{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_397-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2005-07-07","aktenzeichen":"III ZR 397/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VerbrKG a.F. § 15 Abs. 2; BGB § 655 b Abs. 2 Ist ein Kreditvermittlungsvertrag gemäß § 15 Abs. 2 VerbrKG a.F. (§ 655 b Abs. 2 BGB n.F.) mangels Schriftform nichtig, so kommt für den Kreditvermittler ein Provisi- onsanspruch weder aus ungerechtfertigter Bereicherung noch aus § 354 HGB in Be- tracht. BGB § 812 Abs. 1 Wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, vermag allein der Umstand, daß der Vertragsinteressent durch den Nachweis oder die Vermittlung eines Maklers zum Vertragsschluß gelangt ist, einen Bereicherungsanspruch desselben gegen den Inte- ressenten auf Zahlung einer Provision nicht zu begründen. Offen bleibt, ob § 812 BGB überhaupt als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt; hierfür müßten zumindest auch alle diejenigen Voraussetzungen und Einschränkungen gelten, die - außer der Kaufmannseigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen An- spruch nach § 354 HGB anerkannt sind. HGB § 354 Abs. 1 Für einen Maklerlohnanspruch nach § 354 Abs. 1 HGB wird im Regelfall eine vertrag- liche Grundlage erforderlich sein. Es bedarf allerdings nicht in jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Maklergeschäfts wegen Einigungs- oder Willensmängeln (§§ 145 ff, 104 ff, 116 ff BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen Maklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 397/04 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n7. Juli 2005 \nFreitag \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nja \nja \n\nVerbrKG a.F. § 15 Abs. 2; BGB § 655 b Abs. 2 \n\nIst ein Kreditvermittlungsvertrag gemäß § 15 Abs. 2 VerbrKG a.F. (§ 655 b Abs. 2 \nBGB n.F.) mangels Schriftform nichtig, so kommt für den Kreditvermittler ein Provisi-\nonsanspruch weder aus ungerechtfertigter Bereicherung noch aus § 354 HGB in Be-\ntracht. \n\nBGB § 812 Abs. 1 \n\nWenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, vermag allein der Umstand, daß \nder Vertragsinteressent durch den Nachweis oder die Vermittlung eines Maklers zum \nVertragsschluß gelangt ist, einen Bereicherungsanspruch desselben gegen den Inte-\nressenten auf Zahlung einer Provision nicht zu begründen. Offen bleibt, ob § 812 \nBGB überhaupt als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt; hierfür müßten zumindest \nauch alle diejenigen Voraussetzungen und Einschränkungen gelten, die - außer der \nKaufmannseigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen An-\nspruch nach § 354 HGB anerkannt sind. \n\nHGB § 354 Abs. 1 \n\nFür einen Maklerlohnanspruch nach § 354 Abs. 1 HGB wird im Regelfall eine vertrag-\nliche Grundlage erforderlich sein. Es bedarf allerdings nicht in jedem Fall eines \ngültigen Vertrages, sofern keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des \nMaklergeschäfts wegen Einigungs- oder Willensmängeln (§§ 145 ff, 104 ff, 116 ff \nBGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die Nichtigkeit ergibt - etwa bei \nformellen Mängeln eines abgeschlossenen Maklervertrages -, nicht den Schutz einer \nVertragspartei im Blick hat. \nBGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - III ZR 397/04 - OLG Jena \n\n LG Erfurt \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 7. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter \n\nStreck, Dr. Kapsa, Dörr und Galke \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats \n\ndes Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 29. September \n\n2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil \n\nder Beklagten erkannt worden ist. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch \n\nüber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\nDer Kläger nimmt die beklagten Eheleute auf Zahlung einer Maklerpro-\n\nvision in Anspruch. \n\nDiese wandten sich im Oktober 1998 in der Absicht, ihre Verbindlichkei-\n\nten in Höhe von ca. 2 Mio. DM unter günstigeren Konditionen umzuschulden, \n\nan das Kreditvermittlungsunternehmen des Klägers. Es kam zur Unterzeich-\n\nnung einer formularmäßigen Finanzierungsvermittlungsvereinbarung, deren In-\n\nhalt und Wirksamkeit jedoch im Hinblick auf verschiedene handschriftliche Ein-\n\ntragungen zwischen den Parteien streitig sind. Während die Beklagten geltend \n\nmachen, sie hätten die im Vertragsformular niedergelegte Vermittlungsprovisi-\n\non von 3 % nur für den Fall der Beschaffung eines mit maximal 3,5 % verzinsli-\n\nchen Kredits in Schweizer Franken versprochen, behauptet der Kläger, die Fi-\n\nnanzierung in Schweizer Franken sei nur bei einjähriger Festschreibung in Be-\n\ntracht gekommen und habe unter dem Vorbehalt gestanden, daß sie möglich \n\nsei und eine entsprechende Bankzusage erfolge. \n\nIn der Folgezeit schlossen die Beklagten - nach der Behauptung des \n\nKlägers durch seine Vermittlung - mit der D. Bank in G. Darle-\n\nhensverträge über insgesamt 1.950.000 DM bei einem Zinssatz von 5,8 % über \n\neine Laufzeit von zehn Jahre; danach wurde dieses Darlehen noch auf \n\n2.165.000 DM aufgestockt. \n\nDas Landgericht hat die auf Zahlung von 64.000 DM (3 % von \n\n2.165.000 DM = 33.208,41 €) nebst gestaffelter Zinsen gerichtete Klage abge-\n\nwiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zuge-\n\nlassenen Revision streben die Beklagten die Wiederherstellung des erstin-\n\nstanzlichen Urteils an. \n\nEntscheidungsgründe \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur \n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Landgericht hatte auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweis-\n\naufnahme angenommen, es habe ein Angebot der Beklagten an den Kläger \n\nvorgelegen, ihnen ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen zu maximal \n\n3,5 % Zinsen in Schweizer Franken zu beschaffen; dieses Angebot habe der \n\nKläger durch abändernde Zusätze im Vertragsformular abgelehnt; das darin \n\nliegende neue Angebot hätten die Beklagten nicht angenommen. Zwischen den \n\nParteien sei auch kein konkludenter Finanzierungsvermittlungsvertrag zu ande-\n\nren Bedingungen abgeschlossen worden. \n\nDas Berufungsgericht \"tendiert\" zu der vom Landgericht vorgenomme-\n\nnen Wertung, wonach ein wirksamer Kreditvermittlungsvertrag nicht zustande \n\ngekommen sei. Dies könne jedoch - so das Berufungsgericht weiter - dahinge-\n\nstellt bleiben, ebenso wie die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das \n\nVerbraucherkreditgesetz Anwendung finde. Denn in jedem Fall stehe dem Klä-\n\nger ein Anspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 erste \n\nAlternative in Verbindung mit § 818 Abs. 2 BGB in dem ausgeurteilten Umfang \n\n(bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen) zu. Die Beklagten hätten \n\n\"etwas erlangt\" im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB, nämlich den Wert der Dienst-\n\nleistung des Klägers bzw. dessen Firma für die Vermittlung des mit der D. \n\n Bank letztlich abgeschlossenen Darlehensvertrages. Die Dienst-\n\nleistung des Klägers sei auch für den Abschluß des konkret abgeschlossenen \n\nDarlehensvertrages kausal gewesen. Dieser sei mit dem ursprünglich beab-\n\nsichtigten und vom Kläger zu vermittelnden Fremdwährungsdarlehen auf der \n\nBasis Schweizer Franken zu einem maximalen Zinssatz von 3,5 % bei wirt-\n\nschaftlicher Betrachtungsweise auch vergleichbar, denn einerseits sei das vom \n\nKläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen nicht auf eine bestimmte Lauf-\n\nzeit ausgelegt gewesen, andererseits habe auch die D. Bank bei \n\nunterschiedlichen Festschreibungslaufzeiten zwischen einem und fünf Jahren \n\nZinskonditionen zwischen 2,35 % und 3,55 % angeboten. Berücksichtige man \n\ndie Zinsbindungszeiten, so sei erkennbar, daß auch das von den Beklagten \n\nabgeschlossene DM-Darlehen bei kürzerer Festschreibung zu einem niedrige-\n\nren Zinssatz als 5,8 % angeboten worden wäre. Hinzu komme das bei einem \n\nFremdwährungsdarlehen gegenüber einem DM-Darlehen einzukalkulierende \n\nWährungsrisiko. Dieses tatsächlich von den Beklagten aufgenommene Darle-\n\nhen sei auf die Leistung des Klägers zurückzuführen. Denn die Beklagten hät-\n\nten sich die Tätigkeit des Klägers bzw. dessen Mitarbeiter bei der Herstellung \n\ndes Kontakts zur D. Bank , der Beschaffung und Bearbeitung der \n\nSelbstauskunft der Beklagten sowie der Klärung sonstiger Fragen zunutze ge-\n\nmacht. Die Beklagten hätten die Tätigkeit des Klägers bzw. seiner Mitarbeiter \n\nauch als Leistung an sie verstehen müssen. Daß sie dies auch getan hätten, \n\nbelege unter anderem der Umstand, daß sie im Zusammenhang mit der beab-\n\nsichtigten Umschuldung die dafür erforderlichen Informationen und Unterlagen \n\nan den Kläger übermittelt hätten. \n\nNach der Art des Erlangten, hier der Dienstleistung des Klägers, sei ge-\n\nmäß § 818 Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen. Dieser entspreche in der Re-\n\ngel der üblichen Provision nach § 653 Abs. 2 BGB. Die vom Kläger geltend \n\ngemachten 3 % ohne gesetzliche Mehrwertsteuer stellten die übliche Provision \n\nfür ein derartiges Vermittlungsgeschäft dar. \n\nII. \n\n1. \n\nDiese Ausführungen tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung \n\neiner Maklerprovision schon deshalb nicht, weil offengeblieben ist, ob - wie die \n\nBeklagten in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht haben - die Vertrags-\n\nverhandlungen der Parteien auf einen Kreditvermittlungsvertrag zwischen dem \n\nKläger (Unternehmer) und den Beklagten als \"Verbrauchern\" im Sinne des zu \n\ndem hier maßgeblichen Zeitpunkt anwendbaren Verbraucherkreditgesetzes \n\n(§ 1 Abs. 1 VerbrKrG) abzielten. Gemäß § 15 Abs. 1 VerbrKrG (ab 1. Januar \n\n2002 §§ 655a, 655b BGB n.F.) bedarf ein Kreditvermittlungsvertrag zwischen \n\ndiesen Personen der schriftlichen Form. Bei Zugrundelegung der Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts, wonach es schon an einem Vertragsschluß fehlt, \n\nmangelt es auch an diesem Erfordernis. Die Folgen des Fehlens des Former-\n\nfordernisses nach § 15 VerbrKrG erschöpfen sich aber nicht darin, daß der \n\nKreditvertrag gemäß § 15 Abs. 2 VerbrKrG (vgl. § 655b Abs. 2 BGB n.F.) nich-\n\ntig ist. Vielmehr ist nach einhelliger Meinung mit Rücksicht auf den Schutz-\n\nzweck der Vorschrift jedweder Vergütungsanspruch des Kreditvermittlers aus-\n\ngeschlossen. Er kann in diesem Fall, selbst wenn und soweit dies nach allge-\n\nmeinem Maklerrecht möglich sein sollte (dazu unten 2), weder auf Bereiche-\n\nrungsansprüche, noch solche aus § 354 HGB ausweichen, um seine Provisi-\n\nonsforderung im Ergebnis doch noch durchzusetzen (Staudinger/Kessal-Wulf \n\nBGB Neubearbeitung 2001 § 15 VerbrKrG Rn. 26; Neubearbeitung 2003 \n\n§ 655b Rn. 12; MünchKomm/Habersack BGB 3. Aufl. § 15 VerbrKrG Rn. 19; \n\n4. Aufl. § 655b Rn. 18; Gössmann, in Lwowski/Peters/Gössmann VerbrKrG \n\n2. Aufl. S. 266; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg VerbrKrG 2. Aufl. \n\n§ 15 Rn. 25; Möller/Wendehorst in Bamberger/Roth BGB § 655b Rn. 9; Pa-\n\nlandt/Sprau BGB 64. Aufl. § 655b Rn. 6; im Ergebnis auch Bülow VerbrKrG \n\n4. Aufl. § 15 Rn. 29). \n\n2. \n\nAuch unabhängig hiervon schulden die Beklagten nach dem im Revisi-\n\nonsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt dem Kläger die Provision we-\n\nder aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2 \n\nBGB) - wie das Berufungsgericht meint -, noch hat dieser Anspruch eine ande-\n\nre gesetzliche Grundlage. \n\na) Das Reichsgericht hat bei Nichtzustandekommen eines Maklervertra-\n\nges ohne weiteres § 812 BGB mit als Anspruchsgrundlage herangezogen \n\n(RGZ 122, 229, 232; zustimmend KG NJW 1960, 1865; OLG Köln NJW 1971, \n\n1943, 1944; vgl. auch LG Saarbrücken NJW-RR 1993, 316; a.A. OLG Dresden \n\nOLG-NL 1999, 147, 149). Auch der Bundesgerichtshof hat einen Bereiche-\n\nrungsanspruch nicht von vornherein ausgeschlossen (BGH, Urteil vom \n\n25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - BGHZ 95, 393, 399 = JR 1986, 369 m. \n\nAnm. Knütel). In der maklerrechtlichen Fachliteratur wird teilweise § 812 BGB \n\ngänzlich abgelehnt, sei es mit der Begründung, der Empfänger erlange durch \n\neine rechtsgrundlose Maklerleistung nichts, was sich in einen Wertersatzan-\n\nspruch umwandeln könnte (Staudinger/Reuter BGB [März 2003] §§ 652, 653 \n\nRn. 58; Martinek JZ 1994, 1048, 1053 f; ähnlich Dehner, Das Maklerrecht \n\n- Leitfaden für die Praxis [2001] Rn. 77, 78; Zopfs, Maklerrecht [2000] Rn. 4), \n\nsei es mit der Begründung, mit einem entsprechenden Bereicherungsausgleich \n\nwerde das Erfordernis der vertraglichen Festlegung der Provision (§ 652 BGB) \n\nunterlaufen (Schwerdtner, Maklerrecht 4. Aufl. Rn. 195, 198). Die Gegenan-\n\nsicht zieht zwar eine Leistungskondiktion unter dem Gesichtspunkt des Werter-\n\nsatzes (§ 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB) grundsätzlich in Betracht \n\n(MünchKomm/Roth aaO 4. Aufl. § 652 Rn. 81; Palandt/Sprau aaO § 652 \n\nRn. 10; Kotzian-Markgraf in Bamberger/Roth BGB § 652 Rn. 21; Fischer NZM \n\n2002, 480, 481 m. Fn. 19; Weishaupt JuS 2003, 1166, 1171; Soergel/Lorentz \n\nBGB 12. Aufl. § 652 Rn. 25). Es wird aber betont, daß \"§ 812 nicht das gewäh-\n\nren kann, was § 652 dem Makler wegen Fehlens der gesetzlichen Vorausset-\n\nzungen nicht zuteil werden läßt\" (vgl. nur Lorentz aaO). \n\naa) Ob das Bereicherungsrecht dem Makler überhaupt einen Anspruch \n\ngeben kann, ist zweifelhaft. Hierbei ist insbesondere auch die Risikoverteilung \n\nim Zusammenhang mit der Regelung über die Begründung und das Entstehen \n\nder Maklerprovision in § 652 BGB zu beachten. Die Privatrechtsordnung kennt \n\ngrundsätzlich keine Pflicht zur Vergütung ungefragt überlassener Informatio-\n\nnen; ein Entgelt ist dafür lediglich auf vertraglicher Grundlage zu zahlen (vgl. \n\nSenatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 322/98 - NJW 2000, 72, 73). Das \n\nMaklerrecht ist insbesondere dadurch geprägt, daß die bloße Ausnutzung von \n\nMaklerwissen für sich genommen noch keinen Anspruch auf Vergütung be-\n\ngründet. Für eine Vermittlungstätigkeit des Maklers gilt nichts wesentlich ande-\n\nres. Im Hinblick darauf, daß für einen etwaigen Bereicherungsanspruch, gerich-\n\ntet auf ein Entgelt im Sinne einer Maklerprovision, zumindest auch alle diejeni-\n\ngen Voraussetzungen und Einschränkungen gelten müßten, die - außer der \n\nKaufmannseigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen \n\nAnspruch nach § 354 HGB anerkannt sind (siehe nachfolgend unter b), sind \n\nohnehin nur wenige Fallgestaltungen denkbar, in denen ein Bedürfnis für die \n\nHeranziehung von § 812 BGB als Anspruchsgrundlage neben Vertrag oder \n\n§ 354 HGB gegeben sein könnte (falls der Anspruch sich nicht ganz aus-\n\nnahmsweise unmittelbar aus § 242 BGB herleiten läßt). \n\nbb) Dieser Fragenkreis braucht im Streitfall nicht weiter vertieft zu wer-\n\nden. Jedenfalls ergibt sich aus der angesprochenen Risikoverteilung als not-\n\nwendige (Mindest-)Voraussetzung für einen Bereicherungsanspruch, d.h. für \n\ndie Annahme einer bereicherungsrechtlich relevanten Leistung des Maklers an \n\nden Empfänger, daß nicht nur die maßgebliche Maklertätigkeit des Maklers aus \n\nder Sicht des \"Empfängers\" als Leistung an ihn erscheinen konnte (BGHZ 95, \n\n393, 399), sondern auch, daß der Makler annehmen durfte, für diese Tätigkeit \n\neine Vergütung zu erhalten. Das erfordert wenigstens eine Willensüberein-\n\nstimmung über den Umfang und die Entgeltlichkeit der Maklertätigkeit; der \n\nLeistungsempfänger muß als Nachfrager einer entgeltlichen Leistung die Leis-\n\ntung entgegennehmen (vgl., in anderem Zusammenhang, MünchKomm-HGB/ \n\nK. Schmidt § 354 Rn. 9). \n\nSchon daran fehlt es nach den bisherigen Feststellungen. Da - wie revi-\n\nsionsrechtlich als unwiderlegt zu unterstellen ist - die Beklagten lediglich ein \n\nAngebot an den Kläger abgegeben hatten, er solle ihnen - gegen Entgelt - ein \n\nzinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen von maximal 3,5 % Zinsen in Schwei-\n\nzer Franken beschaffen, hatten sie zu erkennen gegeben, daß sie nur mit die-\n\nsem Inhalt vom Kläger eine entgeltliche Maklerleistung entgegennehmen woll-\n\nten. Über einen etwa in bezug auf die spätere Tätigkeit des Klägers geänderten \n\n(ausdrücklich oder konkludent geäußerten) Willen der Beklagten verhält sich \n\ndas Berufungsurteil nicht. \n\nb) Das Berufungsurteil erweist sich (entgegen der Revisionserwiderung) \n\nauch nicht gemäß § 354 Abs. 1 HGB als richtig, wonach derjenige, der - wie \n\nhier der Kläger - in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Ge-\n\nschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür \"auch ohne Verabredung\" Provision \n\nnach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern kann. Für diesen Anspruch gilt \n\nim Blick auf § 652 BGB und die sich daraus ergebende Risikozuordnung Ähnli-\n\nches wie für § 812 BGB. \n\naa) Allerdings steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs an \n\nsich nicht in Frage, daß § 354 HGB grundsätzlich auch für die Provision eines \n\nMaklers, wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, anwendbar sein \n\nkann (BGH, Urteile vom 19. November 1962 - VIII ZR 229/61 - WM 1963, 165, \n\n167; 11. Juni 1964 - VII ZR 191/62 - NJW 1964, 2343; 4. April 1966 - VIII ZR \n\n102/64 - WM 1966, 621, 623 und vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - \n\nBGHZ 95, 393, 398 = JR 1986, 369, 371 m. Anm. Knütel; zum Ganzen Heße \n\nNJW 2002, 1835). Die Provisionspflicht setzt aber voraus, daß zwischen Mak-\n\nler und dem am Geschäftsabschluß Interessierten (hier: Kreditinteressent) ein \n\nVerhältnis besteht, das die Tätigkeit des Maklers rechtfertigt (BGH, Urteil vom \n\n19. November 1962 aaO - VIII ZR 229/61 - WM 1963, 165, 167). Das wird im \n\nallgemeinen mit dem Satz umschrieben, § 354 HGB verhelfe dem Makler, so-\n\nfern er Kaufmann ist, nur dann zu einer Provision, wenn er \"befugterweise\" für \n\nden Interessenten tätig wird (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 1966 und vom \n\n25. September 1985 aaO). Dem Interessenten muß auf jeden Fall erkennbar \n\nsein, daß die Maklerdienste gerade für ihn geleistet werden (BGH, Urteil vom \n\n25. September 1985 aaO). Hierfür wird im Regelfall eine vertragliche Grundla-\n\nge erforderlich sein (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1999 aaO). Es bedarf \n\nallerdings nicht in jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken \n\ngegen die Wirksamkeit des Maklergeschäfts wegen Einigungs- oder Willens-\n\nmängeln (§§ 145 ff, 104 ff, 116 ff BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der \n\nsich die Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen \n\nMaklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat (vgl. BGH, \n\nUrteil vom 28. September 1961 - II ZR 186/59 - MDR 1962, 31: Fehlen der Ge-\n\nnehmigung nach Art. 53 MilRegG; OLG Hamm VersR 1996, 1496, 1496 f: Feh-\n\nlen der Schriftform nach §§ 18, 34 GWB a.F.). \n\nbb) Darüber hinaus kann - im Blick auf den Vorrang vertraglicher Ver-\n\neinbarungen (vgl. Wagner in Röhricht/Graf v. Westphalen HGB 2. Aufl § 354 \n\nRn. 5) und auf die Risikoverteilung des allgemeinen Maklervertragsrechts nach \n\n§ 652 BGB - eine \"befugte\" (entgeltliche) Maklertätigkeit nicht ohne weiteres \n\nangenommen werden, wenn die gewünschte Maklerleistung und deren Vergü-\n\ntung zuvor von dem Interessenten auf ein bestimmtes Geschäft eingegrenzt \n\nworden war, es dann jedoch zu einem anderen Hauptvertrag kommt. In einem \n\nsolchen Fall muß der Makler vielmehr, bevor er die Maklertätigkeit in anderer \n\nRichtung entfaltet, eine (ergänzende) Vereinbarung abschließen oder jeden-\n\nfalls klare Hinweise auf eine Vergütungspflicht des Interessenten geben. An-\n\ndernfalls begründet auch § 354 HGB den Maklerlohnanspruch nicht. \n\nVon einem solchen Sachverhalt ist hier nach dem unwiderlegten Vor-\n\nbringen der Beklagten revisionsrechtlich auszugehen. \n\n3. \n\nZu erörtern ist danach revisionsrechtlich allenfalls noch, ob ein Provisi-\n\nonsanspruch des Klägers für die Vermittlung der von den Beklagten in An-\n\nspruch genommenen Umschuldungsdarlehen bei der D. Bank we-\n\nnigstens aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf der Grundlage der Festellung \n\ndes Berufungsgerichts bejaht werden könnte, diese Darlehen seien mit dem \n\nvon den Beklagten in ihrem Angebot an den Kläger gewünschten maximal mit \n\n3,5 % verzinslichen Fremdwährungskredit in Schweizer Franken wirtschaftlich \n\ngleichwertig. Indessen rügt die Revision bereits mit Recht, daß diese Annahme \n\nauf Verfahrensfehlern beruht. Insbesondere läßt das Berufungsgericht bei sei-\n\nner Feststellung, das nach dem Vertragsantrag der Beklagten vom Kläger zu \n\nvermittelnde Fremdwährungsdarlehen sei nicht auf eine bestimmte Laufzeit \n\nausgelegt gewesen, die gegenteilige Aussage des Zeugen S. vor dem \n\nLandgericht außer acht. \n\nIII. \n\nDas Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. \n\nDa Entscheidungsreife im Revisionsverfahren nicht gegeben ist, muß die Sa-\n\nche an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses unter Be-\n\nachtung der vorstehenden Ausführungen im Rahmen des ihm gegebenen Prü-\n\nfungsumfangs eine abschließende tatrichterliche Prüfung des Klageanspruchs \n\n- in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des vom Kläger behaupteten Makler-\n\nvertrages bzw. einer durch schlüssiges Verhalten geänderten Maklerprovisi-\n\nonsabrede (vgl. Senatsurteil vom 16. September 1999 - III ZR 77/98 - NJW-RR \n\n2000, 57) - vornehmen und gegebenenfalls die erforderlichen weiteren Fest-\n\nstellungen treffen kann. \n\nSchlick \n\nStreck \n\nKapsa \n\nDörr \n\nGalke","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_397-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-07/iii-zr-397-04","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 652","ref_norm":"652","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 655b","ref_norm":"655b","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 655a","ref_norm":"655a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 653","ref_norm":"653","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_397-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_397-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-07/iii-zr-397-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_397-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:51:00.483497+00:00"}}