{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_144-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2007-12-20","aktenzeichen":"III ZR 144/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 307 Abs. 2 Bd, Cl, § 308 Nr. 4, § 613 Satz 1; KHEntgG § 17 Abs. 2 a) Klauseln in einer formularmäßigen Wahlleistungsvereinbarung, durch die die einem Wahlarzt obliegende Leistung im Fall seiner Verhinderung durch einen Vertreter erbracht werden darf, sind nur wirksam, wenn sie auf die Fälle beschränkt sind, in denen die Ver- hinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung nicht bereits feststeht und wenn als Vertreter der namentlich benannte ständige ärztliche Vertreter im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 GOÄ bestimmt ist. b) Wird eine Stellvertretervereinbarung im Wege der Individualabrede geschlossen, beste- hen gegenüber dem Patienten besondere Aufklärungspflichten, bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht. c) Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt. Wei- ter ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu stellen. d) Die Vertretervereinbarung unterliegt der Schriftform.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 144/07\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n20. Dezember 2007 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nBGB § 307 Abs. 2 Bd, Cl, § 308 Nr. 4, § 613 Satz 1; KHEntgG § 17 Abs. 2 \n\na) Klauseln in einer formularmäßigen Wahlleistungsvereinbarung, durch die die einem \nWahlarzt obliegende Leistung im Fall seiner Verhinderung durch einen Vertreter erbracht \nwerden darf, sind nur wirksam, wenn sie auf die Fälle beschränkt sind, in denen die Ver-\nhinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung nicht bereits \nfeststeht und wenn als Vertreter der namentlich benannte ständige ärztliche Vertreter im \nSinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 GOÄ bestimmt ist. \n\nb) Wird eine Stellvertretervereinbarung im Wege der Individualabrede geschlossen, beste-\nhen gegenüber dem Patienten besondere Aufklärungspflichten, bei deren Verletzung \ndem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung \nentgegensteht. \n\nc) Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des Wahlarztes zu \nunterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter \nVertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt. Wei-\nter ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme \nwahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils \ndiensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der \nVerhinderung des Wahlarztes verschiebbar, ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu \nstellen. \n\nd) Die Vertretervereinbarung unterliegt der Schriftform. \n\nBGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07 - \n\nLG Hamburg \nAG Hamburg-St. Georg \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 15. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter \n\nDörr, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landgerichts \n\nHamburg, Zivilkammer 9, vom 20. April 2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDer Kläger ist liquidationsberechtigter Chefarzt der Abteilung für Allge-\n\nmeinchirurgie des Universitätsklinikums H. . Die - im Laufe \n\ndes Revisionsverfahrens verstorbene - Beklagte war Privatpatientin und befand \n\nsich, nachdem sie zunächst in einer anderen Einrichtung des Klinikums aufge-\n\nnommen worden war, vom 2. bis zum 28. August 2001 in stationärer Behand-\n\nlung in der Abteilung. Sie schloss mit dem Klinikum eine schriftliche Wahlleis-\n\ntungsvereinbarung. Da der Kläger am 3. August 2001, dem Tag an dem die \n\nBeklagte operiert werden sollte, urlaubsabwesend war, unterzeichnete sie am \n\nVortag einen mit einzelnen handschriftlichen Einträgen versehenen Vordruck, \n\nder mit \"Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom 02.08.\" über-\n\nschrieben ist. Dieser enthält die Feststellung, die Beklagte sei über die Verhin-\n\nderung des Klägers und den Grund hierfür unterrichtet worden. Weiterhin sei \n\nsie, da die Verschiebung der Operation medizinisch nicht vertretbar sei, darüber \n\nbelehrt worden, dass sie die Möglichkeiten habe, sich ohne Wahlarztvereinba-\n\nrung wie ein \"normaler\" Kassenpatient ohne Zuzahlung von dem jeweils dienst-\n\nhabenden Arzt behandeln oder sich von dem Vertreter des Klägers, \n\nOberarzt Dr. B. , zu den Bedingungen des Wahlarztvertrags unter Beibehal-\n\ntung des Liquidationsrechts des Klägers operieren zu lassen. In dem Formular \n\nist die zweite Alternative angekreuzt. \n\n2 \n\n3 \n\nDie vom Kläger für die durch den Oberarzt Dr. B. ausgeführte Ope-\n\nration erstellte Rechnung beglich die Beklagte nur teilweise. \n\nDie auf Ausgleichung des Restbetrags gerichtete Klage hat das Amtsge-\n\nricht abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos \n\ngeblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er \n\nseinen Anspruch weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n4 \n\nDie zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. \n\nI. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, die Stellvertretervereinbarung, die \n\nnicht individuell ausgehandelt worden und daher als Allgemeine Geschäftsbe-\n\ndingung zu betrachten sei, sei gemäß dem für den Streitfall noch maßgebenden \n\n§ 10 Nr. 4 AGBG unwirksam, weil sie auch die Fälle einer vorhersehbaren Ver-\n\nhinderung des Chefarztes einschließe. Erfasse die Klausel jede Verhinderung \n\nund erfolgten die Betreuung sowie die Behandlung durch diejenigen Ärzte, die \n\ndiese auch bei nicht vereinbarter Wahlleistung durchgeführt hätten, entfalle der \n\nSinn der Wahlleistungsvereinbarung. \n\nII. \n\n6 \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch des \n\nKlägers gegen die Erben der Beklagten auf Zahlung des in Rechnung gestellten \n\nHonorars (§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1922 Abs. 1 BGB) kann nicht mit den Er-\n\nwägungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen werden. \n\n7 \n\n1. \n\nDer Arzt, der gegenüber einem Patienten aus einer Wahlleistungsverein-\n\nbarung verpflichtet ist, muss seine Leistungen gemäß § 613 Satz 1 BGB grund-\n\nsätzlich selbst erbringen. Nach dieser Bestimmung hat der zur Dienstleistung \n\nVerpflichtete die Dienste im Zweifel in Person zu erbringen. Dies ist auch und \n\ngerade bei der Vereinbarung einer sogenannten Chefarztbehandlung der Fall. \n\nDer Patient schließt einen solchen Vertrag im Vertrauen auf die besonderen \n\nErfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm \n\nausgewählten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrich-\n\ntung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung sichern will (z.B. Se-\n\nnatsurteil vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97 - NJW 1998, 1778, 1779; OLG \n\nDüsseldorf NJW 1995, 2421; OLG Hamm NJW 1995, 794; OLG Karlsruhe NJW \n\n1987, 1489; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer NJW 2001, 3366, 3367; dies. \n\nMedR 2000, 107, 110; Miebach/Patt NJW 2000, 3377, 3379; Uleer/Mie-\n\nbach/Patt, Die Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., \n\n2006, § 4 GOÄ Rn. 54 a.E.). Die grundsätzliche Pflicht des Wahlarztes zur per-\n\nsönlichen Behandlung hat ihre gebührenrechtliche Entsprechung in § 4 Abs. 2 \n\nSatz 1 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) in der Neufassung vom 9. Fe-\n\nbruar 1996 (BGBl. I S. 210). Danach kann der Arzt Gebühren nur für selbstän-\n\ndige ärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter \n\nseiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden; allerdings darf er ein-\n\nfache ärztliche und sonstige medizinische Verrichtungen delegieren. Demzufol-\n\nge muss der Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung persönlich und \n\neigenhändig erbringen. Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete Chi-\n\nrurg die geschuldete Operation grundsätzlich selbst durchführen (z.B. LG Bonn, \n\nUrteil vom 4. Februar 2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 10; LG Aachen VersR 2002, \n\n195, 196; Jansen MedR 1999, 555; Kalis VersR 2002, 23, 24; Kuhla NJW 2000, \n\n841, 842; Miebach/Patt aaO). \n\n8 \n\n2. \n\nÜber die Delegation nachgeordneter Aufgaben hinaus darf der Wahlarzt \n\nim Fall seiner Verhinderung jedoch auch die Ausführung seiner Kernleistungen \n\nauf einen Stellvertreter übertragen, sofern er mit dem Patienten eine entspre-\n\nchende Vereinbarung wirksam getroffen hat. Die Gebührenordnung für Ärzte \n\nschließt solche Vereinbarungen nicht aus. Vielmehr ergibt der Umkehrschluss \n\naus § 2 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 2 Satz 3 und § 5 Abs. 5 GOÄ, dass der Wahl-\n\narzt unter Berücksichtigung der darin bestimmten Beschränkungen des Gebüh-\n\nrenanspruchs Honorar auch für Leistungen verlangen kann, deren Erbringung \n\ner nach Maßgabe des allgemeinen Vertragsrechts wirksam einem Vertreter \n\nübertragen hat. Der Verordnungsgeber wollte mit § 4 Abs. 2 Satz 3 GOÄ die \n\nVertretungsmöglichkeiten nur für die darin bestimmten einzelnen Leistungen auf \n\nden ständigen ärztlichen Vertreter des Wahlarztes beschränken. In allen ande-\n\nren Fällen sollte \"eine weitergehende Vertretung durch jeden beliebigen Arzt in \n\nden Grenzen des Vertragrechts zulässig\" sein (Bundesratsbeschluss vom \n\n3. November 1995, BR-Drucks. 688/95, S. 6). Den liquidationsberechtigten Ärz-\n\nten sollten diese Vertretungsmöglichkeiten erhalten bleiben (aaO). In den Fäl-\n\nlen, in denen der Wahlarzt hiervon Gebrauch macht, kommt allerdings nach § 5 \n\nAbs. 5 GOÄ nicht der volle Gebührenrahmen zur Anwendung. \n\n9 \n\na) Eine wirksame Vertreterregelung enthält die zwischen dem Kläger und \n\nder Beklagten geschlossene Wahlleistungsvereinbarung nicht. Zwar ist in dem \n\nVordruck vorgesehen, dass \"im Verhinderungsfall … die Aufgaben des liquida-\n\ntionsberechtigten Arztes seine Stellvertretung\" übernimmt. Diese Klausel ist \n\njedoch nach dem gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf den Streitfall noch \n\nanwendbaren § 10 Nr. 4 AGBG (jetzt: § 308 Nr. 4 BGB) unwirksam. Danach ist \n\neine formularmäßige Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die verspro-\n\nchene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, nur wirksam, wenn diese \n\nÄnderung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für seinen \n\nVertragspartner zumutbar ist. Dies ist bei einer Klausel wie der vorliegenden \n\nschon deshalb nicht gewährleistet, weil sie nach der maßgeblichen kunden-\n\nfeindlichsten Auslegung (vgl. hierzu z.B.: BGHZ 158, 149, 155; Senatsurteile \n\nvom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07 - Rn. 25 und vom 23. Januar 2003 - III ZR \n\n54/02 - NJW 2003, 1237, 1238 jew. m.w.N.) auch die Konstellationen erfasst, in \n\ndenen die Verhinderung des Wahlarztes bereits zum Zeitpunkt des Abschlus-\n\nses der Wahlleistungsvereinbarung feststeht. In diesen Fallgestaltungen kann \n\ndie Wahlleistungsvereinbarung von Anbeginn ihren Sinn nicht erfüllen. Die von \n\ndem Patienten mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung bezweckte Si-\n\ncherung der besonderen Erfahrung und der herausgehobenen Sachkunde des \n\nWahlarztes für die Heilbehandlung ist bereits zum Zeitpunkt des Vertrags-\n\nschlusses objektiv unmöglich. Die Klausel läuft in diesen Fällen auf die Ände-\n\nrung des wesentlichen Inhalts des Wahlarztvertrags hinaus, was im Wege von \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen, auch unter Berücksichtigung von § 307 \n\nAbs. 2 BGB (für den Streitfall noch § 9 Abs. 2 AGBG), unzumutbar ist (OLG \n\nStuttgart OLGR 2002, 153; OLG Hamm NJW 1995, 794; LG Bonn, Urteil vom \n\n4. Februar 2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 12; Kubis NJW 1989, 1512, 1515; Mie-\n\nbach/Patt NJW 2000, 3377, 3383; im Ergebnis auch OLG Karlsruhe NJW 1987, \n\n1489; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer MedR 2000, 107, 111 f; wohl auch \n\nKuhla NJW 2000, 841, 844). Zulässig ist deshalb nur eine Klausel, in der der \n\nEintritt eines Vertreters des Wahlarztes auf die Fälle beschränkt ist, in denen \n\ndessen Verhinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinba-\n\nrung nicht bereits feststeht, etwa weil die Verhinderung (Krankheit, Urlaub etc.) \n\nselbst noch nicht absehbar oder weil noch nicht bekannt ist, dass ein bestimm-\n\nter verhinderter Wahlarzt, auf den sich die Wahlleistungsvereinbarung gemäß \n\n§ 22 Abs. 3 Satz 1 BPflV (ab 1. Januar 2005: § 17 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes \n\nüber die Entgelte \n\nfür voll- und \n\nteilstationäre Krankenhausleistungen \n\n- KHEntgG - vom 23. April 2002, BGBl. I S. 1412, 1422) erstreckt, zur Behand-\n\nlung hinzu gezogen werden muss. \n\n10 \n\nÜberdies ist eine Stellvertretervereinbarung in Allgemeinen Geschäfts-\n\nbedingungen nach § 308 Nr. 4 BGB nur wirksam, wenn darin als Vertreter der \n\nständige ärztliche Vertreter im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 \n\nGOÄ bestimmt ist. Aus den genannten Vorschriften der Gebührenordnung für \n\nÄrzte geht hervor, dass dieser Vertreter in gebührenrechtlicher Hinsicht dem \n\nWahlarzt angenähert ist, weil er nach Dienststellung und medizinischer Kompe-\n\ntenz kontinuierlich in engem fachlichen Kontakt mit dem liquidationsberechtigten \n\nKrankenhausarzt steht und deshalb davon ausgegangen werden kann, dass er \n\njederzeit voll in die Behandlungsgestaltung des Wahlarztes eingebunden ist \n\n(Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, Der GOÄ-Kommentar, 1996, § 4 Rn. 23). Aus diesem \n\nGrunde ist sein Tätigwerden für den Wahlleistungspatienten weder überra-\n\nschend noch unzumutbar. Bei anderen Ärzten ist dies bei der notwendigen ge-\n\nneralisierenden Betrachtungsweise nicht gewährleistet, weshalb eine weiterge-\n\nhende Vertreterklausel - ebenfalls unter Berücksichtigung von § 307 Abs. 2 \n\nBGB - unzumutbar ist. \n\n11 \n\nDer ständige ärztliche Vertreter muss weiterhin namentlich benannt sein \n\n(Lang/Schäfer/Stiel/Vogt aaO Rn. 24; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von \n\nArzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 4 GOÄ Rn. 89 f). Dies ergibt sich \n\nebenfalls aus § 5 Abs. 5 GOÄ. Danach steht dem Wahlarzt hinsichtlich der Ge-\n\nbührenhöhe nur der ausdrücklich benannte ständige ärztliche Vertreter gleich. \n\nDies ist Ausfluss einer allgemeinen Wertung, die auf die Beurteilung der Zu-\n\nmutbarkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 308 Nr. 4 \n\nBGB zu übertragen ist. Auch in dieser Hinsicht genügt die Klausel in der mit der \n\nBeklagten geschlossenen Wahlleistungsvereinbarung nicht den Anforderungen. \n\n12 \n\nb) Die Parteien haben jedoch mit der \"Schriftlichen Fixierung einer Stell-\n\nvertretervereinbarung\" eine wirksame Vereinbarung getroffen, aufgrund der der \n\nKläger von seiner Pflicht zur persönlichen Ausführung der Operation befreit \n\nwurde und statt seiner - unter Aufrechterhaltung seiner Liquidationsbefugnis - \n\nOberarzt Dr. B. tätig werden durfte. \n\n13 \n\naa) Der Wahlarzt kann sich durch eine Individualvereinbarung mit dem \n\nPatienten von seiner Pflicht zur persönlichen Leistung befreien und deren Aus-\n\nführung einem Stellvertreter übertragen (z.B.: OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, \n\n1348, 1350; LG Bonn aaO Rn. 13; LG Aachen VersR 2002, 195, 196; Bier-\n\nmann/Ulsenheimer/Weißauer aaO, S. 112; Kalis VersR 2002, 23, 26; Kubis \n\nNJW 1989, 1512, 1514; Kuhla aaO S. 845 f; Miebach/Patt aaO S. 3384 f). \n\n14 \n\n(1) Da sich der Patient oftmals - wie auch hier - in der bedrängenden Si-\n\ntuation einer schweren Sorge um seine Gesundheit oder gar sein Überleben \n\nbefindet und er daher zu einer ruhigen und sorgfältigen Abwägung vielfach nicht \n\nin der Lage sein wird, bestehen ihm gegenüber nach Treu und Glauben (§ 242 \n\nBGB, siehe ferner § 241 Abs. 2 BGB n.F.) vor Abschluss einer solchen Verein-\n\nbarung aber besondere Aufklärungspflichten (LG Bonn aaO Rn. 21; LG Aachen \n\naaO; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer NJW 2001, 3366, 3369; Kalis aaO), bei \n\nderen Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzu-\n\nlässigen Rechtsausübung entgegen steht (Kalis aaO). \n\n15 \n\nDanach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des \n\nWahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an des-\n\nsen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahl-\n\närztlichen Leistungen erbringt (LG Bonn, LG Aachen, Biermann/Ulsenheimer/ \n\nWeißauer und Kalis jew. aaO; a.A.: Miebach/Patt aaO, die verlangen, dass der \n\nWahlarzt anbieten muss, die vereinbarte Dienstleistung doch noch zu erbrin-\n\ngen). Soll die Vertretervereinbarung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem \n\nAbschluss des Wahlleistungsvertrags getroffen werden, ist der Patient auf diese \n\ngesondert ausdrücklich hinzuweisen. Er ist in der ohnehin psychisch belasten-\n\nden Situation der Aufnahme in das Krankenhaus bereits mit der umfangreichen \n\nLektüre der schriftlichen Wahlleistungsvereinbarung und der in diesem Zusam-\n\nmenhang notwendigen Belehrungen befasst (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ 157, \n\n87, 95; vom 8. Januar 2004 - III ZR 375/02 - NJW 2004, 686, 687 und vom \n\n22. Juli 2004 - III ZR 355/03 - NJW-RR 2004, 1428; § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV; \n\nseit 1. Januar 2005: § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Dies begründet die nicht \n\nunerhebliche Gefahr, dass er der Vertretervereinbarung, die der durch die \n\nWahlleistungsvereinbarung erweckten Erwartung, durch den Wahlarzt behan-\n\ndelt zu werden, widerspricht, nicht die notwendige Aufmerksamkeit zukommen \n\nlässt. \n\n16 \n\nWeiter ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die \n\nInanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zu-\n\nzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ein noch-\n\nmaliger Hinweis, dass er auch in diesem Fall die medizinisch notwendige Ver-\n\nsorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erhält, ist nicht erforderlich, da \n\neine solche Belehrung bereits vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung \n\nerteilt werden muss (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ, vom 8. Januar 2004 und \n\nvom 22. Juli 2004 jew. aaO). Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der \n\nVerhinderung des Wahlarztes verschiebbar, so ist dem Patienten auch dies zur \n\nWahl zu stellen. \n\n17 \n\nEntgegen der wohl von Kalis (aaO) vertretenen Auffassung ist es aber \n\nnicht notwendig, den Patienten eigens ausdrücklich darüber aufzuklären, dass \n\nder Wahlarzt auch für die Behandlung durch den Stellvertreter liquidationsbe-\n\nrechtigt ist. Ist der Patient über die Option informiert, sich ohne gesondertes \n\nHonorar im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen behandeln zu las-\n\nsen, und entscheidet er sich gleichwohl für die Inanspruchnahme der wahlärztli-\n\nchen Leistungen durch den Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen, muss \n\nihm - jedenfalls wenn die notwendige Unterrichtung vor Abschluss der Wahlleis-\n\ntungsvereinbarung erfolgt ist - von sich aus klar sein, dass er hierfür auch das \n\nfür den Wahlarzt anfallende Honorar zahlen muss. Ob der Anspruch in der Per-\n\nson des Wahlarztes entsteht, in der seines Vertreters oder in der eines Dritten, \n\nist für die Entscheidung des Patienten über den Abschluss der Stellvertreter-\n\nvereinbarung objektiv nicht von Bedeutung. \n\n18 \n\nNicht erforderlich ist weiter, dass der Wahlarzt selbst den Patienten auf-\n\nklärt (LG Bonn aaO; a.A.: LG Aachen und Kalis aaO). Dieser benötigt, um über \n\ndie Annahme des Angebots auf Abschluss einer Stellvertretervereinbarung auf \n\neiner ausreichenden Grundlage zu entscheiden, nur die Kenntnis der vorge-\n\nnannten Tatsachen. Auf die besonderen Erfahrungen und die Fachkunde sei-\n\nnes Wahlarztes ist er für deren sachgerechte Beurteilung nicht angewiesen. \n\n19 \n\n(2) Weiterhin muss die Vertretervereinbarung schriftlich geschlossen \n\nwerden (OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1347, 1350, Biermann/Ulsenheimer/ \n\nWeißauer NJW 2001, 3366, 3368, Kuhla NJW 2000, 841, 846; Kubis NJW \n\n1989, 1512, 1514), da sie einen Vertrag beinhaltet, durch den die Wahlleis-\n\ntungsvereinbarung geändert wird, für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG \n\n(für den Streitfall noch § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV) das Schriftformerfordernis gilt. \n\n20 \n\nbb) Die von der Beklagten unterzeichnete \"Schriftliche Fixierung der \n\nStellvertretervereinbarung\" enthält eine Individualabrede, die den vorstehenden \n\nAnforderungen genügt. \n\n21 \n\n(1) Die Vereinbarung unterliegt, obgleich sie in einem Formular enthalten \n\nist, nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2, \n\n§§ 308 und 309 BGB). Allgemeine Geschäftsbedingungen, die dieser Kontrolle \n\nunterworfen sind, liegen nicht vor, soweit die Vertragsregelungen im Einzelnen \n\nausgehandelt sind (§ 1 Abs. 2 AGBG, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die \"Schriftli-\n\nche Fixierung\" ist ausgehandelt worden. Hierfür kommt es entgegen dem Ver-\n\nständnis des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob die Vertragsparteien über \n\nden Text der Klauseln verhandelt haben. Vielmehr kann auch eine vorformulier-\n\nte Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von \n\nmehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl \n\nhat (BGHZ 153, 148, 151). Erforderlich ist, dass er durch die Auswahlmöglich-\n\nkeit den Gehalt der Regelung mit gestalten kann und die Wahlfreiheit nicht \n\ndurch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formu-\n\nlars, sei es in anderer Weise überlagert wird (vgl. BGH aaO m.w.N.; Ulmer in \n\nUlmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, § 305 BGB Rn. 53a). \n\nDiese Voraussetzungen sind hier erfüllt, da die \"Schriftliche Fixierung\" dem Pa-\n\ntienten mehrere Handlungsoptionen zur Wahl stellt (Verzicht auf die wahlärztli-\n\nche Behandlung, Behandlung durch den Vertreter zu den Bedingungen der \n\nWahlleistungsvereinbarung und gegebenenfalls Verschiebung der Operation) \n\nund eine Beeinflussung des Patienten, sich für eine der Varianten zu entschei-\n\nden, nicht erkennbar ist. \n\n22 \n\n(2) Inhaltlich genügt die \"Schriftliche Fixierung\" den Anforderungen. Ins-\n\nbesondere enthält sie alle notwendigen Hinweise, die für die ordnungsgemäße \n\nAufklärung des Wahlleistungspatienten erforderlich sind (vgl. oben aa (1)). Sie \n\nwahrt zudem die Schriftform (siehe oben aa (2)). Überdies ist die Beklagte je-\n\ndenfalls auch mündlich über den Vertretungsfall und den beabsichtigten Eintritt \n\ndes Oberarztes Dr. B. unterrichtet worden. \n\n23 \n\n3. \n\nDie Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), \n\nda die Beklagte weitere Einwendungen gegen die Klageforderung erhoben hat, \n\nmit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folge-\n\nrichtig - noch nicht befasst hat. \n\nSchlick Dörr Herrmann \n\n Wöstmann Harsdorf-Gebhardt \n\nVorinstanzen: \n\nAG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 22.09.2005 - 914 C 133/05 - \n\nLG Hamburg, Entscheidung vom 20.04.2007 - 309 S 272/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_144-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-20/iii-zr-144-07","cited_norms":[{"jurabk":"GOÄ 1982","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":4},{"jurabk":"GOÄ 1982","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":2},{"jurabk":"KHEntgG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 611","ref_norm":"611","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 613","ref_norm":"613","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1922","ref_norm":"1922","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_144-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_144-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-20/iii-zr-144-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_144-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:04:57.471685+00:00"}}