{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__44-06A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2007-05-10","aktenzeichen":"III ZR 44/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 44/06\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n10. Mai 2007 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Mai 2007 durch die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr, Dr. Herrmann \n\nund Wöstmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nDas Versäumnisurteil des Senats vom 18. Januar 2007 wird auf-\n\nrechterhalten. \n\nDie Entscheidung über die weiteren Kosten des Revisionsrechts-\n\nzugs bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger nimmt aus abgetretenem Recht seines Bruders den Beklag-\n\nten als Anlageberater auf Schadensersatz in Anspruch. \n\nIm November 1993 nahm der Beklagte auf Empfehlung eines Bekannten \n\ndes Zedenten mit diesem telefonisch Kontakt wegen einer zusätzlichen Alters-\n\nvorsorge auf. Aufgrund der anschließend geführten Gespräche empfahl der Be-\n\nklagte eine Beteiligung an der \"N. \n\n \", einem geschlossenen Immobilienfonds. Der Zedent \n\nentschloss sich daraufhin zu einer Kommanditeinlage von 120.000 DM, die er \n\nneben Zahlung eines Agios absprachegemäß in Höhe von 60.000 DM erbrach-\n\nte. 30.000 DM zahlte er aus Eigenmitteln. Die verbleibenden 30.000 DM finan-\n\nzierte er durch ein Darlehen. \n\n3 \n\nAb Ende 1997 reduzierten sich die Einnahmen aus dem Fonds, da der \n\nHauptpächter der Immobilie nicht mehr regelmäßig zahlte. Seit 1998 erfolgten \n\nkeine Ausschüttungen mehr. Im Sommer 2004 forderte die Immobilienverwal-\n\ntungsgesellschaft den Zedenten zu weiteren Zahlungen auf die Kommanditein-\n\nlage auf. \n\n4 \n\nDer Kläger macht geltend, der Beklagte habe den Zedenten falsch bera-\n\nten. Hierzu hat er unter anderem behauptet, der Beklagte habe dem Zedenten \n\nauf entsprechende Nachfrage versichert, die Anteile an dem geschlossenen \n\nImmobilienfonds könnten jederzeit wie Aktien verkauft werden. Der Beklagte hat \n\ndemgegenüber behauptet, die Frage der Handelbarkeit der Anteile an der Im-\n\nmobilien-KG sei überhaupt nicht erörtert worden. \n\n5 \n\nDer Kläger hat mit seiner Klage verlangt, den Beklagten zur Leistung von \n\nSchadensersatz in Höhe von insgesamt 29.905,93 € Zug um Zug gegen Über-\n\ntragung des Anteils des Zedenten an der Kommanditgesellschaft zu verurteilen \n\nund festzustellen, dass der Beklagte - ebenfalls Zug um Zug gegen Übertra-\n\ngung des Kommanditgesellschaftsanteils - verpflichtet sei, weitere Schäden zu \n\nersetzen, und dass er sich mit der Annahme des Anteils in Verzug befinde. Die \n\nKlage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Der Senat hat die Revision \n\ndes Klägers gegen das Berufungsurteil zugelassen. In der mündlichen Ver-\n\nhandlung am 18. Januar 2007, in der der Beklagte nicht vertreten gewesen ist, \n\nhat der Senat durch Versäumnisurteil (ZIP 2007, 636 ff) das Berufungsurteil \n\naufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das \n\nBerufungsgericht zurückverwiesen. Gegen das Versäumnisurteil hat der Be-\n\nklagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt. \n\nEntscheidungsgründe \n\n6 \n\nDas Versäumnisurteil ist aufrechtzuerhalten (§ 555 Abs. 1, § 343 Satz 1 \n\nZPO). \n\n7 \n\nIn seinem Versäumnisurteil, das inhaltlich nicht auf der Säumnis des Be-\n\nI. \n\nklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstan-\n\ndes beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff), hat der Senat ausgeführt, auf der Grund-\n\nlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sei ein Schadens-\n\nersatzanspruch des Klägers nicht auszuschließen. Ein Anlageberater sei grund-\n\nsätzlich gehalten, den Anlageinteressenten, dem er zur Eingehung einer Kom-\n\nmanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rate, darauf hin-\n\nzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines \n\nentsprechenden Marktes nur eingeschränkt möglich sei. Die praktisch fehlende \n\nAussicht, eine Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds \n\nzu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, sei ein Umstand, der für \n\nden durchschnittlichen Anleger bei seiner Anlageentscheidung von erheblicher \n\nBedeutung sei. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig \n\nfestgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen könne, seien typischerweise ein we-\n\nsentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dies gelte entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts auch für Anlagen, die der Alterssicherung \n\ndienen sollten. Auch in diesen Fällen könne ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, \n\ndie festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen. Die Pflicht zur ungefrag-\n\nten Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von Kommanditanteilen an \n\ngeschlossenen Immobilienfonds könne allerdings entfallen, wenn unter Berück-\n\nsichtigung der Umstände des Einzelfalls die Weiterveräußerung für den Anleger \n\nerkennbar ohne Belang sei. Hierfür seien im vorliegenden Fall jedoch, abgese-\n\nhen von dem allein nicht durchgreifenden Aspekt des Altersvorsorgezwecks der \n\nAnlage, bislang keine Umstände ersichtlich. \n\nII. \n\n8 \n\n9 \n\nDie hiergegen mit dem Einspruch erhobenen Einwände des Beklagten \n\nsind nicht stichhaltig. \n\n1. \n\nOhne Erfolg wendet sich der Beklagte gegen die Ausführungen des Se-\n\nnats zu der Pflicht des Beklagten, den Zedenten über die mangelnde Fungibili-\n\ntät der - zunächst als Anteile an einer BGB-Gesellschaft erworbenen und so-\n\ndann umgewandelten - Kommanditbeteiligung an einem offenen Immobilien-\n\nfonds aufzuklären. Der Beklagte verweist darauf, dass ein weiterer wesentlicher \n\nGesichtspunkt für die Anlageentscheidung des Zedenten die Aussicht auf die \n\nMinderung seiner Steuerlast gewesen sei. Die erwarteten Steuervorteile könn-\n\nten jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nur dann gesichert \n\neintreten und dauerhaft Bestand haben, wenn der Anleger den Fondsanteil \n\nlangfristig inne habe, weil die notwendige Absicht der Gewinnerzielung aus \n\nder Vermietung der Immobilie ansonsten in Frage stehe (BFHE 171, 45 ff; 192, \n\n559 ff; NV 2006, 1637, 1638 f). Überdies könnten nach dem Urteil des Bundes-\n\nfinanzhofs vom 10. Dezember 1998 (BFHE 187, 526 ff) bei vorzeitiger Veräuße-\n\nrung sogar steuerliche Nachteile entstehen, weil in der Person des Gesellschaf-\n\nters der - steuerpflichtige - Tatbestand des gewerblichen Grundstückshandels \n\nerfüllt sein könne. \n\n10 \n\na) Diese Gesichtspunkte widersprechen der Senatsentscheidung nicht. \n\nDie Pflicht des Beklagten, über die mangelnde Handelbarkeit der Kommanditan-\n\nteile an dem geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären, entfiel nicht deshalb, \n\nweil die mit der Anlage in Aussicht genommenen Steuervorteile nur dann dau-\n\nerhaft eintreten konnten, wenn der Zedent die erworbenen Anteile nicht vorzei-\n\ntig weiterveräußerte. Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich des Zwecks der \n\nAnlage, die Altersversorgung des Zedenten zu ergänzen. Auch wenn eine An-\n\nlage - gleichgültig, ob aus steuerlichen Gründen oder aufgrund ihrer Zweckbe-\n\nstimmung als Alterssicherung - nur dann wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn der \n\nAnleger sie langfristig behält, bleibt die Frage, ob und gegebenenfalls zu wel-\n\nchen Bedingungen sie vorzeitig verkauft werden kann, für den durchschnittli-\n\nchen Anlageinteressenten von wesentlicher Bedeutung für seinen Entschluss, \n\ndie Investition zu tätigen. Auch in den Fällen einer an sich auf Dauer ausgerich-\n\nteten Anlage kann, wie der Interessent in der Regel in Rechnung stellt, ein vor-\n\nzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte - wenn auch um \n\nden Preis des Wegfalls der steuerlichen und sonstigen erstrebten Vorteile der \n\nAnlage - liquide zu machen. \n\n11 \n\nb) Soweit der Beklagte unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanz-\n\nhofs vom 10. Dezember 1998 (aaO) herausstellt, dass sich die Fungibilität des \n\nKommanditanteils und die in Aussicht genommenen Steuervorteile auch des-\n\nhalb ausschlössen, weil bei einer frühzeitigen Veräußerung der Anteile an ei-\n\nnem geschlossenen Immobilienfonds in Person des ursprünglichen Anteilsinha-\n\nbers die Voraussetzungen für einen - steuerpflichtigen - gewerblichen Grund-\n\nstückshandel erfüllt sein können, ist dies sogar ein zusätzlicher Gesichtspunkt, \n\nder für die Pflicht des Anlageberaters spricht, den Interessenten über die Nach-\n\nteile bei vorzeitiger Veräußerung seiner Anteile aufzuklären. Es bestehen hier-\n\nnach nicht nur allenfalls geringe faktische Möglichkeiten, \"gebrauchte Komman-\n\nditanteile\" an geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Bedingungen \n\nzu veräußern. Vielmehr läuft der Anleger selbst in dem Fall, dass dies aus-\n\nnahmsweise gelingt, Gefahr, über mögliche Preisabschläge und den eventuel-\n\nlen Fortfall der bislang gezogenen steuerlichen Vorteile hinaus sogar weitere \n\nverlustbringende Steuernachteile zu erleiden. Auch dies ist ein Umstand, der für \n\nden Investitionsentschluss des durchschnittlichen Anlageinteressenten von er-\n\nheblicher Bedeutung ist. Der Beklagte hätte - sofern die zitierte Entscheidung \n\ndes Bundesfinanzhofs auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar sein sollte - \n\nden Zedenten deshalb, wie die Revisionserwiderung selbst nicht verkennt, auch \n\nunter diesem Gesichtspunkt aufklären müssen. \n\n12 \n\n2. \n\nDie Revisionserwiderung macht weiter geltend, eine Pflichtverletzung des \n\nBeklagten scheide auch deshalb aus, weil der Zedent die Möglichkeit gehabt \n\nhabe, infolge der Steuerrückflüsse binnen kurzer Zeit wieder auf wesentliche \n\nTeile seines investierten Kapitals zugreifen zu können. Aus dem Berechnungs-\n\nbogen (Anlage K 2) gehe hervor, dass dem Zedenten mehr als die Hälfte des \n\neingesetzten Kapitals nach kurzer Zeit wieder zur Verfügung gestanden habe. \n\n13 \n\nAuch dieser Einwand rechtfertigt keine andere Beurteilung der Rechtsla-\n\nge als in dem Versäumnisurteil. Der Rückfluss von gut der Hälfte des eingesetz-\n\nten Kapitals \"binnen kurzer Zeit\" lässt die Aufklärungspflicht nicht entfallen. Dem \n\nAnleger steht immer noch ein beträchtlicher Anteil des investierten Geldes nicht \n\nkurzfristig zur Verfügung. Überdies hätte der Zedent auch nach dem Berech-\n\nnungsbeispiel die Hälfte des eingesetzten Kapitals erst nach mehreren Jahren, \n\nmithin nicht in \"kurzer Zeit\", zurückerhalten. \n\n14 \n\n3. Weiter führt der Beklagte an, der Zedent habe einer Aufklärung über die \n\nfehlende Fungibilität von Immobilienfondsanteilen nicht bedurft, da sie ihm be-\n\nkannt gewesen sei. Der Beklagte bezieht sich insoweit auf die Klageschrift, in \n\nder der Kläger ausgeführt hat, Verkaufsanzeigen oder Kaufgesuche für Immobi-\n\nlienfondsanteile gebe es nicht und habe es auch 1993 nicht gegeben. \n\n15 \n\nDieser Passus ist jedoch so zu verstehen, dass der Kläger das objektive \n\nFehlen eines Marktes für \"gebrauchte Kommanditanteile\" an geschlossenen \n\nImmobilienfonds aus der ex post-Sicht vorgetragen hat, nicht aber, dass dem \n\nZedenten dies zum Zeitpunkt seines Anlageentschlusses bekannt gewesen sei. \n\n16 \n\n4. \n\nSchließlich macht der Beklagte mit Blick auf das Verschulden geltend, \n\nerst aufgrund der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 5. September 2000 \n\n(BFHE 192, 559 ff) und deren Veröffentlichung in der Presse habe ein Anlage-\n\nberater auf die sich aus der Fungibilität eines Anteils am Immobilienfonds erge-\n\nbende Vermutung, dass keine Einkunftserzielungsabsicht bestehe, aufmerksam \n\nwerden können. Demzufolge könne ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er den \n\nZedenten im Jahre 1993 nicht auf die fehlende Handelbarkeit der KG-Anteile \n\nals Konsequenz der Erzielung der Steuervorteile hingewiesen habe. \n\n17 \n\nUnabhängig davon, ob es sich hierbei um neuen Sachvortrag handelt, \n\nder in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann, ist anzumerken, \n\ndass diese Erwägung den Beklagten allenfalls von einer Aufklärungspflichtver-\n\nletzung unter dem oben in Nummer 1 erörterten steuerrechtlichen Blickwinkel \n\nentlasten kann. Die Aufklärungspflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt, dass \n\nKommanditanteile an geschlossenen Immobilienfonds überdies auch faktisch \n\nnicht oder jedenfalls nur sehr eingeschränkt veräußerbar sind, ist hiervon nicht \n\nbetroffen. \n\nWurm \n\n Kapsa \n\nDörr \n\nHerrmann \n\nWöstmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 24.06.2005 - 15 O 25147/04 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 12.01.2006 - 23 U 4115/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__44-06A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-10/iii-zr-44-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 343","ref_norm":"343","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__44-06A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__44-06A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-10/iii-zr-44-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2006/III_ZR__44-06A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:40:44.187722+00:00"}}