne dass si-\n\nchergestellt ist, dass er die Gegenleistung des anderen Vertragsteils erhält. \n\nVerwirklicht sich das darin liegende Risiko, ist der rechtliche Erfolg des Ge-\n\nschäfts ein anderer, als er von den Parteien gewollt war (BGH, Urteil vom \n\n15. Januar 1998 - IX ZR 4/97 = BGHR BeurkG § 17 Abs. 1 Belehrungspflicht 19 \n\n= WM 1998, 783, 784). \n\n11 \n\n3. \n\nAls Sicherungsmittel, durch die dieses Risiko zumindest teilweise hätte \n\naufgefangen werden können, zieht das Berufungsgericht zutreffend die Verein-\n\nbarung eines Rechts der Kläger in Betracht, im Falle eines Verzugs mit der \n\nZahlung der Nutzungsentschädigung vom Vertrag insgesamt zurückzutreten, \n\nverbunden mit der Unterwerfung des Käufers P. unter die Zwangsvollstreckung \n\nbezüglich des Rückgabeanspruchs der Kaufsache (Zugehör/Ganter/Hertel, aaO \n\nRn. 1043). Nach der tatsächlichen Gestaltung waren die Kläger bis zum Jahre \n\n2005 an den notariellen Kaufvertrag gebunden; auch sah der Wortlaut des Ver-\n\ntrags im Falle eines Ausbleibens der Nutzungsentschädigung keine Möglichkeit \n\nvor, sich vorzeitig von diesem zu lösen. Dies räumt auch die Revision ein. Den \n\nKlägern war als Verkäufern nur für den Fall eines Rückstands mit der erst zum \n\n31. Dezember 2004 fällig werdenden Kaufpreiszahlung ein Rücktrittsrecht ein-\n\ngeräumt worden. Bei Nichtdurchführung des Vertrags war zwar eine Verpflich-\n\ntung des Käufers zur sofortigen Räumung mit entsprechendem Verzicht auf \n\nRäumungsschutz und einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung bezüglich des \n\nRäumungsanspruchs vorgesehen, sobald die Auflassungsvormerkung gelöscht \n\nwar. Die Löschung der Auflassungsvormerkung war allerdings erst im Falle ei-\n\nnes Rückstands des Käufers mit der Kaufpreiszahlung möglich. Damit fehlte es \n\nan einer ausreichenden Sicherung der mit der vorzeitigen Besitzüberlassung \n\nverbundenen Gefahr für die Kläger. \n\n12 \n\n4. \n\nAuf diese durch die vertragliche Gestaltung hervorgerufenen besonderen \n\nRisiken hätte der Beklagte die Kläger bei der Beurkundung des notariellen \n\nKaufvertrags hinweisen müssen. Nach dem Maßstab eines erfahrenen, pflicht-\n\nbewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars (Arndt/Lerch/Sandkühler, \n\nBNotO 5. Aufl. [2003] § 19 Rn. 102) hätte er dies auch erkennen können. \n\n13 \n\n5. \n\nDas Berufungsgericht hat in eingehender tatrichterlicher Würdigung fest-\n\ngestellt, dass nach dem bei zutreffender Belehrung durch den Beklagten anzu-\n\nnehmenden hypothetischen Geschehensablauf ein Schaden für die Kläger je-\n\ndenfalls in Höhe eines Betrags von 19.141,85 € und weiteren 1.331,10 € ver- \n\nmieden worden wäre. Die rechtsfehlerfreie Schadensberechnung wird auch von \n\nder Revision nicht in Frage gestellt. \n\nSchlick \n\n Wurm \n\n Dörr \n\nWöstmann \n\nHarsdorf-Gebhardt \n\nVorinstanzen: \n\nLG Essen, Entscheidung vom 15.09.2005 - 18 O 263/05 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 25.04.2007 - 11 U 145/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_156-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-24/iii-zr-156-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_156-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_156-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-24/iii-zr-156-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_156-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:15:47.415708+00:00"}}