{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_436-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2005-06-09","aktenzeichen":"III ZR 436/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 307 Abs. 1 und 2 Bd, Ci, 627 Abs. 1; AGBG § 9 Bd Ci Ein auf wirtschaftliche Betreuung eines Bauvorhabens (\"finanzwirtschaftliche Baubetreuung\") gerichteter Dienstvertrag mit dem Bauherrn verpflichtet den Dienstverpflichteten regelmäßig zur Leistung von \"Diensten höherer Art\". Das Recht zur fristlosen Kündigung dieses Dienstverhältnisses kann grund- sätzlich nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Vertragspartei ausgeschlossen werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 436/04 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n9.Juni 2005 \nF r e i t a g \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB §§ 307 Abs. 1 und 2 Bd, Ci, 627 Abs. 1; AGBG § 9 Bd Ci \n\nEin auf wirtschaftliche Betreuung eines Bauvorhabens (\"finanzwirtschaftliche \n\nBaubetreuung\") gerichteter Dienstvertrag mit dem Bauherrn verpflichtet den \n\nDienstverpflichteten regelmäßig zur Leistung von \"Diensten höherer Art\". \n\nDas Recht zur fristlosen Kündigung dieses Dienstverhältnisses kann grund-\n\nsätzlich nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Vertragspartei \n\nausgeschlossen werden. \n\nBGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - III ZR 436/04 - OLG Schleswig \n\n LG Flensburg \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter \n\nStreck, Dörr, Galke und Dr. Herrmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats \n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig \n\nvom 5. November 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, \n\nals der Beklagte zur Zahlung von mehr als 19.410,63 € ne bst \n\n7,85 % Zinsen aus 16.145,13 € seit dem 25.9.1997 und a us wei-\n\nteren 3.265,50 € seit dem 9.3.1998 verurteilt worden \n\nist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszu-\n\nges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\nDer Beklagte, Architekt und Inhaber eines Baugeschäfts, der Mietwoh-\n\nnungen im sozialen Wohnungsbau plante und errichtete, schloß Mitte 1997 mit \n\nder Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden: Klägerin) \"Baubetreuungs\"-\n\nVerträge unter anderem für die Bauvorhaben D. und H. . \n\nNach dem jeweils von beiden Vertragspartnern unterzeichneten, von der Klä-\n\ngerin vorformulierten, Vertragstext beauftragte der Beklagte als Bauherr die \n\nKlägerin, das Bauvorhaben in dem vereinbarten Umfang \"als finanzwirtschaftli-\n\ncher Baubetreuer vorzubereiten und durchzuführen\". Im Rahmen dieser fi-\n\nnanzwirtschaftlichen Baubetreuung hatte die Klägerin folgende Leistungen zu \n\nerbringen: \n\n\"- in Vorbereitung des Bauvorhabens die Beratung des Bauherrn \nbei allen die finanzielle Abwicklung des Bauvorhabens betref-\nfenden Fragen, insbesondere die Prüfung von Förderungsmög-\nlichkeiten und die Entwicklung eines geeigneten Förderkonzep-\ntes \n\n - die Unterstützung des Bauherrn bei der Einholung der Zustim-\nmung der Belegenheitsgemeinde zu dem geplanten Bauvorha-\nben und der Förderung mit einem Kommunaldarlehen gemäß \nFörderrichtlinie \n\n - die Unterstützung und Beteiligung bei der Entwicklung und Ab-\nstimmung des Betreuungskonzeptes mit dem Betreuungsträger \ngemäß Förderrichtlinie (sofern erforderlich) \n\n - die Erstellung eines Finanzierungskonzeptes und einer vorläu-\nfigen Wirtschaftlichkeitsberechnung auf Basis der vorgelegten \nPlanung \n\n - die Beteiligung und Unterstützung bei der Schaffung der För-\n\ndervoraussetzungen \n\n - die Bearbeitung der Förderungsanträge \n\n - die Beteiligung bei der Durchsetzung der Förderungs- und Fi-\n\nnanzierungsanträge \n\n - die Prüfung der abzuschließenden notariellen Verträge (sofern \n\nerforderlich) \n\n - die Bearbeitung der Darlehensverträge zur Erlangung der Aus-\n\nzahlung der Darlehensmittel \n\n - die geforderte Sicherstellung der Darlehensmittel betreiben \n\nund überwachen \n\n - die Beschaffung und Bereitstellung aller für die Auszahlung der \n\nZwischen- und Endfinanzierungsmittel nötigen Unterlagen \n\n - die Anforderung der Finanzierungsmittel entsprechend dem je-\n\nweils erreichten Bautenstand \n\n - die Beteiligung bei der Aufstellung der Schlußabrechnung ge-\n\ngenüber berechtigten Dritten \n\n - die Beratung des Bauherrn im Falle der Weiterveräußerung der \ngeplanten Wohnanlage bei der Gestaltung und Entwicklung der \nVeräußerungsunterlagen und des Kaufvertrages unter finanz-\nwirtschaftlichen Gesichtspunkten im Hinblick auf die Übernah-\nme von abgeschlossenen Finanzierungs- und sonstigen Ver-\nträgen \n\n - die Unterstützung des Bauherrn bei der Übertragung der Dar-\n\nlehensmittel an die Erwerber (sofern erforderlich)\" \n\nFür die Durchführung der angeführten Leistungen sollte die Klägerin ein \n\npauschales Entgelt in Höhe - einschließlich Umsatzsteuer - der von der Investi-\n\ntionsbank Sch. in der Bewilligungswirtschaftlichkeitsberech-\n\nnung festgestellten Kosten der Verwaltungsleistungen erhalten. Das Entgelt \n\nwar in mehreren Stufen je nach dem Stand der Bewilligung und Auszahlung der \n\nöffentlichen Baudarlehen fällig. \n\nWeiter hieß es in dem Vertragsformular: \n\n\"Dieser Baubetreuungsvertrag kann von jedem Vertragspartner \nnur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden. Ein \nwichtiger Grund liegt vor allem dann vor, wenn trotz Mahnung und \neiner schriftlich gesetzten angemessenen Frist Auftragsverpflich-\ntungen nicht eingehalten werden oder wenn sonstige Umstände \neintreten oder bekannt werden, die eine Fortsetzung des Auftra-\nges nicht zumutbar erscheinen lassen …\" \n\nMit Schreiben vom 24. September 1997 erklärte der Beklagte die Kündi-\n\ngung (u.a.) der Verträge betreffend die Bauvorhaben D. und \n\nH. \"aus wichtigem Grund\". Die Klägerin trat dieser Kündigung entge-\n\ngen. \n\nIm vorliegenden Rechtsstreit hat sie die vereinbarte Vergütung, abzüg-\n\nlich einer vom Beklagten bereits erbrachten Zahlung, verlangt. Das Landgericht \n\nhat den auf Zahlung von insgesamt 102.049,54 DM nebst gestaffelter Zinsen \n\ngerichteten Klageanspruch in Höhe von 51.715,39 DM (= 65 % des vereinbar-\n\nten Honorars) als entstanden, jedoch durch eine Aufrechnung des Beklagten \n\nerloschen angesehen und abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Kläge-\n\nrin auf deren Berufung 44.410,05 € (= 86.858,51 DM) nebst Zinsen zugespro-\n\nchen, nämlich 100.610,01 DM restliches Betreuungsentgelt abzüglich berech-\n\ntigter Aufrechnungsforderungen von 13.751,50 DM. Mit der hiergegen gerichte-\n\nten - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die \n\nAbweisung der Klage, soweit er zur Zahlung von mehr als 19.410,63 € nebst \n\n7,85 % Zinsen aus 16.145,13 € seit dem 25.9.1997 und a us weiteren \n\n3.265,50 € seit dem 9.3.1998 verurteilt worden ist. \n\nEntscheidungsgründe \n\nDie Revision führt im Umfang des Revisionsantrags des Beklagten zur \n\nAufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an \n\ndas Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, bei den in Rede stehenden \"Baubetreu-\n\nungsverträgen\" handele es sich um Geschäftsbesorgungsverträge nicht mit \n\nWerks-, sondern Dienstleistungscharakter (§§ 675, 611 BGB). Aus dem ver-\n\ntraglichen Leistungskatalog sei zu entnehmen, daß die Klägerin nur bauvorbe-\n\nreitende und baubegleitende Betreuungsleistungen erbringen sollte, wobei sie \n\nnicht verpflichtet gewesen sei, für den jeweiligen Erfolg der Beratungs- und \n\nUnterstützungsleistungen einzustehen. Da - wie das Berufungsgericht näher \n\nerörtert - die Verträge weder unter dem Gesichtspunkt eines besonders groben \n\nMißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (§ 138 BGB) noch wegen \n\nVerstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien und der Beklagte \n\ndie Verträge nicht wirksam vorzeitig gekündigt habe, stehe der Klägerin die \n\nvolle vereinbarte Vergütung zu. Für die am 24. September 1997 vom Beklagten \n\nerklärte fristlose Kündigung habe es keinen \"wichtigen Grund\" gegeben. Der \n\nKündigungserklärung könne auch nicht durch eine Umdeutung in eine ordentli-\n\nche Kündigung (vgl. § 621 Nr. 5 BGB) zur Wirksamkeit verholfen werden, weil \n\neine ordentliche Kündigung vertraglich ausgeschlossen worden sei. Dies sei \n\nauch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen möglich gewesen. Einschrän-\n\nkungen solcher Regelungen könnten sich zwar aus § 11 Nr. 12 AGBG a.F. er-\n\ngeben; die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien hier jedoch offensichtlich \n\nnicht gegeben. Die Unwirksamkeit des Ausschlusses der ordentlichen Kündi-\n\ngung ergebe sich auch nicht aus § 9 AGBG a.F. Zwar habe der Bundesge-\n\nrichtshof den Ausschluß des in § 649 Satz 1 BGB geregelten freien Kündi-\n\ngungsrechts des Auftraggebers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des \n\nBauvertrages als unwirksam nach § 9 AGBG a.F. erachtet. Die in dieser Ent-\n\nscheidung genannten Gründe kämen jedoch bei dem hier in Rede stehenden \n\nDienstvertrag nicht zum Tragen. \n\nAusgehend hiervon gelangt das Berufungsgericht zu einem Vergütungs-\n\nanspruch der Klägerin von insgesamt 140.921,76 DM. Es setzt davon die un-\n\nstreitige Zahlung des Beklagten von 39.883,75 DM ab, so daß eine Restforde-\n\nrung in Höhe von 101.038,01 DM und unter Abzug weiterer 428 DM als erspar-\n\nter Aufwendungen eine \"rechnerische Forderung\" der Klägerin in Höhe von \n\n100.610,01 DM verbleibe. Gegenüber dieser Forderung greife die Aufrechnung \n\ndes Beklagten in Höhe von 13.751,50 DM durch, so daß der Anspruch der Klä-\n\ngerin sich auf 86.858,51 DM (= 44.410,05 €) reduziere.\n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. \n\nDie Angriffe der Revision gegen den im Berufungsurteil zuerkannten \n\nKlageanspruch wären dem Beklagten allerdings in Höhe von 26.441,66 € \n\n(= 51.715,39 DM) von vornherein aus prozessualen Gründen verwehrt. Das \n\nLandgericht hatte die Forderung der Klägerin in Höhe dieses Betrages als ent-\n\nstanden erachtet und die Klage insoweit lediglich wegen der Aufrechnung des \n\nBeklagten mit - in Höhe von 54.659,55 DM für berechtigt angesehenen - Ge-\n\ngenforderungen abgewiesen. Da nur die Klägerin Berufung eingelegt hatte, \n\ndurfte schon das Berufungsgericht die Klageforderung in der genannten Höhe \n\nnicht mehr überprüfen (BGHZ 109, 179, 189; BGH, Urteile vom 14. Oktober \n\n1971 - VII ZR 47/70 - WM 1972, 53, 54 und vom 26. Oktober 1994 - VIII ZR \n\n150/93 - NJW-RR 1995, 240, 241 f; Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 322 \n\nRn. 21). \n\n2. \n\nDer Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt demgemäß auf \n\ndie Revision des Beklagten hin von der Klageforderung lediglich der Teil, den \n\ndas Berufungsgericht dem Kläger als Vergütungsanspruch - vorbehaltlich des \n\nAbzugs des Betrages der durchgreifenden Aufrechnung - über den Betrag von \n\n51.715,39 DM (= 26.441,66 €) hinaus zuerkannt hat, näm lich in Höhe weiterer \n\n(100.610,01 DM - 51.715,39 DM =) 48.894,62 DM (= 24.999,42 €). \n\nSoweit das Berufungsgericht (auch) diesen weitergehenden Anspruch \n\nbejaht, tragen seine Ausführungen dieses Ergebnis nicht. \n\na) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Vergütungsanspruch der \n\nKlägerin nach dem Recht des Dienstvertrages (§ 611 BGB) in Betracht gezo-\n\ngen. Der Senat folgt dem Berufungsgericht im Ergebnis und in der Begründung \n\ndarin, daß die zwischen den Parteien abgeschlossenen \"Baubetreuungsverträ-\n\nge\" als Dienstverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben \n\n(§ 675 Abs. 1 BGB i.V.m. § 611 BGB), zu qualifizieren sind. Diese rechtliche \n\nEinordnung wird im Revisionsverfahren auch von keiner der Parteien in Frage \n\ngestellt, ebensowenig wie die Gültigkeit der Verträge im Blick auf das Rechts-\n\nberatungsgesetz und auf § 138 BGB. \n\nb) Weiterhin ist dem Berufungsgericht im Ansatz darin beizupflichten, \n\ndaß die Klägerin unbeschadet der Kündigungserklärung des Beklagten vom \n\n27. September 1997 Anspruch auf die gesamte vertraglich vereinbarte Vergü-\n\ntung – unter Anrechnung des Ersparten oder anderweitig Verdienten gemäß \n\n§ 615 Satz 2 BGB - hätte, wenn der Ausspruch der vorzeitigen Kündigung kei-\n\nne Wirkung gehabt hätte (§ 611 Abs. 1, § 615 Abs. 1 Satz 1 BGB). \n\nAnders, als das Berufungsgericht meint, fehlt es jedoch an letzterer Vor-\n\naussetzung; vielmehr war die (vorzeitige) Kündigung nach dem revisionsrecht-\n\nlich zugrunde zu legenden Sachverhalt wirksam. Der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts, die Parteien hätten in den \"Baubetreuungsverträgen\" die nach \n\ndem Gesetz bestehende jederzeitige Kündigungsmöglichkeit (vgl. § 621 Nr. 5, \n\n§ 627 Abs. 1 Satz 1 BGB) wirksam rechtsgeschäftlich ausgeschlossen, kann \n\nauf dieser Grundlage nicht gefolgt werden. \n\naa) Es ist nach dem bisherigen Parteivortrag davon auszugehen, daß es \n\nsich bei dem - formularmäßigen - Text der unterzeichneten \"Baubetreuungsver-\n\nträge\" um von der Klägerin gestellte, für eine Vielzahl von Verträgen vorfor-\n\nmulierte Vertragsbedingungen, also um Allgemeine Geschäftsbedingungen im \n\nSinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG a.F. (= § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) han-\n\ndelt; daß die Vertragsbedingungen, insbesondere die Klausel über die Be-\n\nschränkung der Kündigungsmöglichkeiten, zwischen den Vertragsparteien im \n\neinzelnen ausgehandelt seien (vgl. § 1 Abs. 2 AGBG a.F. = § 305 Abs. 1 \n\nSatz 3 BGB n.F.), wird nicht behauptet. \n\nFür die hier in Rede stehenden - Mitte 1997 geschlossenen - Verträge \n\nsind die Vorschriften des AGB-Gesetzes uneingeschränkt anwendbar. Auf Ein-\n\nschränkungen des persönlichen Anwendungsbereichs dieses Gesetzes (u.a.) \n\ngegenüber einem Kaufmann (vgl. § 24 Satz 1 AGBG a.F. in der bis zum Inkraft-\n\ntreten des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22. Juni 1998 [BGBl. I S. 1474] \n\ngeltenden Fassung) kommt es nicht an, weil weder festgestellt noch vorgetra-\n\ngen ist, daß der Beklagte nach den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gel-\n\ntenden handelsrechtlichen Bestimmungen Kaufmann war. Weder als Architekt \n\nnoch als Inhaber eines Baugeschäfts (vgl. BGHZ 73, 217, 220) betrieb der Be-\n\nklagte ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB a.F. Die Klägerin hat \n\nzwar vorgetragen, das Unternehmen des Beklagten habe einen in kaufmänni-\n\nscher Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Selbst ein solcher Ge-\n\nschäftsbetrieb galt jedoch nach den damaligen Vorschriften erst dann als Han-\n\ndelsgewerbe im Sinne des HGB, sofern die Firma des Unternehmens in das \n\nHandelsregister eingetragen worden war (§ 2 Satz 1 HGB a.F.), wofür hier, was \n\ndas Unternehmen des Beklagten angeht, nichts ersichtlich ist. \n\nbb) Die Revision hat im Ergebnis auch damit Recht, daß die formular-\n\nmäßige Beschränkung der Kündbarkeit der \"Baubetreuungsverträge\" auf die \n\nKündigung aus wichtigem Grund gemessen am AGB-Gesetz unwirksam war. \n\n(1) Allerdings kann der Revision nicht gefolgt werden, soweit sie dies \n\nentgegen dem Berufungsgericht aus § 11 Nr. 12 AGBG a.F. (= § 309 Nr. 9 \n\nBGB n.F.) herleiten will. Nach dieser Vorschrift sind in Allgemeinen Geschäfts-\n\nbedingungen unwirksam bei einem Vertragsverhältnis, das u.a. die regelmäßi-\n\nge Erbringung von Dienstleistungen durch den Verwender zum Gegenstand \n\nhat, eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des \n\nVertrages (Buchst. a), eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende \n\nVerlängerung des Vertragsverhältnisses um \n\njeweils mehr als ein Jahr \n\n(Buchst. b) oder zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längere Kündigungs-\n\nfrist als drei Monate vor Ablauf der zunächst vorgesehenen oder stillschwei-\n\ngend verlängerten Vertragsdauer (Buchst. c). Die hier in Rede stehende Ver-\n\ntragsklausel sieht keine dieser Rechtsfolgen vor. Buchst. a ist nicht schon des-\n\nhalb einschlägig, weil - wie die Revision anführt - \"keineswegs gesagt\" gewe-\n\nsen sei, daß die vertraglich geschuldeten Leistungen der Klägerin innerhalb \n\neines Zeitraums von weniger als zwei Jahren ab Vertragsschluß abgeschlos-\n\nsen sein würden. Der Leistungsumfang der Klägerin nach den \"Baubetreu-\n\nungsverträgen\" war auf die Abwicklung bestimmter sachlicher (Bau-)Vorhaben \n\nbezogen und nicht zeitabhängig \n\n(vgl. zu diesem Kriterium Wolf \n\nin \n\nWolf/Horn/Lindacher AGB-Gesetz 4. Aufl. § 11 Rn. 8) festgelegt worden. Ins-\n\nbesondere fehlt es aber für den Tatbestand des § 11 Nr. 12 AGBG schon an \n\neinem (hier:) Dienstvertrag, der die \"regelmäßige\" Erbringung von Dienstlei-\n\nstungen durch die Klägerin zum Gegenstand hatte. \"Regelmäßig\" heißt, daß \n\ndie Leistungen dauernd oder mehrfach in bestimmten Zeitabständen erfolgen, \n\nwobei die Zeitabstände allerdings nicht notwendig von gleicher Dauer sein \n\nmüssen (Wolf aaO Rn. 5). So liegt es hier nicht (nicht anders als etwa beim \n\nMakler-Alleinauftrag; zu diesem vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1981 \n\n- IVa ZR 99/80 - WM 1981, 561, 562). Die Revision weist zwar zutreffend dar-\n\nauf hin, daß es für das Tatbestandsmerkmal \"regelmäßig\" genügt, wenn der \n\nDienstberechtigte verpflichtet ist, die Leistungen immer wieder zu beziehen, \n\nwie bei Wartungsverträgen und auch bei Steuerberatungsverträgen und son-\n\nstigen vergleichbaren Betreuungsverträgen. Damit sind die \"Baubetreuungsver-\n\nträge\" im Streitfall aber nicht vergleichbar, weil die danach zu erbringenden \n\nLeistungen allein mit dem jeweils betroffenen Bauvorhaben verknüpft und in-\n\nsoweit nur auf einen einmaligen \"Erfolg\" ausgerichtet waren. \n\n(2) Die Unwirksamkeit der Kündigungsklausel in den streitgegenständli-\n\nchen \"Baubetreuungsverträgen\" ergibt sich jedoch aus der Generalklausel in \n\n§ 9 AGBG a.F. (= § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F.). Danach sind Bestimmungen in \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner \n\ndes Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen \n\nbenachteiligen. Nach Absatz 2 Nr. 1 dieser Vorschrift ist im Zweifel eine unan-\n\ngemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesent-\n\nlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, \n\nnicht zu vereinbaren ist. \n\nDem Berufungsgericht ist zwar darin beizutreten, daß die von ihm im \n\nBlick auf § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F. allein zum Prüfungsmaßstab genommene \n\ndispositive Vorschrift des § 621 Nr. 5 BGB (grundsätzlich jederzeitige Kündbar-\n\nkeit eines Dienstverhältnisses, bei dem die Vergütung nicht nach Zeitabschnit-\n\nten bemessen ist) das Unangemessenheitsurteil hier für sich genommen nicht \n\nrechtfertigen könnte. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, \n\ndaß die Grundgedanken der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Un-\n\nwirksamkeit des Ausschlusses des Kündigungsrechts des Bestellers eines \n\nWerks nach § 649 Satz 1 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, \n\nUrteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98 - NJW 1999, 3261, 3262) auf das \n\nDienstvertragsrecht nicht ohne weiteres übertragbar sind. Es sind gute Gründe \n\nfür eine Regelung im Rahmen von Dienstverträgen der vorliegenden Art denk-\n\nbar, durch die bei umfangreichen Projekten - wie hier - zur Sicherung beider \n\nVertragspartner die (jederzeitige) ordentliche Kündbarkeit für beide Seiten \n\nausgeschlossen wird. \n\nDie Klausel betreffend die Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten \n\nauf die Kündigung aus wichtigem Grund hält der Angemessenheitskontrolle \n\nnach § 9 AGBG a.F. aber im Blick auf § 627 Abs. 1 BGB nicht stand. Nach \n\ndieser Vorschrift ist bei einem Dienstverhältnis die Kündigung auch ohne die in \n\n§ 626 BGB bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung \n\nVerpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu \n\nstehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrau-\n\nens übertragen zu werden pflegen. Revisionsrechtlich ist davon auszugehen, \n\ndaß der Tatbestand dieser Bestimmung für die Vertragsverhältnisse nach den \n\nhier in Rede stehenden \"Baubetreuungsverträgen\" gegeben ist. § 627 Abs. 1 \n\nBGB trägt mit der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit für beide Teile dem ge-\n\ngenseitigen Vertrauensverhältnis in der Weise Rechnung, daß es für den Fall \n\ndes Vertrauensverlustes, aus welchem Grunde er auch immer eintreten sollte, \n\neine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses ermöglicht (Staudin-\n\nger/Preis [2002] § 627 Rn. 8). Bei derartigen, ganz auf persönliches Vertrauen \n\ngestellten und zudem lockeren, nicht auf eine ständige Tätigkeit gerichteten \n\nDienstverhältnissen soll der Freiheit der persönlichen Entschließung eines je-\n\nden Teils im weitesten Ausmaß gewahrt werden (Senatsurteil vom 5. November \n\n1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 278 m.w.N.). Das ist ein auf einem Ge-\n\nrechtigkeitsgebot beruhender Rechtsgrundsatz, mit dem die Verweisung auf \n\ndas Kündigungsrecht aus § 626 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen \n\nunvereinbar ist. Dementsprechend vertritt die herrschende Meinung in der \n\nRechtsprechung und der Fachliteratur den Standpunkt, daß durch Allgemeine \n\nGeschäftsbedingungen das außerordentliche Kündigungsrecht des § 627 \n\nAbs. 1 BGB grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann (BGHZ 106, 341, \n\n346 f für Ehe- und Partnerschaftsvermittlungsverträge; Staudinger/Preis aaO; \n\nMünchKomm/BGB-Henssler 4. Aufl. § 627 Rn. 31; Palandt/Weidenkaff aaO § \n\n627 Rn. 5; aA AG Göppingen NJW 1981, 1675 f). Ob und inwieweit Ausnah-\n\nmen \n\nin Betracht kommen können (BGHZ 106, 341, 346 hält eine differenzierte \n\nBetrachtungsweise offen; für ärztliche Behandlungsverträge vgl. Wertenbruch \n\nMedR 1994, 394, 396 f), braucht hier nicht vertieft zu werden. Es gibt keinen \n\nGesichtspunkt, wegen dessen der genannte Grundsatz für die - stark auf per-\n\nsönliches Vertrauen ausgerichteten - \"Baubetreuungsverträge\" zwischen der \n\nKlägerin und dem Beklagten nicht gelten soll, nicht anders als etwa für Steuer-\n\nberatungsverträge (dazu OLG Koblenz NJW 1990, 3153; BB 1993, 2183, \n\n2184) oder auch für Projeksteuerungsverträge, soweit sie als Dienstverträge \n\neinzuordnen sind (OLG Düsseldorf NJW 1999, 3129, 3130; vgl. auch BGH, \n\nUrteil vom 26. Januar 1995 - VII ZR 49/94 - NJW-RR 1995, 855). \n\nIII. \n\nBei Vorliegen einer wirksamen vorzeitigen Kündigung der \"Baubetreu-\n\nungsverträge\" für D. und H. durch den Beklagten ist der \n\nBerechnung des Berufungsgerichts für die von der Klägerin zu beanspruchen-\n\nde Vergütung die Grundlage entzogen. \n\nFest steht bisher nur eine Zahlungspflicht des Beklagten in Höhe der \n\noben (zu II 1) angesprochenen 51.715,39 DM (= 26.441,66 €), abzüglich der \n\nvom Berufungsgericht weiter anerkannten, im Revisionsverfahren unangegrif-\n\nfenen Aufrechnung des Beklagten mit Gegenforderungen von 13.751,50 DM \n\n(= 7.031,03 €), insgesamt also in Höhe von 37.963,89 DM (= 19.410,63 €). \n\nIm übrigen ist Entscheidungsreife im Revisionsverfahren nicht gegeben. \n\nDie Sache muß daher zur Prüfung des weitergehenden Vergütungsan-\n\nspruchs der Klägerin an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. \n\nSchlick \n\n Streck \n\n Dörr \n\n Galke \n\nHerrmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_436-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-09/iii-zr-436-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 627","ref_norm":"627","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 611","ref_norm":"611","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 615","ref_norm":"615","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 621","ref_norm":"621","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 626","ref_norm":"626","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_436-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_436-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-09/iii-zr-436-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_436-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:47:20.093226+00:00"}}