{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2005/III_ZR_152-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2006-03-16","aktenzeichen":"III ZR 152/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"TKV § 16 Abs. 3 Satz 3; BGB § 164, BGB § 312d Abs. 3 a) Der Inhaber eines Telefonanschlusses wird aus den im Wege der Nutzung seines Netzzugangs durch Dritte geschlossenen Telekommunikations- dienstleistungsverträgen - über die Grundsätze der Duldungs- und An- scheinsvollmacht hinausgehend - verpflichtet, wenn er die Inanspruch- nahme des Anschlusses zu vertreten hat (§ 16 Abs. 3 Satz 3 TKV). b) Den Inhaber eines Telefonanschlusses trifft keine Obliegenheit, durch technische Vorkehrungen die Entgegennahme von R-Gesprächen durch Dritte über seinen Netzzugang zu verhindern. Dies mag sich ändern, wenn er die Möglichkeit erhält, sich durch Aufnahme in eine bei der Regulie- rungsbehörde geführt Sperrliste, die R-Gesprächsanbietern zur Verfügung steht, vor diesem Dienst zu schützen. c) Ein Recht auf Widerruf der auf Abschluss eines Vertrages über die Her- stellung eines R-Gesprächs gerichteten Willenserklärung besteht gemäß § 312d Abs. 3 BGB nicht, wenn der Angerufene das Gespräch durch Wahl einer Tastenkombination am Telefonapparat annimmt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 152/05\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n16. März 2006 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nja \nja \n\nTKV § 16 Abs. 3 Satz 3; BGB § 164, BGB § 312d Abs. 3 \n\na) Der Inhaber eines Telefonanschlusses wird aus den im Wege der Nutzung \nseines Netzzugangs durch Dritte geschlossenen Telekommunikations-\ndienstleistungsverträgen - über die Grundsätze der Duldungs- und An-\nscheinsvollmacht hinausgehend - verpflichtet, wenn er die Inanspruch-\nnahme des Anschlusses zu vertreten hat (§ 16 Abs. 3 Satz 3 TKV). \n\nb) Den Inhaber eines Telefonanschlusses trifft keine Obliegenheit, durch \ntechnische Vorkehrungen die Entgegennahme von R-Gesprächen durch \nDritte über seinen Netzzugang zu verhindern. Dies mag sich ändern, wenn \ner die Möglichkeit erhält, sich durch Aufnahme in eine bei der Regulie-\nrungsbehörde geführt Sperrliste, die R-Gesprächsanbietern zur Verfügung \nsteht, vor diesem Dienst zu schützen. \n\nc) Ein Recht auf Widerruf der auf Abschluss eines Vertrages über die Her-\nstellung eines R-Gesprächs gerichteten Willenserklärung besteht gemäß \n§ 312d Abs. 3 BGB nicht, wenn der Angerufene das Gespräch durch Wahl \neiner Tastenkombination am Telefonapparat annimmt. \n\nBGH, Urteil vom 16. März 2006 - III ZR 152/05 - LG Würzburg \nAG Würzburg \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter \n\nDr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Würzburg vom 29. Juni 2005 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDie Klägerin, ein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen \n\nerbringt, verlangt von der Beklagten die Zahlung von Entgelten für so genannte \n\nR-Gespräche. Bei diesen trägt nicht der Anrufer, sondern der Angerufene die \n\nKosten. Die Klägerin stellt die Verbindung zwischen dem von dem Anrufer ge-\n\nnutzten Telekommunikationsnetz in das Festnetz der Deutschen Telekom AG \n\nher. \n\n2 \n\nDie von der Klägerin vermittelten Gespräche kamen, wenn der Anruf von \n\neinem Mobiltelefonnetz ausging, folgendermaßen zustande: \n\n3 \n\nDer Anrufer wählte eine kostenlose, mit der Ziffernfolge 0800 beginnende \n\nRufnummer der Klägerin sowie die Nummer des Anschlusses, mit dem das Ge-\n\nspräch geführt werden sollte, und sprach seinen Namen. Die Klägerin stellte \n\nsodann die Verbindung her. Der Angerufene hörte zunächst die gebührenfreie \n\nautomatische Ansage \"Hallo, Sie haben ein R-Gespräch von (Name). Dieser \n\nTeilnehmer ruft Sie aus dem deutschen Mobilnetz an. Möchten Sie dieses Ge-\n\nspräch für nur 2,9 Cent pro Sekunde entgegennehmen, dann drücken Sie jetzt \n\ndie Eins und die Zwei\". Folgte er dieser Aufforderung, wurde zum Anrufer \n\ndurchgestellt. Unterließ der Angerufene die Annahme, wurde die Verbindung für \n\nihn kostenfrei beendet. \n\n4 \n\nDie Beklagte unterhält einen Festnetzanschluss bei der D. T. \n\n AG, über den im Juni 2003 mehrere auf diese Weise aus einem Mobil-\n\nfunknetz vermittelte Telefonate geführt wurden. Hierfür beansprucht die Kläge-\n\nrin 593,06 €. Die Beklagte behauptet, ihre seinerzeit 16-jährige Tochter habe \n\ndie R-Gespräche entgegengenommen, die deren Freund veranlasst habe. \n\n5 \n\nDas Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die zugelassene Beru-\n\nfung der Klägerin ist die Beklagte zur Zahlung des verlangten Entgelts verurteilt \n\nworden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren \n\nKlageabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\n6 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n7 \n\nDieses hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, zwischen \n\nden Parteien seien Verträge über die Erbringung von Verbindungsdienstlei-\n\nstungen zustande gekommen, so dass die Beklagte die darin vereinbarten Ver-\n\ngütungen zu zahlen habe. Dies gelte auch, wenn die minderjährige Tochter der \n\nBeklagten die Telefonate entgegen genommen habe. In diesem Fall sei sie bei \n\nAbschluss der Verträge nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht wirk-\n\nsam vertreten worden. Die Beklagte habe ihrer Tochter gestattet, das im Haus-\n\nhalt befindliche Telefon zu nutzen. Hiermit sei dieser eine Stellung eingeräumt \n\nworden, die typischerweise mit einer Vollmacht zum Abschluss von Telefon-\n\ndienstleistungsverträgen verbunden sei. Diese erfasse auch die kostenpflichtige \n\nEntgegennahme von R-Gesprächen. Ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1, \n\n§ 355 BGB bestehe nicht, da die Vorschriften über Fernabsatzverträge analog \n\n§ 312b Abs. 3 Nr. 7b BGB auf Verträge der vorliegenden Art keine Anwendung \n\nfänden. \n\nII. \n\n8 \n\n9 \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. \n\n1. \n\nDem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass mit der \n\nAnnahme der R-Gespräche Verträge zwischen den Parteien über die von der \n\nKlägerin angebotenen Verbindungsdienstleistungen zustande kommen konnten. \n\n10 \n\na) Ein Vertrag über die Erbringung von Telekommunikationsdienstlei-\n\nstungen, durch den neben den als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden \n\nTelefondienstvertrag mit dem Teilnehmernetzbetreiber - hier mit der D. \n\nT. AG - ein weiteres Rechtsverhältnis mit einem anderen Anbieter hinzu-\n\ntritt (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 201, 203 f; Senatsurteile vom 22. November \n\n2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362 und vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 - \n\nNJW 2005, 3636, 3637, mit zustimmenden Besprechungen von Mankowski \n\nNJW 2005, 3614 ff und Tiedemann BGHReport 2005, 1362 f sowie ablehnen-\n\nder Anmerkung von Ditscheid MMR 2005, 599 f), kommt von Seiten des Nut-\n\nzers regelmäßig über die Anwahl einer bestimmten Nummer am Telefongerät \n\noder am Computer zustande (Senatsurteil vom 28. Juli 2005 aaO). Auch in der \n\nWahl der Tastenkombination \"Eins\" und \"Zwei\", durch die die von der Klägerin \n\nvermittelten R-Gespräche angenommen wurden, kann deshalb eine auf den \n\nAbschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung des Angerufenen gese-\n\nhen werden. \n\n11 \n\nEin Vertrag setzt ein entsprechendes Angebot des Anbieters der Dienst-\n\nleistung, sei es in Form einer Realofferte, sei es durch eine individuelle oder \n\nautomatisierte ausdrückliche Erklärung, voraus. Entgegen der in der münd-\n\nlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision enthielt die Ansage der \n\nKlägerin, die der Herstellung der Verbindung zwischen dem Anrufer und dem \n\nangerufenen Telefonanschluss vorausging, die für ein rechtsgeschäftliches An-\n\ngebot erforderlichen Elemente. Die in den Senatsurteilen vom 28. Juli 2005 \n\n(aaO) und vom 20. Oktober 2005 (III ZR 37/05 - WM 2005, 2333, 2334 f) ange-\n\nstellten Erwägungen sind auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. \n\nAnders als in den dort entschiedenen Fällen, die Ansprüche von Verbindungs-\n\nnetzbetreibern, die den Datenaustausch zwischen Telefonanschlüssen und \n\nMehrwertdiensten vermittelten, zum Gegenstand hatten, stellte die Klägerin mit \n\nder Ansage klar, dass die Verbindung des Anrufenden mit dem angerufenen \n\nAnschluss ein besonderer, zu den Leistungen des Betreibers des Mobilfunknet-\n\nzes, aus dem angerufen wurde, und des Teilnehmernetzbetreibers des angeru-\n\nfenen Anschlusses hinzutretender Dienst war, für den sein Erbringer das in der \n\nAnsage bezeichnete Entgelt forderte. Damit waren die angebotene Verbin-\n\ndungsdienstleistung und ihr Preis hinreichend individualisiert. \n\n12 \n\nb) Allerdings offenbarte die Klägerin nicht ihre Identität. Dies ist jedoch \n\nunschädlich. Für einen Antrag im Sinne des § 145 BGB ist zwar notwendig, \n\ndass nicht nur der Vertragsgegenstand, sondern auch der Vertragspartner we-\n\nnigstens hinreichend bestimmt ist (z.B.: Bamberger/Roth/Eckert, BGB, § 145 \n\nRn. 34; speziell zu Telekommunikationsdienstleistungen: Mankowski aaO, \n\nS. 3616). Dieses Erfordernis ist hier jedoch noch gewahrt. Der Grad der not-\n\nwendigen Bestimmtheit hängt von dem jeweiligen in Aussicht genommenen \n\nRechtsgeschäft ab. Bei der angebotenen Herstellung einer Verbindung zwi-\n\nschen zwei Telefonnetzen handelt es sich um eine alltägliche Massendienstleis-\n\ntung, die sogleich erbracht wird und der individuelle, durch den jeweiligen An-\n\nbieter geprägte Merkmale fehlen. Aus diesem Grunde hat derjenige, der die \n\nLeistung in Anspruch nehmen will und dem der hierfür verlangte Preis bekannt \n\nist, typischerweise kein besonderes Interesse zu wissen, wer der Leistungserb-\n\nringer ist. Vor allem aber gibt derjenige, der trotz fehlender Informationen über \n\nseinen Vertragspartner dessen Leistung - hier durch Drücken einer Tastenkom-\n\nbination - annimmt, zu erkennen, dass ihm die Person des - spätestens bei \n\nRechnungslegung offenbarten - Vertragsgegners gleichgültig ist. Dementspre-\n\nchend genügt es in diesen Fällen für einen wirksamen Antrag nach § 145 BGB, \n\nwenn aus ihm nur hervorgeht, dass der jeweilige Anbieter der Verbindungs-\n\ndienstleistung Vertragspartner werden soll, ohne dass dieser individualisiert \n\nwird. \n\n13 \n\n2. \n\nDemgegenüber vermag der Senat die Auffassung des Berufungsgerichts \n\nnicht zu teilen, die Beklagte hafte für die Entgeltforderung unabhängig davon, \n\nob sie selbst oder ihre Tochter die R-Gespräche geführt hat, weil ihr deren Han-\n\ndeln im Wege der Anscheinsvollmacht zuzurechnen sei. Vielmehr hätte das \n\nBerufungsgericht die insoweit von der - beweispflichtigen - Beklagten angebo-\n\ntenen Beweise erheben müssen. \n\n14 \n\na) Der schlichten Gestattung, das häusliche Telefon zu nutzen, ist entge-\n\ngen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht die positive schlüssige Bevoll-\n\nmächtigung zu entnehmen, Verträge über die automatische Herstellung von R-\n\nGesprächen zu schließen. Dies würde voraussetzen, dass die Beklagte die In-\n\nanspruchnahme ihres Telefonanschlusses für derartige Dienstleistungen billigte. \n\nEntsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist \n\nvielmehr vom Vorliegen einer Anscheinsvollmacht ausgegangen. \n\n15 \n\nb) Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen \n\njedoch die Annahme einer Haftung der Beklagten für die von der Klägerin ver-\n\nlangten Verbindungsentgelte kraft Rechtsscheins nicht. \n\n16 \n\naa) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist umstritten, ob die Fa-\n\nmilienangehörigen des Anschlussinhabers diesen beim Abschluss von Tele-\n\nkommunikationsdienstleistungsverträgen über R-Gespräche am Fernsprecher \n\nwirksam vertreten, auch wenn sie hierzu, wie dies meistens der Fall sein und \n\nauch hier von der Beklagten geltend gemacht wird, nicht ausdrücklich bevoll-\n\nmächtigt sind. In der Minderzahl der veröffentlichten Entscheidungen (z.B.: AG \n\nFürth/Odenwald MMR 2005, 489; AG Nettetal MMR 2005, 490; im Ergebnis \n\nauch LG Paderborn MMR 2005, 480; siehe ferner LG Berlin, Urteil vom 11. Juli \n\n2001 - 18 O 63/01 - juris Rn. 38 <erstinstanzliche Entscheidung zum Senatsur-\n\nteil BGHZ 158, 201 ff>) wird der Rechtsstandpunkt vertreten, der Anschlussin-\n\nhaber sei bei der mit der Gesprächsannahme abgegebenen Willenserklärung \n\nnach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht wirksam vertreten (für den Fall, \n\ndass Anhaltspunkte für die missbräuchliche Nutzung des Anschlusses durch \n\nMinderjährige bestehen, im Ergebnis auch AG und LG Frankfurt am Main MMR \n\n2005, 488 f). Demgegenüber verneint die Gegenauffassung die Voraussetzun-\n\ngen der Anscheinsvollmacht mit der Begründung, die bloße Entgegennahme \n\neines R-Gespräches durch die Wahl einer Tastenkombination erzeuge nicht \n\nden Rechtsschein, der Annehmende sei von dem Anschlussinhaber zum Ab-\n\nschluss eines kostenpflichtigen Verbindungsdienstvertrags bevollmächtigt (AG \n\nBraunschweig MMR 2004, 705, 706; AG Regensburg MMR 2005, 200; AG \n\nVölklingen MMR 2005, 482, 483 mit zustimmender Anmerkung Grabe MMR \n\n2005, 483 ff; AG Hamburg-Altona MMR 2005, 485, 486; AG Menden NJW-RR \n\n2005, 850, 851; AG Kassel NJW-RR 2005, 1142; LG Potsdam NJW-RR 2006, \n\n192, 193; im Ergebnis auch AG Limburg MMR 2005, 488; AG Crailsheim \n\nNJW-RR 2005, 851, 852; so auch für die Anwahl eines Mehrwertdienstes z.B.: \n\nHanau, Handeln unter fremder Nummer, S. 179 f m.w.N.; siehe ferner LG Bonn \n\nMMR 2004, 179 ff zur fehlenden Anscheinsvollmacht bei der passwortgeschütz-\n\nten Teilnahme an einer Internetauktion mit kritischer Anmerkung von Man-\n\nkowski MMR 2004, 181 ff). \n\n17 \n\nbb) Der letzteren Auffassung ist zuzugeben, dass die herkömmlichen \n\nKriterien für die Anscheinsvollmacht beim Abschluss von Verträgen über Ver-\n\nbindungsdienstleistungen durch die Wahl von Nummern am Telefongerät nicht \n\npassen. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln \n\ndes Scheinvertreters, anders als bei der Duldungsvollmacht, zwar nicht kennt, \n\njedoch es bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können \n\nund der andere darauf vertraut hat und vertrauen durfte, der Vertretene dulde \n\nund billige das Handeln des Vertreters (ständige Rechtsprechung, z.B.: Senats-\n\nurteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96 - NJW 1998, 1854, 1855). Bei der An-\n\nnahme von R-Gesprächen fehlt es an dem für die Anscheinsvollmacht erforder-\n\nlichen Vertrauenstatbestand, sofern nicht - hier nicht erkennbare - außerge-\n\nwöhnliche Umstände vorliegen, solange der Minderjährige nicht wiederholt und \n\nüber eine gewisse Dauer diese Telefonate angenommen hat und der Anbieter \n\nnicht aufgrund vom Anschlussinhaber beglichener Rechnungen davon ausge-\n\nhen konnte, dieser kenne und dulde die Inanspruchnahme der Leistungen (so \n\nzutreffend für Mehrwertdienste: Hanau aaO, S. 180). Die Rechtsgrundsätze der \n\nAnscheinsvollmacht greifen in der Regel nur dann ein, wenn das Verhalten des \n\neinen Teils, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines Drit-\n\nten schließen zu können glaubt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist \n\n(Senat aaO m.w.N.). Da die Beklagte vor der im vorliegenden Rechtsstreit ein-\n\ngeklagten Rechnung keine Entgeltforderungen der Klägerin für frühere R-Ge-\n\nspräche beglichen hatte, fehlte es an einem solchen individuellen Vertrauens-\n\ntatbestand. \n\n18 \n\nAls Anknüpfungspunkt für einen Rechtsschein zu Lasten des Anschluss-\n\ninhabers besteht, wenn über das Telefon, wie hier, kein persönlicher Kontakt \n\nzwischen dem Anbieter der Kommunikationsdienstleistung und dem Anschluss-\n\nnutzer zustande kommt, lediglich die Unterhaltung eines funktionstüchtigen Te-\n\nlefonanschlusses. Hieraus kann jedoch kein Vertrauenstatbestand für die Voll-\n\nmacht des Nutzers entstehen. Der jeweilige Nutzer bleibt dem Anbieter gegen-\n\nüber anonym. Diesem ist nicht bekannt, ob der Anschlussinhaber selbst, eine \n\nPerson, der er den Zugang zum Telefon gestattet hat, oder ein unbefugter Drit-\n\nter die angebotene Verbindungsdienstleistung in Anspruch nimmt (so zutreffend \n\nLG Potsdam aaO). \n\n19 \n\ncc) Gleichwohl scheidet eine vertragliche Haftung des Anschlussinhabers \n\nbei der \n\nInanspruchnahme von Telefondienstleistungen durch seine \n\nFamilienangehörigen in diesen Konstellationen nicht stets aus. Der der An-\n\nscheinsvollmacht zugrunde liegende Rechtsgedanke, nach dem ein Teilnehmer \n\nam Rechtsverkehr für das seiner Risikosphäre zuzurechnende Verhalten Dritter \n\nauch vertraglich einzustehen hat, ist im Bereich der Telekommunikationsdienst-\n\nleistungen über die herkömmlichen Fallgruppen hinaus anwendbar. Diese Be-\n\nsonderheit findet ihren Ausdruck und ihre rechtliche Grundlage in § 16 Abs. 3 \n\nSatz 3 TKV. Danach ist der Anbieter nicht berechtigt, die Verbindungsentgelte \n\nvom Kunden zu fordern, wenn der Nachweis erbracht ist, dass der Netzzugang \n\nin vom Kunden nicht zu vertretendem Umfang genutzt wurde. Diese Bestim-\n\nmung grenzt die Risikosphären zwischen dem Anbieter von Telekommunikati-\n\nonsdienstleistungen und dem Anschlusskunden bezüglich des Zugriffs Dritter \n\nauf den Netzzugang unter dem objektivierten Gesichtspunkt von einander ab, \n\nob der Kunde die Nutzung seines Anschlusses zu vertreten hat. (Senatsurteil \n\nBGHZ 158, 205, 207; siehe auch Begründung der Bundesregierung zum Ent-\n\nwurf der TKV, BR-Drucks. 551/97, S. 36; Ehmer in Beck'scher TKG-Kom-\n\nmentar, 2. Aufl., Anh § 41 §16 TKV Rn. 15, 17; Grabe MMR 2005, 483, 484; \n\nNießen in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 41/§ 16 \n\nTKV Rn. 48, Stand: 7/03). Auf einen individuell geschaffenen Vertrauenstat-\n\nbestand kommt es danach im Hinblick auf die Tatsache, dass es sich bei der \n\nErbringung von Verbindungsdienstleistungen um ein praktisch vollständig tech-\n\nnisiertes, anonymes Massengeschäft handelt, nicht mehr an. \n\n20 \n\ndd) Die Beklagte hat allerdings das Handeln ihrer Tochter nach dem bis-\n\nherigen Sach- und Streitstand nicht zu vertreten. Im Sinne des § 16 Abs. 3 \n\nSatz 3 TKV zu vertreten hat der Anschlussinhaber entsprechend § 276 Abs. 1 \n\nBGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (Senat aaO, S. 209 m.w.N.). \n\n21 \n\nIm Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses (§ 241 BGB) muss \n\nsich der Anschlussinhaber darüber hinaus das Verhalten derjenigen, denen er \n\nZugang zum Netzanschluss gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen las-\n\nsen (Senat aaO; siehe ferner Hanau aaO, S. 165 f). Ein Schuldverhältnis zwi-\n\nschen den Parteien existierte, anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall, \n\nin dem der Teilnehmernetzbetreiber, mit dem ein Dauerschuldverhältnis be-\n\nstand, eine Entgeltforderung verfolgte, jedoch vor Annahme der jeweiligen \n\nR-Gespräche nicht. Insbesondere entstand durch den Anruf der Klägerin und \n\ndas Angebot, die Verbindung zu dem Anrufer aus dem Mobilfunknetz herzustel-\n\nlen, kein Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 \n\nBGB. Vertragsverhandlungen (Nummer 1) wurden mit dem Anruf der Klägerin \n\nnicht eingeleitet, da ein Austausch über den Inhalt des beabsichtigten Verbin-\n\ndungsdienstvertrags nicht aufgenommen werden sollte, der Angerufene viel-\n\nmehr lediglich die Gelegenheit hatte, das Gespräch zu den Bedingungen der \n\nKlägerin anzunehmen oder abzulehnen. Die Voraussetzungen des § 311 Abs. 2 \n\nNr. 2 BGB sind gleichfalls nicht erfüllt. Die Klägerin gewährte nicht bereits bei \n\nder Vertragsanbahnung im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Bezie-\n\nhung dem Anschlussinhaber oder -nutzer die Möglichkeit der Einwirkung auf \n\nihre Rechte, Rechtsgüter und Interessen oder vertraute ihm diese an. Ihre Inte-\n\nressen beschränkten sich in diesem Stadium darauf, möglichst die Annahme \n\ndes R-Gesprächs und damit den Vertragsschluss zu erreichen. \n\n22 \n\nDanach ist für die Entscheidung maßgeblich, ob die Beklagte vorsätzlich \n\noder fahrlässig die Annahme der R-Gespräche durch ihre Tochter ermöglichte. \n\nDie bewusste Duldung scheidet nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden \n\nSachverhalt aus. Zur Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 \n\nAbs. 2 BGB) muss der Anschlussinhaber alle ihm zumutbaren geeigneten Vor-\n\nkehrungen treffen, um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung seines Telefons zu \n\nunterbinden. Zumutbar sind diejenigen Maßnahmen, die einem gewissenhaften \n\ndurchschnittlichen Telefonkunden bekannt sind und zu deren Durchführung er \n\nmit vertretbarem Aufwand in der Lage ist (vgl. Grabe MMR 2005, 483, 484). \n\nNach dem derzeitigen Stand besteht schon keine zumutbare Möglichkeit, die \n\nEntgegennahme von R-Gesprächen technisch zu unterbinden, anders als dies \n\nfür die von Dritten aktiv betriebene Inanspruchnahme seines Anschlusses für \n\nkostenträchtige Verbindungen (z.B.: Mehrwertdienste <0190- und 0900-Num-\n\nmern>, Auskunftsdienste, die oft als Premiumdienste missbraucht werden \n\n<0118-Nummern>, kostenpflichtige Abstimmungsnummern <0137-Nummern>, \n\nteure Auslandstelefonate) der Fall ist. Die von der Klägerin vorgetragenen tech-\n\nnischen Möglichkeiten sind - ihre praktische Durchführbarkeit vorausgesetzt - \n\nzur Verhinderung der Annahme von R-Gesprächen durch Familienangehörige \n\nunzumutbar. \n\n23 \n\nDie vollständige Sperrung des Netzzugangs für Dritte unter Einschluss \n\nvon Familienmitgliedern ist unzumutbar, wenn sich der Anschlussinhaber ledig-\n\nlich gegen die mit der Führung von R-Gesprächen verbundenen Gefahren \n\nschützen will, die dadurch entstehen, dass ein Telekommunikationsunterneh-\n\nmen unaufgefordert seine Leistungen anbietet (vgl. LG Potsdam NJW-RR 2006, \n\n192, 194). Die mit der Vollsperre des Anschlusses zugleich bewirkte Verhinde-\n\nrung jeglicher durch Dritte hergestellter abgehender Telekommunikationsver-\n\nbindungen wäre in diesem Fall eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der \n\nLebensführung, die auch einem gewissenhaften und vorsichtigen Anschlussin-\n\nhaber und seiner Familie nicht ernsthaft angesonnen werden kann. \n\n24 \n\nDie von der Klägerin angeführte Sperre der Tasten mit den Ziffern \"Eins\" \n\nund \"Zwei\" ist nicht bei jedem Apparat möglich. Sie ist überdies schon deshalb \n\nunzumutbar, weil damit auch der Zugang zu den Notrufnummern 110 (Polizei) \n\nund 112 (Feuerwehr/Rettungsdienst) vereitelt würde (so zutreffend AG Kassel \n\nNJW-RR 2005, 1142, 1143). Weiterhin liefe dies auf eine nicht hinzunehmende \n\nVerhinderung von Verbindungen zu allen Anschlüssen, deren Nummern die \n\nZiffern \"Eins\" oder \"Zwei\" enthalten, hinaus. \n\n25 \n\nDie vorsorgliche Ausschaltung des Tonwahlverfahrens würde die Nut-\n\nzungsmöglichkeiten des Telefons ebenfalls in nicht tragbarer Weise einschrän-\n\nken. Über dieses Verfahren wird eine Vielzahl von Diensten ermöglicht, wie \n\nRückfrage, Makeln, Dreierkonferenz, Abwicklung von Bankgeschäften, Bedie-\n\nnung und Abfrage von Anrufbeantwortern. Der dauerhafte Verzicht auf solche \n\nOptionen, lediglich um Vorsorge gegenüber R-Gesprächen zu treffen, würde \n\nunter Berücksichtigung der gesteigerten Kommunikationsbedürfnisse in einer \n\ninformationstechnisch fortgeschrittenen Gesellschaft eine unverhältnismäßige \n\nBelastung des Anschlussinhabers und seines persönlichen Umfeldes darstellen \n\n(so zutreffend LG Potsdam aaO; AG Völklingen MMR 2005, 482, 483; Grabe \n\naaO). \n\n26 \n\nMit der Einrichtung einer so genannten Warteschleife, durch die die Ver-\n\nbindung mit sämtlichen eingehenden Anrufen solange verzögert wird, bis eine \n\nAnnahme des R-Gesprächs nicht mehr möglich ist, ist der durchschnittliche An-\n\nschlusskunde überfordert (so zutreffend AG Völklingen und Grabe aaO). Über-\n\ndies würde auch der reguläre eingehende Telefonverkehr unangemessen be-\n\nhindert. \n\n27 \n\nDie Einrichtung einer Sperre der eigenen Rufnummer bei dem jeweiligen \n\nAnbieter von R-Gesprächen ist ebenfalls unzumutbar. Der Anschlussinhaber \n\nwäre zu einer ständigen Beobachtung des Telekommunikationsmarktes ge-\n\nzwungen, um festzustellen, welches Unternehmen zu welchen Konditionen \n\nR-Gespräche vermittelt, und um sich so in die Lage zu versetzen, sogleich bei \n\nden einzelnen Anbietern eine Rufnummernsperre zu beauftragen. Ein solcher \n\nAufwand würde auch an einen gewissenhaften Durchschnittstelefonkunden un-\n\nverhältnismäßige, überzogene Anforderungen stellen (so auch Grabe aaO, \n\nS. 484 f). Gleiches gilt für die von der Klägerin behauptete Möglichkeit einer \n\n\"sich auf R-Gespräche beziehenden Rufnummernsperre\". Auch diese Maß-\n\nnahme wäre unzumutbar, weil dem Kunden ebenfalls angesonnen würde, den \n\nTelekommunikationsmarkt fortlaufend zu beobachten, die Nummern, unter de-\n\nnen die einzelnen R-Gesprächsdienste anrufen, zu ermitteln und sodann beim \n\nTeilnehmernetzbetreiber für die Entgegennahme einzeln sperren zu lassen, so-\n\nfern dieser ein solches Leistungsmerkmal überhaupt anbietet. \n\n28 \n\nAllerdings mag sich die Sach- und Rechtslage ändern, wenn das von der \n\nBundesregierung entworfene und in den Deutschen Bundestag in der 15. Wahl-\n\nperiode eingebrachte Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vor-\n\nschriften (BT-Drucks. 15/5213), das zunächst der Diskontinuität anheim gefallen \n\nist, nach seiner Wiedereinbringung in Kraft tritt. Der Gesetzentwurf (aaO, S. 17) \n\nsieht in Art. 5 Nr. 4b die Einfügung eines § 66i Abs. 2 in das Telekommu-\n\nnikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) vor, nach dem die Regulie-\n\nrungsbehörde eine Liste mit Rufnummern von Anschlüssen führt, die von \n\nR-Gesprächsdiensten für eingehende R-Gespräche zu sperren sind. Die Auf-\n\nnahme in diese Liste soll der Kunde über seinen Anbieter von Telekommunika-\n\ntionsdiensten unentgeltlich veranlassen können. Die Regulierungsbehörde soll \n\ndie Liste den Anbietern von R-Gesprächsdiensten zum Abruf bereit halten. So-\n\nbald die Möglichkeit zur Aufnahme in die bei der Regulierungsbehörde geführte \n\nSperrliste besteht und dies in der Öffentlichkeit bekannt ist, dürfte es einem An-\n\nschlussnehmer zumutbar sein, sich auf diese vergleichsweise einfache Weise \n\nvor unerwünschten R-Gesprächen zu schützen. \n\n29 \n\nDa zumutbare technische Möglichkeiten zur Verhinderung der unbefug-\n\nten Führung von R-Gesprächen im maßgeblichen Zeitraum nicht bestanden, \n\nblieb der Beklagten als Maßnahme, dem Entstehen von Entgeltforderungen aus \n\nderartigen Gesprächen entgegenzuwirken, nur, deren Annahme ihrer Tochter \n\nzu verbieten. Eine Obliegenheit hierzu setzt voraus, dass die Beklagte mit der \n\nAnnahme von kostenträchtigen R-Gesprächen durch ihre Tochter hätte rechnen \n\nmüssen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte nicht \n\nverpflichtet, sich ständig über die auf dem Telekommunikationsmarkt angebote-\n\nnen Dienstleistungen auf dem Laufenden zu halten und sich umgehend auf \n\nneue technische Möglichkeiten der Nutzung ihres Telefonanschlusses einzu-\n\nstellen. Dies würde die Anforderungen selbst an einen besonders gewissenhaf-\n\nten Telefonkunden überspannen. Grund für die Beklagte, ihrer Tochter ohne \n\nkonkreten Anlass die Entgegennahme von automatisch vermittelten R-\n\nGesprächen zu untersagen, bestand vielmehr erst, sobald dieser Dienst und \n\ndessen hohe Kostenträchtigkeit einem durchschnittlich aufmerksamen Telefon-\n\nkunden geläufig waren. Dies war nach dem bisherigen Sach- und Streitstand \n\njedenfalls im hier maßgebenden Zeitraum (Juni 2003) nicht der Fall. \n\n30 \n\n3. \n\nDas Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO). Eine ei-\n\ngene Sachentscheidung des Senats kommt nicht in Betracht. \n\n31 \n\nInsbesondere konnte die Beklagte die auf Abschluss der Verträge mit der \n\nKlägerin gerichteten Willenserklärungen nicht gemäß § 312d Abs. 1 i.V.m. \n\n§ 355 BGB widerrufen. \n\n32 \n\na) Es kann auf sich beruhen, ob entgegen der Ansicht des Berufungsge-\n\nrichts auch ein mittels Wahl einer Tastenkombination am Telefon geschlossener \n\nVertrag über die Erbringung von Verbindungsdienstleistungen ein Fernabsatz-\n\nvertrag im Sinne von § 312b BGB ist (so z.B.: AG Braunschweig MMR 2004, \n\n705, 706; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, § 312b Rn. 49; Fuchs ZIP \n\n2000, 1273, 1274 f; Härting, Fernabsatzgesetz, § 1 Rn. 169; Lütcke, Fernab-\n\nsatzrecht, § 312b Rn. 139; a.A.: LG Paderborn MMR 2005, 480 zumindest für \n\ndie Annahme eines R-Gesprächs). \n\n33 \n\nb) Jedenfalls ist ein etwaiges Widerrufsrecht der Beklagten nach § 312d \n\nAbs. 3 BGB (in der für den vorliegenden Sachverhalt maßgeblichen bis zum \n\n7. Dezember 2004 geltenden Fassung, neu gefasst durch Gesetz vom 2. De-\n\nzember 2004, BGBl. I S. 3102) untergegangen. Nach dieser Bestimmung er-\n\nlischt das Widerrufsrecht, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der \n\nDienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der \n\nWiderrufsfrist begonnen hat (1. Alternative) oder der Verbraucher diese selbst \n\nveranlasst (2. Alternative). Mit der Annahme des R-Gesprächs durch Wahl der \n\ndafür vorgesehenen Tastenkombination willigt der Nutzer des angerufenen Te-\n\nlefonanschlusses nicht nur in das Vertragsangebot der Klägerin ein, sondern \n\nveranlasst zugleich die sofortige Erbringung der Verbindungsdienstleistung. Das \n\nTatbestandsmerkmal des § 312d Abs. 3, 2. Alt. BGB a.F. ist jedenfalls erfüllt, \n\nwenn der Verbraucher durch eine eigene Handlung bewusst den Lei-\n\nstungsvorgang auslöst. Dementsprechend veranlasst er die Ausführung der \n\nLeistung, wenn er eine Datei aus dem Internet herunterlädt (Begründung der \n\nBundesregierung zum Entwurf des Fernabsatzgesetzes, BT-Drucks. 14/2658 \n\nS. 43; MünchKommBGB/Wendehorst, 4. Aufl., § 312d Rn. 97), einen Mehrwert-\n\ndienst in Anspruch nimmt (Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 312d Rn. 7a), \n\nsonstige Online-Dienstleistungen abruft (Wilmer/Hahn, Fernabsatzrecht mit \n\nFinanzdienstleistungs-, Versicherungs- und Haustürgeschäfterecht, § 312d \n\nRn. 17) oder beginnt, in einer elektronischen Datenbank zu stöbern (Bamber-\n\nger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, § 312d Rn. 22). Die Annahme eines R-Ge-\n\nsprächs entspricht diesen Handlungen (so auch für die Anwahl eines Verbin-\n\ndungsnetzbetreibers im sogenannten call-by-call-Verfahren Wilmer/Hahn aaO). \n\nDie für die Herstellung der Verbindung zwischen dem Verbraucher und dem \n\nAnrufer erforderliche Tastenwahl hat, ebenso wie der in den vorgenannten Fäl-\n\nlen notwendige Mausklick, die Ingangsetzung des Leistungsvorgangs zur Folge. \n\nAuf die vom Amtsgericht Braunschweig (MMR 2004, 705, 706; zustimmend: \n\nWilmer/Hahn aaO) erörterte und verneinte Frage, ob in dem Drücken der für die \n\nAnnahme des R-Gesprächs erforderlichen Tastenkombination eine ausdrückli-\n\nche Zustimmung zur sofortigen Leistungserbringung (§ 312d Abs. 3, 1. Alt. \n\nBGB) zu erblicken ist, kommt es deshalb nicht mehr an. \n\n34 \n\nc) Für das Erlöschen des Widerrufsrechts war es nicht erforderlich, dass \n\ndie Klägerin ihre Informationspflichten gemäß § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 \n\nBGB-InfoV (jeweils in der für den vorliegenden Sachverhalt maßgeblichen bis \n\nzum 7. Dezember 2004 geltenden Fassung, neu gefasst durch Gesetz vom \n\n2. Dezember 2004, BGBl. I S. 3102) erfüllt und insbesondere auf das Widerrufs-\n\nrecht hingewiesen hatte (§ 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV a.F.). Der in der Literatur \n\nüberwiegenden Meinung (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO, Rn. 21; Er-\n\nman/Saenger, BGB, § 312d Rn. 14; Lütcke aaO Rn. 61; Palandt/Grüneberg \n\n§ 312d Rn. 7a; a.A.: MünchKommBGB/Wendehorst aaO, Rn. 99 zur Informati-\n\nonspflicht nach § 312d Abs. 2 BGB) zufolge erlischt das Widerrufsrecht auch \n\ndann, wenn der Anbieter seinen Informationspflichten nicht nachgekommen ist. \n\nDem ist beizupflichten. § 312d Abs. 3 BGB sieht keine Einschränkung vor, dass \n\ndas Erlöschen des Widerrufsrechts von der Erfüllung von Unterrichtungspflich-\n\nten abhängt (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO). Der Verbraucher wird \n\nhierdurch nicht unangemessen beeinträchtigt, da ihm bei Verletzung der Infor-\n\nmationspflichten durch den Unternehmer Schadensersatzansprüche (§ 280 \n\nBGB) zustehen können (Palandt/Grüneberg aaO). Zudem ist der Kunde zumin-\n\ndest in Bezug auf die Belehrung über das Widerrufsrecht nicht schutzwürdig, \n\nwenn die angebotene Dienstleistung, wie hier, im Interesse des Verbrauchers \n\ntypischerweise sofort erbracht wird. Die bloße Unterrichtung über das Wider-\n\nrufsrecht wäre in diesen Fällen sinnlos, da es mit dem Beginn der Leistungs-\n\nerbringung nach § 312d Abs. 3 BGB sogleich erlischt. Sinnvoll wäre nur eine \n\nweitergehende Belehrung, mit der auch auf den Inhalt dieser Vorschrift hinge-\n\nwiesen wird, da der Verbraucher dann in die Lage versetzt würde, zu entschei-\n\nden, ob er die Leistung trotz der Wirkung des § 312d Abs. 3 BGB sofort in An-\n\nspruch nehmen möchte. Eine derartige Information sieht das Gesetz jedoch \n\nnicht vor. \n\n35 \n\n4. \n\nDas Berufungsgericht wird gegebenenfalls weiterhin Feststellungen zu \n\nden Voraussetzungen der Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 \n\nund 2 BGB zu treffen haben. \n\n36 \n\nDer der Beklagten berechnete Preis von 2,9 Cent pro Sekunde (= 1,74 € \n\npro Minute) ist - zumindest dem ersten Anschein nach - auch unter Berücksich-\n\ntigung des Umstandes, dass die Klägerin für R-Gespräche höhere Kosten als \n\ngewöhnliche Verbindungsnetzbetreiber hat, auffällig hoch. Hinzu tritt, dass die \n\nVertragsanbahnungssituation überrumpelnd wirken konnte. Es besteht für den \n\nSenat jedoch auch unter Berücksichtigung der Erörterungen in der mündlichen \n\nVerhandlung keine Veranlassung, hierauf näher einzugehen. \n\n37 \n\n5. \n\nFür den Fall, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf \n\nvertraglicher Grundlage hat, weil ihre Tochter die R-Gespräche geführt hat, \n\nkommt auch eine Forderung auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB \n\nnicht in Betracht, da nicht die Beklagte, sondern allenfalls deren Tochter um \n\nden Wert der Telefonate bereichert ist. \n\nSchlick \n\n Wurm \n\nStreck \n\nDörr \n\n Herrmann \n\nVorinstanzen: \n\nAG Würzburg, Entscheidung vom 15.02.2005 - 16 C 2202/04 - \n\nLG Würzburg, Entscheidung vom 29.06.2005 - 42 S 486/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2005/III_ZR_152-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-16/iii-zr-152-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312d","ref_norm":"312d","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312b","ref_norm":"312b","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312c","ref_norm":"312c","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2005/III_ZR_152-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2005/III_ZR_152-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-16/iii-zr-152-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2005/III_ZR_152-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:27:47.785429+00:00"}}