{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_306-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2005-06-02","aktenzeichen":"III ZR 306/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BeurkG § 17 Abs. 1; BNotO § 19 Abs. 1; ErbbauVO §§ 5, 6 Abs. 1 a) Der Notar ist verpflichtet, die Erwerber eines Erbbaurechts darauf hinzu­ weisen, daß der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Ver­ äußerung des Erbbaurechts erteilen, jedoch zur Belastung verweigern kann, wenn die Zustimmungsbedürftigkeit dieser Verfügungen Inhalt des Erbbaurechts ist (§ 5 ErbbauVO) und der Notar, z.B. aufgrund einer in dem Kaufvertrag enthaltenen Belastungsvollmacht, damit rechnen muß, daß die Erwerber das Recht zur Finanzierung des Kaufpreises belasten wollen. b) Der Notar ist in derartigen Fallgestaltungen weiter verpflichtet, die Erwer­ ber über die Gefahren einer \"gespaltenen\" Eigentümerzustimmmung zu belehren und ihnen Möglichkeiten, diesen entgegenzuwirken, aufzu­ zeigen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIII ZR 306/04\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n2. Juni 2005\nF r e i t a g\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR:\n\nja\nnein\nja\n\nBeurkG § 17 Abs. 1; BNotO § 19 Abs. 1; ErbbauVO §§ 5, 6 Abs. 1\n\na) Der Notar ist verpflichtet, die Erwerber eines Erbbaurechts darauf hinzu­\nweisen, daß der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Ver­\näußerung des Erbbaurechts erteilen, jedoch zur Belastung verweigern \nkann, wenn die Zustimmungsbedürftigkeit dieser Verfügungen Inhalt des \nErbbaurechts ist (§ 5 ErbbauVO) und der Notar, z.B. aufgrund einer in \ndem Kaufvertrag enthaltenen Belastungsvollmacht, damit rechnen muß, \ndaß die Erwerber das Recht zur Finanzierung des Kaufpreises belasten \nwollen.\n\nb) Der Notar ist in derartigen Fallgestaltungen weiter verpflichtet, die Erwer­\nber über die Gefahren einer \"gespaltenen\" Eigentümerzustimmmung zu \nbelehren und ihnen Möglichkeiten, diesen entgegenzuwirken, aufzu­\nzeigen.\n\nBGH, Urteil vom 2. Juni 2005 ­ III ZR 306/04 ­ OLG Hamm\n\n LG Bielefeld\n\n \n\n­ 2 ­\n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 2. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter \n\nDr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 23. April 2004 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungs­\n\ngericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDer Kläger nimmt den beklagten Notar auf Schadensersatz in Anspruch. \n\nDer Beklagte beurkundete am 1. Juli 1999 einen Vertrag, mit dem der Kläger \n\nund seine Ehefrau von den Eheleuten M. ein Wohnungserbbaurecht für \n\n248.000 DM kauften. Das Erbbaurecht durfte nur mit Zustimmung des Grund­\n\nstückseigentümers veräußert und mit Grundpfandrechten belastet werden. \n\nHierauf war in der notariellen Urkunde bei der Beschreibung des verkauften \n\nErbbaurechts hingewiesen. § 12 des Kaufvertrages enthielt weiter die Feststel­\n\nlung, daß der Beklagte über das Erfordernis der Zustimmung des Grundstücks­\n\neigentümers zur Veräußerung und Belastung belehrt habe. Der Beklagte wies \n\njedoch nicht darauf hin, daß die erforderliche Zustimmung des Eigentümers \n\nauch getrennt für die Veräußerung erteilt und für die Belastung verweigert \n\nwerden konnte.\n\n­ 3 ­\n\nDer Kläger und seine Ehefrau beabsichtigten, das Erbbaurecht zur \n\nSicherung eines Darlehens, das sie zur Finanzierung des Kaufpreises auf­\n\nnehmen wollten, mit einer Grundschuld über 200.000 DM zu belasten. Zu \n\ndiesem Zweck war ihnen von den Verkäufern eine Belastungsvollmacht einge­\n\nräumt worden (§ 7 des Kaufvertrags).\n\nIm Hinblick auf die Höhe der vorgesehenen Grundschuld verweigerten \n\ndie Eigentümer jedoch ihre Einwilligung in die Belastung des Erbbaurechts. \n\nDemgegenüber erteilten sie auf entsprechende Anfrage des Beklagten ihre Zu­\n\nstimmung zur Veräußerung.\n\nVerhandlungen über die Erbbaurechtsbelastung blieben ergebnislos. Der \n\nKläger und seine Ehefrau nahmen von der Durchführung des Kaufvertrages \n\nAbstand. Die Verkäufer verlangten von den Eheleuten daraufhin Schadens­\n\nersatz. Diese wurden in dem hierüber geführten Rechtsstreit, in dem sie dem \n\nBeklagten den Streit verkündet hatten, in erster Instanz zur Zahlung von \n\n28.347,40 DM nebst Zinsen verurteilt. Ihre Berufung gegen diese Entscheidung \n\nnahmen sie auf Anraten des Gerichts zurück. Der Kläger verlangt den \n\nSchadensersatzbetrag und die in dem Vorprozeß entstandenen Gerichts­ und \n\nAnwaltskosten von dem Beklagten erstattet. Die auf Zahlung von 24.300,92 € \n\ngerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Se­\n\nnat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.\n\n­ 4 ­\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge­\n\nführt, der Beklagte habe seine aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG folgende Rechts­\n\nbelehrungspflicht erfüllt, indem er auf die Erforderlichkeit der Zustimmung der \n\nGrundstückseigentümer zur Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts hin­\n\ngewiesen habe. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, von sich aus mit \n\nden Beteiligten zu erörtern, wie die Käufer den von ihnen aufzubringenden \n\nKaufpreis zu beschaffen gedachten und inwieweit sie dazu auf eine Beleihung \n\ndes erworbenen Objekts angewiesen gewesen seien. Diese Fragen gehörten \n\nnicht zur rechtlichen Tragweite des Geschäfts, über das der Beklagte zu beleh­\n\nren gehabt habe. Er habe auch nicht gegen die erweiterte Belehrungspflicht \n\nentsprechend § 14 Abs. 1 Satz 1 BNotO verstoßen. Der Notar sei grundsätzlich \n\nnicht verpflichtet, der Frage der wirtschaftlichen Durchführbarkeit des Vertrags \n\nnachzugehen. Insbesondere obliege es ihm nicht, ohne besondere \n\nAnhaltspunkte einen Immobilienerwerber über die Finanzierung des Kauf­\n\npreises zu beraten.\n\nSchließlich habe der Beklagte seine Amtspflichten auch nicht dadurch \n\nverletzt, daß er die Eigentümer um Zustimmung zur Veräußerung des Erbbau­\n\nrechts gebeten habe, obgleich ihm bekannt gewesen sei, daß diese nicht bereit \n\ngewesen seien, der von dem Kläger und seiner Ehefrau gewünschten Belas­\n\ntung des Rechtes zuzustimmen. Der Beklagte, den die Urkundsbeteiligten mit \n\ndem Vollzug des Vertrages beauftragt hätten, sei hierzu verpflichtet gewesen.\n\n­ 5 ­\n\nII.\n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n1.\n\nDer Beklagte hat seine aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG folgende Pflicht \n\nzur Rechtsbelehrung verletzt, indem er es unterließ, den Kläger und seine \n\nEhefrau darauf hinzuweisen, daß die Grundstückseigentümer nicht verpflichtet \n\nwaren, ihre Zustimmung zur Veräußerung und zur Belastung des Erbbaurechts \n\neinheitlich zu erteilen, vielmehr die Situation eintreten konnte, daß die Zustim­\n\nmung zur Veräußerung gegeben, zur Belastung jedoch verweigert wurde. Über­\n\ndies hätte er die hieraus folgenden Gefahren und die Möglichkeiten, ihnen ent­\n\ngegenzuwirken, aufzeigen müssen. Als Abhilfemöglichkeiten kommen etwa die \n\nVorabeinholung der Zustimmungen des Eigentümers (dies hält Wolfsteiner, in \n\nKersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, \n\n21. Aufl., § 64 Rn. 57 f, sogar für zwingend), die Vereinbarung der Zustimmung \n\ndes Eigentümers zur Belastung als Bedingung für die Wirksamkeit des Kaufver­\n\ntrags oder die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts des Käufers für den Fall des \n\nAusbleibens dieser Zustimmung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in Be­\n\ntracht.\n\na) Nach der vorgenannten Bestimmung hat der Notar den Willen der Be­\n\nteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären, die Beteiligten über die \n\nrechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren und ihre Erklärungen klar und \n\nunzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Der Inhalt der Rechtsbeleh­\n\nrung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Notar ist nicht gehal­\n\nten, eine schematische Belehrung vorzunehmen und ohne Rücksicht auf die \n\nschutzwürdigen Interessen der Beteiligten sämtliche in dem Vertrag enthal­\n\ntenen Klauseln eingehend zu erläutern. Eine solche Handhabung würde nicht \n\nnur die notarielle Verhandlung überfrachten, sondern die Aufmerksamkeit der \n\nBeteiligten von den wesentlichen Punkten ablenken (vgl. BGH, Urteil vom \n\n27. Oktober 1994 ­ IX ZR 12/94 ­ NJW 1995, 330, 331 m.w.N). Der Notar ist \n\n­ 6 ­\n\nauch nicht verpflichtet, über die wirtschaftlichen Folgen und die wirtschaftliche \n\nDurchführbarkeit des beabsichtigten Geschäfts zu belehren (BGH, Urteil vom \n\n5. November 1992 ­ IX ZR 260/91 ­ NJW 1993, 729, 730 m.w.N.; Ganter in \n\nZugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 1084 f). Zur rechtli­\n\nchen Tragweite gehören aber die formellen und materiellen Wirksamkeitsvor­\n\naussetzungen, die außerhalb der Beurkundung erforderlichen weiteren Voraus­\n\nsetzungen zur Erreichung der mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten \n\nWirkungen, die unmittelbaren Rechtsfolgen und etwaige Hindernisse beim Voll­\n\nzug des beurkundeten Rechtsgeschäfts (Ganter aaO, Rn. 985 m.w.N.).\n\nb) Nach diesen Maßstäben durfte sich der Beklagte nicht darauf \n\nbeschränken, auf die Zustimmungsbedürftigkeit von Veräußerung und Belas­\n\ntung des Erbbaurechts hinzuweisen. Vielmehr hatte er die oben aufgeführten \n\nweitergehenden Belehrungen zu erteilen, da für den Fall, daß die Eigentümer \n\nmit der Veräußerung, nicht aber mit der Belastung einverstanden waren, der \n\nVollzug des beurkundeten Rechtsgeschäfts gefährdet war.\n\naa) Stimmt der Eigentümer nur der Veräußerung zu, ohne auch die Be­\n\nlastung zu bewilligen, scheitert die Durchführung des Erbbaurechtsüber­\n\ntragungsvertrags, wenn der Käufer, wie hier geltend gemacht wird, zur Fi­\n\nnanzierung des Erwerbs auf die Belastung des Erbbaurechts mit einem Grund­\n\npfandrecht angewiesen ist, da er ohne diese nicht in der Lage ist, den Kauf­\n\npreis aufzubringen. Zudem ist er regelmäßig Schadensersatzansprüchen des \n\nVerkäufers und gegebenenfalls auch seines finanzierenden Kreditinstituts aus­\n\ngesetzt (Wolfsteiner aaO, Rn 57), ohne in den Genuß der Gegenleistung zu \n\nkommen. In diesen Fällen scheitert der vertraglich vorgesehene Austausch der \n\nim Synallagma stehenden Leistungen, und zwar im wesentlichen einseitig zu \n\nLasten einer Vertragspartei. Jedenfalls der durchschnittliche Vertragsbeteiligte \n\nbedarf der Belehrung über diese Gefahren, da ihm die Möglichkeit der isolierten \n\nZustimmung des Eigentümers regelmäßig nicht bekannt ist.\n\n­ 7 ­\n\nEntgegen der Ansicht der Revisionserwiderung werden diese Gefahren \n\nnicht durch eine aus § 6 Abs. 1 ErbbauVO folgende Verknüpfung der Veräuße­\n\nrung und der Belastung vermieden. Die fehlende Zustimmung des Grund­\n\nstückseigentümers zur Belastung des Erbbaurechts wirkt sich nicht in der \n\nWeise aus, daß damit gemäß § 6 Abs. 1 ErbbauVO auch das der Veräußerung \n\nzugrunde liegende Kausalgeschäft ­ hier der Kaufvertrag ­ schwebend unwirk­\n\nsam ist. § 6 Abs. 1 ErbbauVO bestimmt zwar, daß nicht nur die zustimmungs­\n\nbedürftige (§ 5 ErbbauVO) Verfügung über ein Erbbaurecht unwirksam ist, so­\n\nlange der Grundstückseigentümer sie nicht bewilligt hat. Die Unwirksamkeit er­\n\nstreckt sich vielmehr auch auf den Vertrag, durch den sich der Erbbaube­\n\nrechtigte zu einer Verfügung verpflichtet. Diese Rechtsfolge ist jedoch auf die \n\njeweilige Verfügung und das ihr zugrundeliegende Kausalgeschäft beschränkt. \n\nDie schwebende Unwirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts erstreckt sich \n\nnicht auf die im Zusammenhang mit der Belastung stehenden Verträge und \n\numgekehrt. Eine solche Verknüpfung könnte nur über § 139 BGB hergeleitet \n\nwerden, dessen Voraussetzungen hier jedoch nicht vorliegen.\n\nbb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem \n\nRisiko, daß der Eigentümer der Belastung des Erbbaurechts nicht zustimmt, \n\nauch nicht um das allgemeine, in die Sphäre des Käufers eines solchen Rechts \n\nfallende rein wirtschaftliche Wagnis, die Kaufpreisfinanzierung zustande zu \n\nbringen, zu dem der Notar keinen Rat zu erteilen hat. Vielmehr begründen ge­\n\nrade die rechtlichen Bedingungen, die für einen derartigen Erwerb gelten, die \n\ndargestellte Gefahr. Es ist in den Vorschriften des Erbbaurechts angelegt, daß \n\ndie Zustimmungen zur Veräußerung und zur Belastung des Erbbaurechts aus­\n\neinanderfallen können. Zwar ist der Eigentümer in seiner Entscheidung nicht \n\nvöllig frei (siehe § 7 ErbbauVO). Jedoch unterscheiden sich die Voraus­\n\nsetzungen, unter denen der Erbbauberechtigte die Zustimmung des Eigentü­\n\nmers zur Veräußerung verlangen kann (§ 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO), von den­\n\njenigen, unter denen eine Verpflichtung des Eigentümers zur Bewilligung der \n\nBelastung des Erbbaurechts (§ 7 Abs. 2 ErbbauVO) besteht. Die Zustimmung \n\n­ 8 ­\n\nzur Veräußerung kann der Erbbauberechtigte insbesondere nur dann \n\nverlangen, wenn die Person des Erwerbers Gewähr für die Erfüllung der sich \n\naus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Pflichten bietet. Für einen Anspruch, \n\nder Belastung des Rechts zuzustimmen, kommt es hingegen auf die Person \n\ndes Erwerbers nicht an. Erforderlich ist vor allem, daß die Belastung mit den \n\nRegeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar ist (vgl. hierzu z.B.: In­\n\ngenstau/Hustedt, Kommentar zum Erbbaurecht, 8. Aufl., § 7 Rn. 21 ff; Münch­\n\nKommBGB/\n\nv. Oefele, 4. Aufl., ErbbauVO § 7 Rn. 12; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erb­\n\nbaurechts, 3. Aufl., Rn. 4.234 ff jeweils m.w.N.).\n\ncc) Für die notarielle Pflicht zur Belehrung über die Möglichkeit der ge­\n\nspaltenen Eigentümerzustimmung zur Veräußerung und Belastung eines Erb­\n\nbaurechts, die daraus folgenden Gefahren und die Möglichkeiten, ihnen ent­\n\ngegenzuwirken, spricht auch, wie die Revision mit Recht hervorhebt, daß eine \n\nder Vereinbarung von ungesicherten Vorleistungen vergleichbare Gefahren­\n\nlage besteht.\n\nSoll ein Urkundsbeteiligter nach der rechtlichen Konstruktion des \n\nvorgesehenen Vertrags eine ungesicherte Vorleistung erbringen, die als solche \n\nnicht ohne weiteres erkennbar ist, obliegt dem Notar nach ständiger Rechtspre­\n\nchung des Bundesgerichtshofs eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat zum \n\neinen über die Gefahren der Vorleistung zu belehren und zum anderen Wege \n\naufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (z.B.: Senatsurteil \n\nvom 12. Februar 2004 ­ III ZR 77/03 ­ NJW­RR 2004, 1071, 1072 m.um­\n\nfangr.w.N.; BGH, Urteile vom 15. April 1999 ­ IX ZR 93/98 ­ NJW 1999, 2188, \n\n2189 und vom 27. Oktober 1994 aaO). Hiermit soll ­ vorbehaltlich einer bewußt \n\nabweichenden Entscheidung beider Vertragsparteien ­ verhindert werden, daß \n\nein Vertragsteil seine Leistung ohne Sicherstellung der Gegenleistung der \n\nanderen Vertragspartei erbringen muß. Die in Vorleistung gehende Partei soll \n\ndavor bewahrt werden, daß sich Störungen des Leistungsaustauschs allein zu \n\n­ 9 ­\n\nihren Lasten auswirken. Die notarielle Rechtsbelehrung dient damit der Si­\n\ncherung des vereinbarten Synallagmas. Diese Situation ist mit der Übertragung \n\neines unter den Zustimmungsvorbehalten des § 5 Abs. 1 und 2 ErbbauVO \n\nstehenden Erbbaurechts vergleichbar, da die Zustimmung des Eigentümers zur \n\nVeräußerung bei gleichzeitiger Weigerung, die Belastung zu bewilligen, zu \n\neinem Scheitern des vereinbarten Leistungsaustauschs unter einseitiger Belas­\n\ntung einer Vertragspartei führen kann.\n\nDer Erwerber eines Erbbaurechts, der zur Finanzierung des Kaufpreises \n\nauf die Zustimmung des Eigentümers zur Belastung des Rechts angewiesen \n\nist, ist im Vergleich mit einer Vertragspartei, die eine ungesicherte Vorleistung \n\nerbringen soll, sogar in gesteigertem Maße belehrungsbedürftig. In beiden Fall­\n\ngestaltungen verwirklicht sich das Risiko, dem durch die Belehrung ent­\n\ngegengewirkt werden soll, im Fall einer Leistungsstörung. Deren Eintritt wird \n\ndurch die Vereinbarung einer ungesicherten Vorleistung aber regelmäßig nicht \n\ngefördert. Demgegenüber ist bei der zustimmungsbedürftigen Erbbaurechts­\n\nübertragung und ­belastung aufgrund der Rechtslage das Risiko einer Leis­\n\ntungsstörung, die zu den von Wolfsteiner (aaO) als katastrophal bezeichneten \n\nFolgen führt, aus den unter bb) genannten Gründen gerade immanent.\n\nc) Der Beklagte ist seinen Rechtsbelehrungspflichten nicht nachgekom­\n\nmen. Der Streitfall weist auch keine Besonderheiten auf, die diese Pflichten \n\nentfallen ließen.\n\nSo ist es entgegen der Ansicht des Beklagten unbeachtlich, ob ihm bei \n\nder Beurkundung des Kaufvertrags nicht bekannt war, daß die Höhe des beab­\n\nsichtigten Grundpfandrechts den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft \n\n(§ 7 Abs. 2 ErbbauVO) zu widersprechen drohte und deshalb die berechtigte \n\nVerweigerung der Zustimmung der Eigentümer nahe lag. Es reicht aus, wenn \n\nder Notar, wie hier aufgrund der in § 7 Abs. 1 des Vertrags den Käufern einge­\n\nräumten Belastungsvollmacht, damit rechnen muß, daß der Erwerber zur Fi­\n\n­ 10 ­\n\nnanzierung des Kaufpreises das Erbbaurecht belasten möchte. Die Beleh­\n\nrungsbedürftigkeit der Parteien besteht auch in einem derartigen Fall schon \n\ndeshalb, weil auch eine rechtlich zweifelhafte oder gar unberechtigte Ver­\n\nsagung der Bewilligung regelmäßig zu einer Gefährdung des Vertragszwecks \n\nführt: der Vertragsvollzug wird erheblich verzögert, so daß sich zumindest die \n\nZeitvorstellungen der Beteiligten kaum mehr verwirklichen lassen (Wolfsteiner \n\naaO, Rn. 56).\n\nDie Belehrung war schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt entbehr­\n\nlich, daß die Gefahren der isolierten Erteilung der Zustimmung zur Veräuße­\n\nrung des Erbbaurechts bereits vermieden waren (vgl. Ganter aaO, Rn. 1032, \n\nzur entsprechenden Problematik bei der ungesicherten Vorleistung). Weder lag \n\ndie Einwilligung der Eigentümer zur Belastung bereits vor der Beurkundung vor \n\nnoch war die Gefahr durch die Vertragsgestaltung gebannt.\n\n2.\n\nDem Beklagten fällt hinsichtlich seiner Amtspflichtverletzung Fahrlässig­\n\nkeit zur Last. Ein durchschnittlich erfahrener und pflichtbewußter Notar, der für \n\ndie Sorgfaltsanforderungen den Maßstab gibt (z.B.: BGHZ 145, 265, 275; Urteil \n\nvom 9. Juli 1992 ­ IX ZR 209/91 ­ WM 1992, 1662, 1665), hätte zum Zeitpunkt \n\nder Beurkundung die Gefahr, daß die Grundstückseigentümer lediglich der Ver­\n\näußerung, nicht aber der Belastung des Erbbaurechts zustimmen könnten, und \n\ndie möglichen Folgen für die Vertragsabwicklung erkennen können. Weiter hät­\n\nte er hieraus den Schluß auf die Belehrungsbedürftigkeit des Klägers und sei­\n\nner Ehefrau ziehen müssen.\n\nDem widerspricht nicht, daß es zum Zeitpunkt der hier maßgeblichen Be­\n\nurkundung ­ soweit ersichtlich ­ noch keine veröffentlichte Rechtsprechung zur \n\nFrage des Umfangs der notariellen Belehrungspflicht bei der Übertragung eines \n\nErbbaurechts mit Zustimmungsvorbehalten nach § 5 Abs. 1 und 2 \n\nErbbauVO gab und die Problematik in der Literatur lediglich vereinzelt be­\n\nhandelt gewesen sein mag (vgl. Wolfsteiner in Kersten/Bühling, Formularhand­\n\n­ 11 ­\n\nbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 20. Aufl., § 64 Rn. 563 f, noch \n\nnicht mit der Klarheit wie in der Folgeauflage aaO). Auch ohne Vorgaben aus \n\nRechtsprechung und Literatur hätte der Beklagte seine Belehrungspflicht er­\n\nkennen können und müssen. Die Möglichkeit, daß der Eigentümer seine Zu­\n\nstimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts erteilen, zur Belastung jedoch \n\nverweigern kann, liegt für einen Rechtskundigen, der sich ­ wie von einem \n\nNotar, der einen Erbbaurechtsübertragungsvertrag beurkundet, erwartet \n\nwerden muß ­ mit §§ 5­7 ErbbauVO befaßt, auf der Hand. Ebenso drängen sich \n\ndie Gefahren für die Finanzierbarkeit des vorgesehenen Erwerbs im Fall der \n\nalleinigen Zustimmung zur Veräußerung auf. Dies gilt jedenfalls, wenn, wie hier, \n\nerkennbar ist, daß der Erwerber beabsichtigt, das Erbbaurecht mit einem \n\nPfandrecht zur Finanzierung des Kaufpreises zu belasten. Die Schwere dieser \n\ninsbesondere den Erwerber belastenden Folgen einer isolierten Zustimmung \n\nzur Veräußerung nötigt weiter zu dem Schluß, daß die Parteien über die Gefah­\n\nren und die Abhilfemöglichkeiten zu belehren sind.\n\nDen Beklagten entlastet nicht, daß das Berufungsgericht eine Amts­\n\npflichtverletzung nicht angenommen hat. Zwar trifft einen Notar in der Regel \n\nkein Verschulden, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Gericht die \n\nAmtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (Senatsurteil vom 3. März \n\n2005 ­ III ZR 353/04 ­ EBE/BGH 2005, 118, 119; Ganter aaO Rn. 2184 f; zur \n\nAmtshaftung nach Art. 34 Satz 1 GG, § 839 Abs. 1 BGB siehe z.B.: Senat in \n\nBGHZ 150, 172, 184; 117, 240, 250; Urteil vom 6. Februar 1997 ­ III ZR \n\n241/95 ­ VersR 1997, 745, 747; und vom 21. Oktober 1993 ­ III ZR 68/92 ­ \n\nVersR 1994, 558, ,559; Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb., § 839 Rn. 216). \n\nHierbei handelt es sich jedoch nur um eine allgemeine Richtlinie. Sie gilt unter \n\nanderem dann nicht, wenn und soweit das Gericht für die Beurteilung des \n\nFalles wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteile \n\nvom 6. Februar 1997 und 21. Oktober 1993 aaO; Staudinger/Wurm aaO, \n\nRn. 218). So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat die Pflichtenlage des Be­\n\nklagten nur unter dem Blickwinkel beurteilt, daß der Notar nicht verpflichtet ist, \n\n­ 12 ­\n\nden Urkundsbeteiligten Hinweise zur Beschaffung der für die Finanzierung des \n\nKaufpreises notwendigen Mittel zu geben. Die besondere Gefahrenlage bei \n\neiner isolierten Zustimmung des Eigentümers zur Veräußerung hat es nicht er­\n\nkannt. Es hat die Problemstellung damit auf einen falschen Punkt verengt und \n\nso die eigentlich maßgebende Frage nicht erörtert (vgl. hierzu Senat aaO, Stau­\n\ndinger/Wurm aaO).\n\n3.\n\nFür das Revisionsverfahren ist weiter davon auszugehen, daß dem Klä­\n\nger infolge der Amtspflichtverletzung des Beklagten ein Schaden in Form der \n\nSchadensersatzleistungen an die Verkäufer und der Kosten des Vorprozesses \n\nentstanden ist. Nach dem im Revisionsrechtszug zugrunde zu legenden Vor­\n\ntrag des Klägers hätten er und seine Ehefrau vor Abschluß des Kaufvertrags \n\nverbindlich geklärt, ob die Eigentümer der vorgesehenen Belastung zustimmen \n\nwürden, und wären somit im Fall der ­ hier eingetretenen ­ Verweigerung keine \n\nVerpflichtung eingegangen, wenn sie rechtzeitig darüber belehrt worden wären, \n\ndaß die Eigentümer der Veräußerung zustimmen, jedoch der Belastung wider­\n\nsprechen konnten. In diesem Fall wären der Schadensersatzanspruch der \n\nVerkäufer, der Rechtsstreit hierüber und die dadurch verursachten Kosten \n\nvermieden worden.\n\nIn der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht jedoch den Be­\n\nhauptungen des Beklagten nachgehen müssen, dem Kläger und seiner \n\nEhefrau sei bekannt gewesen, daß die Zustimmungen zur Veräußerung und \n\nBelastung auseinander fallen können, und der Vollzug des Kaufvertrags sei \n\nnicht an der mangelnden Zustimmung der Eigentümer zu der vorgesehenen \n\nBelastung gescheitert. Der Beklagte hat vorgetragen, die Verkäufer und das fi­\n\nnanzierende Kreditinstitut seien bereit gewesen, den Käufern soweit ent­\n\ngegenzukommen, daß die Grundschuldbelastung auf einen Betrag habe abge­\n\nsenkt werden können, dem die Eigentümer zugestimmt hätten. Der wahre \n\nGrund für den Kläger und seine Ehefrau, von der Erfüllung des Kaufvertrags \n\nAbstand zu nehmen, sei gewesen, daß sie eine ihren Wünschen besser ent­\n\n­ 13 ­\n\ngegen kommende Wohnung gefunden hätten. Die Richtigkeit dieses Vortrags \n\nunterstellt, würde es an der Ursächlichkeit der Amtspflichtverletzung des Be­\n\nklagten für den eingetretenen Schaden fehlen, da die Weigerung der Klägersei­\n\nte, den Kaufvertrag zu erfüllen, auf einem Entschluß beruhen würde, der nicht \n\ndurch die Amtspflichtverletzung des Beklagten herausgefordert wurde (vgl. z.B.: \n\nSenatsurteil vom 9. Januar 2003 ­ III ZR 46/02 ­ NJW­RR 2003, 563, 565).\n\n4.\n\na) Dem Kläger steht unter Zugrundelegung seines Sachvortrags zu den \n\nGründen für die Abstandnahme von dem Kaufvertrag wegen des an die \n\nVerkäufer geleisteten Schadensersatzes keine anderweitige Ersatzmöglichkeit \n\n(§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) zur Verfügung. Insbesondere kann er entgegen der \n\nAnsicht des Beklagten seinen anwaltlichen Vertreter insoweit nicht in Anspruch \n\nnehmen. Unerheblich ist dabei, ob der Rechtsanwalt, wie der Beklagte unter­\n\nstellt, den Kläger und seine Ehefrau unzutreffend dahingehend beraten hat, sie \n\nseien der Verkäuferseite gegenüber berechtigt, die Erfüllung des Kaufvertrags \n\nzu verweigern. Diese Falschberatung wäre nicht ursächlich für den Schaden \n\ngeworden. Auch ohne die (angebliche) unzutreffende Rechtsauskunft hätten \n\nder Kläger und seine Ehefrau den Schadensersatz leisten müssen, da sie in­\n\nfolge der verweigerten Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts nicht in \n\nder Lage waren, die Kaufpreisforderung zu begleichen.\n\nb) Demgegenüber kann selbst auf der Grundlage des bisherigen Sach­\n\nvortrags des Klägers eine anderweitige Ersatzmöglichkeit hinsichtlich der für \n\nden Vorprozeß mit den Verkäufern angefallenen Kosten bestehen. Insoweit \n\nkommt ein Anspruch des Klägers gegen seine anwaltlichen Vertreter aus posi­\n\ntiver Forderungsverletzung in Betracht, wenn diese dem Kläger und seiner \n\nEhefrau geraten haben sollten, sich auf den Rechtsstreit mit den Verkäufern \n\neinzulassen, auch soweit die Rechtsverteidigung aussichtslos war (vgl. Senats­\n\nurteil vom 24. Oktober 2002 ­ III ZR 107/02 ­ NJW 2003, 202, 203). Das Beru­\n\nfungsgericht hat hierzu, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine \n\n­ 14 ­\n\nFeststellungen getroffen. Dies ist ­ sofern ein Anspruch gegen den Beklagten \n\nnicht bereits aus einem anderen Grund ausscheidet ­ nachzuholen.\n\n5. \n\nNach dem Sachvortrag des Klägers ist der Schadensersatzanspruch \n\nnicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert. Dies gilt auch, falls, wie der Beklag­\n\nte geltend macht, die Ehefrau des Klägers als ausgebildete Bankkauffrau \n\nKenntnisse des Erbbaurechts gehabt haben sollte. Der Notar, der bei der \n\nDurchführung eines Amtsgeschäfts das Recht fehlerhaft anwendet, kann einem \n\nBeteiligten ein Mitverschulden selbst dann nicht vorwerfen, wenn dieser ­ etwa \n\nweil er selbst rechtskundig ist ­ den Fehler hätte bemerken können (BGH, Urteil \n\nvom 15. Juli 2004 ­ IX ZR 262/00 ­ NJW­RR 2004, 1704, 1705 m.w.N.).\n\n­ 15 ­\n\n6.\n\nDie Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru­\n\nfungsgericht zurückzuverweisen, weil noch Feststellungen nachzuholen sind, \n\nso daß dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt ist (§ 563 Abs. 1 \n\nZPO).\n\nSchlick\n\nRichter am Bundesgerichtshof Dr. Wurm\nist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert\nzu unterschreiben.\n\n Schlick\n\nStreck\n\n Dörr\n\nHerrmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_306-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-02/iii-zr-306-04","cited_norms":[{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_306-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_306-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-02/iii-zr-306-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_306-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:48:10.929271+00:00"}}