{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_117-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2008-10-02","aktenzeichen":"III ZR 117/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 117/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n2. Oktober 2008 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr \n\nund Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 16. März 2007 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten der Klägerin er-\n\nkannt worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDie Klägerin, die in R. von Anfang Oktober 1992 bis zur Geschäfts-\n\naufgabe Ende Dezember 1993 ein Sanitätshaus betrieb, begehrt von den be-\n\nklagten Krankenkassen und Landesverbänden von Krankenkassen Schadens-\n\nersatz wegen Verweigerung ihrer Zulassung als Leistungserbringerin für Hilfs-\n\nmittel gemäß § 126 Abs. 1 SGB V. Sie hatte die Ladeneinrichtung sowie zwei \n\nVollzeit- und eine Halbtagsbeschäftigte eines in der Nähe betriebenen Sanitäts-\n\nhauses übernommen, das seine Tätigkeit kurz zuvor eingestellt hatte. \n\n2 \n\nDer Zulassungsantrag der Klägerin vom 22. September 1992 blieb zu-\n\nnächst unbeschieden. Die Klägerin hatte zwar die Geltung des von den Innun-\n\ngen für Orthopädietechnik Nordrhein-Westfalen mit den Landesverbänden der \n\nKrankenkassen in Nordrhein-Westfalen geschlossenen Vertrages über eine Be-\n\nnennungs- und Preisliste für Bandage- und orthopädische Hilfsmittel anerkannt. \n\nDie Beklagten waren indes der Auffassung, dass dies nach § 126 Abs. 1 Satz 2 \n\nSGB V nicht genüge, weil die Klägerin kein vollwertiges Innungsmitglied sei und \n\nkeinen Meisterbetrieb unterhalte. Sie hielten vielmehr für erforderlich, dass sich \n\ndie Klägerin zu einer Abrechnung auf der Grundlage erheblich niedrigerer Prei-\n\nse bereit fände, die jeweils um 48 % über den Einkaufspreisen des Hilfsmittels \n\nlagen. Auf Antrag der Klägerin verpflichtete das Sozialgericht die Beklagten im \n\nWege einstweiligen Rechtsschutzes durch Beschluss vom 23. März 1993, die \n\nKlägerin zur Lieferung von Hilfsmitteln gemäß der Gruppe 2 der gemeinsamen \n\nEmpfehlungen der Spitzenverbände vom 2. Mai 1991 bis zu einer erstinstanzli-\n\nchen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zuzulassen. Auf die Beschwerde \n\nder Beklagten änderte das Landessozialgericht diese Entscheidung durch Be-\n\nschluss vom 30. August 1983 dahin ab, die Klägerin sei mit der Maßgabe zuzu-\n\nlassen, dass Hilfsmittel mit den Einkaufspreisen und einem Aufschlag von 48 % \n\nzu vergüten seien. Im Anschluss hieran lehnten die Beklagten die Zulassung \n\ndurch Bescheide vom 30. August, 3. September, 6. September und \n\n14. September 1993 ab. In den Verfahren zur Hauptsache gegen die Beklagten \n\nzu 1, 3 und 4, \n\nin denen die Klägerin gegen die genannten \n\nBescheide in der Gestalt inzwischen ergangener Widerspruchsbescheide Ver-\n\npflichtungsklage erhob, beantragte diese zuletzt mit Rücksicht auf ihre Ge-\n\nschäftsaufgabe die Feststellung, dass die Versagung der von ihr beantragten \n\nZulassung rechtswidrig gewesen sei. Das Sozialgericht gab den Klagen durch \n\nUrteile vom 14. Juni 1994 statt. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und 3 wies \n\ndas Landessozialgericht die gegen diese gerichtete Klage mit Urteil vom 20. Juli \n\n1995 ab. Auf die zugelassene Revision der Klägerin stellte das Bundessozialge-\n\nricht mit Urteil vom 10. Juli 1996 die erstinstanzlichen Entscheidungen gegen \n\ndie Beklagten zu 1 und 3 wieder her. Zuvor hatte sich die Beklagte zu 2 mit der \n\nKlägerin am 11. November 1995 darauf verständigt, das Ergebnis dieses Revi-\n\nsionsverfahrens für und gegen sich gelten lassen zu wollen. \n\n3 \n\nDie Klägerin macht geltend, die Aufgabe ihres Geschäftsbetriebs habe \n\ndarauf beruht, dass die Beklagten ihr die Zulassung verweigert hätten. Bei \n\namtspflichtgemäßer Erteilung der Zulassung hätte ihr Geschäft Ende des Jah-\n\nres 1993 einen - im Fall eines Verkaufs erlösbaren - Unternehmenswert in \n\nHöhe der Gründungsaufwendungen von 250.000 DM zuzüglich der später ge-\n\nleisteten Privateinlage von 46.700 DM (= zusammen 151.700,30 €) gehabt. Zu-\n\nsätzlich zu diesem Substanzwert hätte sich bei ungestörtem Verlauf ein \"Good-\n\nwill\" des Geschäftsbetriebs von 150.000 DM (= 76.693,78 €) erzielen lassen. \n\nFerner hat sie den Ersatz von Mietkosten in Höhe von 93.615,19 DM \n\n(= 47.864,68 €) verlangt, die ihr im Hinblick auf das bis zum 30. September \n\n2002 abgeschlossene Mietverhältnis entstanden seien. Das Landgericht \n\nhat der Klägerin 26.942,01 € nebst Zinsen zugesprochen, die sich aus \n\n40.194 DM (= 20.550,87 €) für zu gering vergütete Hilfsmittel und 12.500 DM \n\n(= 6.391,14 €) als Ersatz für das Ausbleiben von Kunden zusammensetzen. \n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf \n\ndie Berufung der Beklagten den Verurteilungsbetrag auf 20.550,87 € nebst Zin-\n\nsen beschränkt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-\n\nrin ihre Anträge weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n4 \n\n5 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n1. \n\nAllerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Be-\n\ndiensteten der Beklagten, die als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn durch \n\nVerwaltungsakt über die Zulassung nach § 126 Abs. 1 SGB V zu befinden hat-\n\nten (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2001 - III ZR 237/00 - WM 2002, \n\n96 f), ihre Amtspflichten verletzt haben, indem sie die begehrte Zulassung als \n\nLeistungserbringerin für Hilfsmittel versagt haben. Das steht im Verhältnis zur \n\nBeklagten zu 4 aufgrund des Urteils des Sozialgerichts vom 14. Juni 1994 und \n\nim Verhältnis zu den Beklagten zu 1 und 3 aufgrund des Urteils des Bundesso-\n\nzialgerichts vom 10. Juli 1996 im Rahmen der Rechtskraftwirkung nach § 141 \n\nAbs. 1 SGG mit Bindung für den Amtshaftungsprozess fest (vgl. Senatsurteil \n\nBGHZ 175, 221, 225 Rn. 10 zu § 121 VwGO). Die Bindungswirkung erstreckt \n\nsich auch auf den Beklagten zu 2, der mit der Klägerin in unverjährter Zeit \n\nübereingekommen ist, dass das Ergebnis des durch das Urteil des Bundessozi-\n\nalgerichts abgeschlossenen Revisionsverfahrens auch für und gegen ihn gelten \n\nsolle. \n\n6 \n\n2. \n\nZutreffend und mit eingehender Begründung hat das Berufungsgericht \n\nauch angenommen, dass den Bediensteten der Beklagten - ungeachtet der \n\nEntscheidung des Landessozialgerichts im Hauptsacheverfahren - ein Ver-\n\nschulden vorzuwerfen ist, weil sie sich bei ihrer Gesetzesauslegung über den \n\nklaren und eindeutigen Wortlaut des § 126 Abs. 1 SGB V hinweggesetzt haben \n\nund hätten erkennen müssen, dass sie die Zulassung nicht von dem Abschluss \n\neiner individuellen Vereinbarung über die von den Beklagten zu zahlenden \n\nPreise abhängig machen durften. \n\n7 \n\n3. \n\nDas Berufungsgericht hat der Klägerin einen Schadensersatzanspruch \n\nvon 20.550,87 € zugebilligt, weil ihr die Möglichkeit vorenthalten worden sei, die \n\nin der fraglichen Zeit abgegebenen Hilfsmittel auf der Grundlage der Bemes-\n\nsungs- und Preisliste abzurechnen. Einen weitergehenden Schadensersatzan-\n\nspruch hat das Berufungsgericht jedoch für nicht begründet gehalten, weil sich \n\nnach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen lasse, dass das Sani-\n\ntätshaus bei Erteilung der beantragten Zulassung wirtschaftlich erfolgreich hätte \n\nbetrieben werden können und allein die Verweigerung der Zulassung aus-\n\nschlaggebend für den Entschluss der Klägerin gewesen sei, ihren Geschäftsbe-\n\ntrieb einzustellen. Diese Beurteilung hält den Verfahrensrügen der Klägerin \n\nnicht stand. \n\na) Die Klägerin rügt zum einen, dass das Berufungsgericht über die An-\n\nhörung des Sachverständigen Deitmer keinen Berichterstattervermerk erstellt \n\nhat. \n\nNach § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO brauchen Feststellungen (unter anderem) \n\nnach § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, zu denen auch die Aussagen der Sachverständi-\n\ngen gehören, nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden, wenn das Pro-\n\nzessgericht die Vernehmung durchführt und das Endurteil der Berufung oder \n\nder Revision nicht unterliegt; sonst müssen sie protokolliert werden. Von der \n\nProtokollierungspflicht ist das Gericht auch dann nicht entbunden, wenn - wie \n\nhier - das Endurteil der Nichtzulassungsbeschwerde unterliegt (vgl. BGH, Be-\n\nschluss vom 24. Juni 2003 - VI ZR 309/02 - NJW 2003, 3057, 3058). In der \n\nRechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass anstelle der Aufnahme in ein \n\n8 \n\n9 \n\nProtokoll auch die Wiedergabe in einem Berichterstattervermerk genügt (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - NJW 1991, 1547, 1548 f), \n\nwomit sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2007 \n\neinverstanden erklärt haben. Ein Berichterstattervermerk ist indes wegen einer \n\ndauerhaften Erkrankung des Berichterstatters im Anschluss an die abschlie-\n\nßende Beratung nach der Schlussverhandlung vom 19. Januar 2007 nicht mehr \n\nerstellt worden. Das Berufungsgericht hat die Aussagen des Sachverständigen \n\nauch nicht in seinem Urteil festgehalten (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 29. No-\n\nvember 1998 - VI ZR 231/87 - VersR 1989, 189; vom 21. April 1993 - XII ZR \n\n126/91 – NJW-RR 1993, 1034), so dass in Bezug auf seine Angaben eine revi-\n\nsionsrechtliche Überprüfung nicht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Sep-\n\ntember 1994 - VI ZR 284/93 - NJW 1995, 779, 780). \n\n10 \n\nDer Revisionserwiderung kann nicht darin gefolgt werden, dass der \n\nMangel des Berichterstattervermerks deshalb ohne Bedeutung sei, weil sich \n\ndas Berufungsgericht in seiner Würdigung ausschließlich auf das schriftlich er-\n\nstattete Sachverständigengutachten gestützt habe. Die mündliche Anhörung \n\ndes Sachverständigen war Teil der Beweisaufnahme, auch wenn der Sachver-\n\nständige keinen Anlass gehabt haben sollte, die Angaben in seinem schriftlich \n\nerstatteten Gutachten zu modifizieren oder zu ändern; dementsprechend wür-\n\ndigt auch das Berufungsgericht das schriftlich erstattete Gutachten unter dem \n\nEindruck der durchgeführten Anhörung. \n\n11 \n\nDer Mangel des Berichterstattervermerks ist auch nicht deshalb bedeu-\n\ntungslos, weil sich das Berufungsgericht mit einzelnen Gesichtspunkten in dem \n\nnicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 29. Januar 2007 beschäftigt \n\nhat. Diese Ausführungen lassen nur erkennen, dass die Klägerin dem Sachver-\n\nständigen Vorhalte in seiner Anhörung gemacht hat, die das Berufungsgericht \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n12 \n\n13 \n\nzum Teil nicht zugelassen und im Übrigen für nicht erheblich gehalten hat. \n\nMangels einer Protokollierung oder Niederlegung in einem Berichterstatterver-\n\nmerk oder einer - von der übrigen Würdigung getrennten - Wiedergabe im Urteil \n\nist dem Senat insoweit eine revisionsgerichtliche Überprüfung nicht möglich. \n\nb) Darüber hinaus rügt die Klägerin zu Recht, dass das Berufungsgericht \n\neinzelne Fragen an den Sachverständigen nicht zugelassen hat. \n\nIm Ansatz hat die Klägerin allerdings ihre aus § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO \n\nfolgende Pflicht verletzt, dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums \n\nihre Einwendungen gegen das Gutachten sowie die Begutachtung betreffende \n\nAnträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. In-\n\ndessen hat das Berufungsgericht davon abgesehen, den Parteien für ihre Fra-\n\ngen eine Frist nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO zu setzen. Unter diesen Umstän-\n\nden gab es keine Rechtsgrundlage, das Fragerecht der Klägerin in der mündli-\n\nchen Verhandlung zu beschränken. Für die entsprechend anwendbare Vor-\n\nschrift des § 296 Abs. 1, 4 ZPO fehlten jedenfalls die Voraussetzungen. Das \n\nBerufungsgericht war auch nicht berechtigt, gewissermaßen im Vorfeld \"zur \n\nGewährleistung der Waffengleichheit und eines fairen Verfahrens\" Vorhalte der \n\nKlägerin von der Zulassung auszunehmen, deren Tatsachengrundlage noch \n\nnicht Akteninhalt geworden war und von den Beklagten in ihrer Aussagekraft \n\nnicht nachvollzogen oder zutreffend eingeschätzt werden konnte. Konnte der \n\nSachverständige solche Fragen nicht beantworten, mag eine Prüfung möglich \n\ngewesen sein, ob es sich um neues Vorbringen handelte, das nach den allge-\n\nmeinen Vorschriften des Berufungsverfahrens nicht zugelassen werden konnte. \n\nDas lässt sich aber den allgemeinen Wendungen des Berufungsgerichts nicht \n\nentnehmen. Vielmehr ging es - wenn man den Schriftsatz der Klägerin vom \n\n29. Januar 2007 heranzieht - bei der Befragung des Sachverständigen im We-\n\nsentlichen um die Plausibilität seiner Begutachtung und den aus der Sicht der \n\nKlägerin nachvollziehbaren Vorhalt, sie habe mit ihren anderen Geschäftsbe-\n\ntrieben in den neuen Bundesländern Erfahrungen gemacht, mit denen die Ein-\n\nschätzung durch den Sachverständigen nicht zu vereinbaren sei. Auch die im \n\nnicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Januar 2007 als gestellt genannten \n\nFragen waren durchaus eine Beantwortung durch den Sachverständigen wert. \n\nDies gilt etwa für den Vorhalt, dass es im Jahr 2006 - bei einer weitaus geringe-\n\nren Leistungserstattung in der sozialen Krankenversicherung als 1993 - seit \n\nJahren vier Sanitätshäuser in R. gebe, die existieren könnten, während \n\ndies 1993 nur zwei gewesen seien. Die Stadt R. habe ein Einzugsgebiet \n\nvon etwa 85.000 Menschen. Nach einer Statistik des Bundesinnungsverbands \n\ngenüge für die Existenz eines Sanitätshauses eine Versorgung von 20.000 Ein-\n\nwohnern. Diese Fragen werden vom Berufungsgericht nicht behandelt. Es ist \n\nauch nicht ersichtlich, dass sie dem Sachverständigen zur Beantwortung vorge-\n\nlegt worden wären und was er zu ihnen bemerkt hat. Insoweit kann das Beru-\n\nfungsgericht die Klägerin auch nicht darauf verweisen, sie habe nach Erläute-\n\nrung der Zurückweisung ihrer Fragen versäumt, nach § 139 Abs. 5 ZPO eine \n\nSchriftsatzfrist für ergänzendes Vorbringen zu beantragen. Denn es geht nicht \n\num die in dieser Bestimmung behandelte Gestaltung, dass sich eine Partei zu \n\neinem gerichtlichen Hinweis nicht sofort erklären kann, sondern um die dem \n\nGericht obliegende Gewährleistung der Verfahrensrechte der Klägerin im Zu-\n\nsammenhang mit der Anhörung des Sachverständigen. \n\n14 \n\nc) Das Berufungsgericht wird daher die Anhörung des Sachverständigen \n\nzu wiederholen haben. Insoweit hat die Klägerin im weiteren Verfahren Gele-\n\ngenheit, auf ihre im Revisionsverfahren erhobenen sonstigen Einwände gegen \n\ndie Beweiswürdigung zurückzukommen. \n\nSchlick \n\n Dörr \n\nHerrmann \n\nHarsdorf-Gebhardt \n\nHucke \n\nVorinstanzen: \n\nLG Münster, Entscheidung vom 21.05.2002 - 4 O 212/97 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 16.03.2007 - 11 U 100/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_117-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-02/iii-zr-117-07","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 411","ref_norm":"411","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1},{"jurabk":"SGG","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_117-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_117-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-02/iii-zr-117-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2007/III_ZR_117-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:50:24.538339+00:00"}}