{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__65-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2006-11-23","aktenzeichen":"III ZR 65/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 286 Abs. 1 B; § 402 Ist zwischen einem Telefonanschlussinhaber und seinem Teilnehmer- netzbetreiber strittig, ob und gegebenenfalls in welcher Weise sich ein auf dem Heimcomputer des Anschlussinhabers vorgefundenes Schadprogramm auf das Telefonentgeltaufkommen ausgewirkt hat, ist über die widerstreitenden Behauptungen ein Sachverständigengutach- ten einzuholen, es sei denn das Gericht verfügt ausnahmsweise über eigene besondere Sachkunde und legt diese im Urteil und in einem vorherigen Hinweis an die Parteien dar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 65/06\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n23. November 2006 \nF r e i t a g \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 286 Abs. 1 B; § 402 \n\nIst zwischen einem Telefonanschlussinhaber und seinem Teilnehmer-\n\nnetzbetreiber strittig, ob und gegebenenfalls in welcher Weise sich ein \n\nauf dem Heimcomputer des Anschlussinhabers vorgefundenes \n\nSchadprogramm auf das Telefonentgeltaufkommen ausgewirkt hat, ist \n\nüber die widerstreitenden Behauptungen ein Sachverständigengutach-\n\nten einzuholen, es sei denn das Gericht verfügt ausnahmsweise über \n\neigene besondere Sachkunde und legt diese im Urteil und in einem \n\nvorherigen Hinweis an die Parteien dar. \n\nBGH, Urteil vom 23. November 2006 - III ZR 65/06 - LG Stralsund \n\nAG Stralsund \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die \n\nRichter Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Stralsund vom 22. Februar 2006 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDie Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit \n\nund stellt ihren Kunden Telefonanschlüsse zur Verfügung. Der Beklagte schloss \n\n1999 mit der Klägerin einen Vertrag über einen ISDN-Anschluss. Diesen ver-\n\nwendeten der Beklagte und seine Angehörigen auch, um mit ihrem Heimcom-\n\nputer das Internet zu nutzen. Der Zugang hierzu wurde ihnen durch ein anderes \n\nUnternehmen verschafft. \n\n2 \n\nUnter dem 28. Mai 2001 berechnete die Klägerin dem Beklagten für von \n\nihr hergestellte Verbindungen im Zeitraum vom 18. Februar bis 16. Mai 2001 \n\nsowie \n\nfür die Bereithaltung des Anschlusses \n\ninsgesamt 2.886,44 DM \n\n(= 1.475,81 €). Darin enthalten waren 2.341,90 DM (= 1.197,39 €) für Verbin-\n\ndungen zu mehreren Mehrwertdienstenummern. Diesen Betrag beglich der Be-\n\nklagte nicht. Auf seinem Rechner wurde bei einer Überprüfung ein Schadpro-\n\ngramm der Kategorie \"Backdoor-Explorer 32-Trojan\" festgestellt. \n\n3 \n\nDer Beklagte hat die Auffassung vertreten, aufgrund dieses Programms \n\nsei der Anschein der Richtigkeit der von der Klägerin erstellten Rechnung er-\n\nschüttert worden. Das Schadprogramm habe, so hat er behauptet, einen Dialer \n\ninstalliert und damit das unbemerkte Anwählen der berechneten Mehrwert-\n\ndienste verursacht. Dies habe er nicht zu vertreten. \n\n4 \n\nDas Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung der strittigen Verbin-\n\ndungsentgelte verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit \n\nihrer von der Vorinstanz zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren An-\n\nspruch weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n5 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n6 \n\nDieses hat in seiner in MMR 2006, 487 veröffentlichten Entscheidung \n\nausgeführt, der Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der Rechnung der Klägerin \n\nsei erschüttert. Das auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene Virus könne \n\ndazu geführt haben, dass Nutzerdaten ausgespäht worden seien. Diese hätten \n\ndazu missbraucht werden können, um mit den Zugangscodes, die der Beklagte \n\nund seine Angehörigen zur Einwahl in das Internet verwendeten, ohne das Zu-\n\ntun und den Willen des Berechtigten das Internet auf Kosten des Anschlussin-\n\nhabers zu nutzen, vergleichbar mit dem unbefugten Aufschalten einer zweiten \n\nLeitung. Dies sei von dem berechtigten Nutzer, der zu Vorkehrungen gegen \n\nComputerviren nicht ohne besonderen Anlass verpflichtet sei, nicht zu vertre-\n\nten. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nII. \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. \n\nDas angefochtene Urteil beruht, wie die Revision mit Recht rügt, darauf, \n\ndass das Berufungsgericht die tatsächlichen Feststellungen, die seiner Ent-\n\nscheidung zugrunde liegen, verfahrensfehlerhaft getroffen hat. \n\na) Das Berufungsgericht durfte nicht ohne weiteres davon ausgehen, das \n\nauf dem Heimcomputer vorgefundene Schadprogramm habe dazu führen kön-\n\nnen, dass unbefugte Dritte unter Ausspähung und anschließender Verwendung \n\nder Zugangsdaten des Beklagten über eine virtuelle \"zweite Leitung\" auf dessen \n\nKosten Mehrwertdienste nutzten sowie Dialer aktivierten und so die strittigen \n\nVerbindungsentgelte verursachten. Der Sachvortrag der Parteien bot für diese \n\nAnnahme keine hinreichende Grundlage. \n\n10 \n\nDer Beklagte hat, wie für die erste Instanz auch aufgrund des Tatbestan-\n\ndes des amtsgerichtlichen Urteils feststeht (§ 314 ZPO), in tatsächlicher Hin-\n\nsicht lediglich behauptet, durch das Schadprogramm sei heimlich ein Dialer in-\n\nstalliert worden, der unbemerkt Verbindungen in das Internet über Mehrwert-\n\ndienstenummern hergestellt habe. Diesen Sachvortrag hat der Beklagte in der \n\nBerufungsinstanz schriftsätzlich wiederholt. Dass er darüber hinaus in der \n\nmündlichen Verhandlung weitere Behauptungen über die Wirkungsweise des \n\n\"Trojaners\" aufgestellt hat, ist weder dem Sitzungsprotokoll noch den tatbe-\n\nstandlichen Feststellungen des Berufungsurteils zu entnehmen. Die vom Beru-\n\nfungsgericht angenommene Funktionsweise des Schadprogramms unterschei-\n\ndet sich wesentlich von derjenigen, die der Beklagte vorgetragen hat. Während \n\nein heimlich installierter Dialer von dem betroffenen Computer aus Internetver-\n\nbindungen selbsttätig über teure Mehrwertdienstenummern herstellt (vgl. Se-\n\nnatsurteil BGHZ 158, 201), geht das Berufungsgericht, wie es im Einzelnen \n\nausführt, im Gegensatz dazu davon aus, dass der \"Trojaner\" \"nur“ die Internet-\n\nzugangsdaten des befallenen Rechners ausspäht und es so ermöglicht, auch \n\nvon anderen Computern aus das Internet auf Kosten des geschädigten An-\n\nschlussinhabers zu nutzen. Im ersten Fall wird stets der betroffene Rechner für \n\ndie Verbindungen verwendet. In der zweiten Fallgestaltung können hingegen \n\nandere Computer genutzt werden, wobei ein berechtigter Zugang vorgetäuscht \n\nwird. \n\n11 \n\nAuch mit dem Vortrag der Klägerin ist die Annahme des Berufungsge-\n\nrichts nicht in Einklang zu bringen. Diese hat den Behauptungen des Beklagten \n\n- insoweit noch in Übereinstimmung mit dem Ausgangspunkt der Vorinstanz - \n\nentgegen gehalten, das Schadprogramm habe es lediglich ermöglicht, dass \n\nDritte die auf dem Computer gespeicherten Benutzerdaten ausspähen. Nicht \n\nvorgetragen hat die Klägerin hingegen, dass der Missbrauch dieser Daten dazu \n\nführen konnte, dass sich die Rechnung für die von der Klägerin hergestellten \n\nVerbindungen erhöhte. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenhang ihrer \n\nAusführungen der Wille der Klägerin, dies zu bestreiten. In der Anspruchsbe-\n\ngründung hat die Klägerin zwar erklärt, über die ausspionierte Zugangsberech-\n\ntigung hätten auf Kosten des Berechtigten Verbindungen aufgebaut werden \n\nkönnen. Dem ist aber - entgegen der Schlussfolgerung der Vorinstanz - nicht \n\nhinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Klägerin eingeräumt hat, diese \n\nVerbindungen würden, wie die hier strittigen, als solche, die sie hergestellt hat, \n\nauf der Telefonrechnung erscheinen. Soweit die Behauptungen der Klägerin \n\nmehrdeutig waren, hätte die Vorinstanz gemäß § 139 Abs. 1 und 2 ZPO auf die \n\nvon ihr aus dem Vortrag gezogenen Schlüsse hinweisen und Gelegenheit zu \n\ndessen Präzisierung geben müssen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1988 - VI ZR \n\n283/87 - juris Rn. 13, insoweit nicht in NJW-RR 1988, 1373 f abgedruckt). \n\n12 \n\nDie Klägerin hätte, wie sie mit der Revision geltend macht, auf einen sol-\n\nchen Hinweis vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt, das \n\nAusspähen der Benutzerdaten hätte allenfalls ermöglicht, dass sich der unbe-\n\nrechtigte Nutzer auf Kosten des Anschlussinhabers bei dem Unternehmen, das \n\ndiesem den Zugang zum Internet verschafft (Access-Provider), einwählt. Dies \n\nhätte bewirkt, dass sich die vom Provider abgerechneten, auf der Telefonrech-\n\nnung der Klägerin gesondert ausgewiesenen Kosten erhöht hätten, nicht aber \n\n- wie hier - das Entgelt für die von der Klägerin hergestellten 0190-Verbin-\n\ndungen. Das Berufungsgericht hätte, wenn es diesen Vortrag, wie geboten, be-\n\nrücksichtigt hätte, zu den unterschiedlichen Behauptungen der Parteien Beweis \n\nerheben müssen (dazu auch sogleich b). \n\n13 \n\nb) Das Berufungsgericht hätte, wie die Revision ebenfalls zutreffend rügt, \n\nüberdies nicht ohne vorherige Einholung eines Sachverständigengutachtens \n\ndavon ausgehen dürfen, der auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene \n\n\"Trojaner\" habe, vergleichbar mit einer zweiten Leitung, das strittige erhöhte \n\nEntgeltaufkommen verursachen können. Die Annahme der Vorinstanz beruht \n\nauf einer technischen Schlussfolgerung aus dem Vortrag der Klägerin. Diesen \n\nSchluss durfte das Berufungsgericht nicht aus eigener Sachkompetenz ziehen. \n\nEs hätte die Stellung eines entsprechenden Beweisantrags anregen oder die \n\nBeweisanordnung gegebenenfalls von Amts wegen (§ 144 Abs. 1 ZPO) treffen \n\nmüssen. \n\n14 \n\nEs ist zwar grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters \n\nüberlassen, ob er seine eigene Sachkunde für ausreichend erachtet und des-\n\nhalb von der Einholung eines Sachverständigengutachtens absieht (vgl. z.B. \n\nBGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99 - NJW 2000, 1946, 1947). Die \n\nGrenze seines Ermessens hat das Berufungsgericht jedoch nicht eingehalten. \n\nDie Würdigung eines nicht einfachen technischen Sachverhalts, wie die Beurtei-\n\nlung, in welcher Weise das auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene \n\nSchadprogramm wirkt und ob es das umstrittene Entgeltaufkommen verursa-\n\nchen konnte, setzt besondere computertechnische Kenntnisse voraus und wird \n\nnicht schon durch die Kenntnis allgemeiner Erfahrungssätze ermöglicht (Ernst \n\nCR 2006, 590, 594). Der Tatrichter kann, wenn es um die Beurteilung einer \n\nFachwissen voraussetzenden Frage geht, auf die Einholung eines Sachver-\n\nständigengutachtens nur verzichten, wenn er entsprechende eigene besondere \n\nSachkunde auszuweisen vermag (z.B.: BGHZ 159, 254, 262; BGH, Urteile vom \n\n17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00 - NJW-RR 2002, 166, 167 und vom 14. Fe-\n\nbruar 1995 - VI ZR 106/94 - NJW 1995, 1619 jew. m.w.N.). Eigenes computer-\n\ntechnisches Fachwissen hat das Berufungsgericht jedoch weder in dem Urteil \n\nnoch, wie es außerdem geboten gewesen wäre (vgl. MünchKommZPO/Dam-\n\nrau, ZPO, 2. Aufl., § 402 Rn. 7; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 402 Rn. 7), in \n\neinem vorherigen Hinweis an die Parteien dargetan. \n\n15 \n\n2. \n\nDa die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Be-\n\nrufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). \n\nSchlick \n\nWurm \n\nStreck \n\nDörr \n\nHerrmann \n\nVorinstanzen: \n\nAG Stralsund, Entscheidung vom 08.08.2005 - 91 C 114/04 - \n\nLG Stralsund, Entscheidung vom 22.02.2006 - 1 S 237/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__65-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-23/iii-zr-65-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 144","ref_norm":"144","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__65-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__65-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-23/iii-zr-65-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__65-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:06:32.973358+00:00"}}