{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_295-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2005-09-22","aktenzeichen":"III ZR 295/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 276 (Fa), 328, 652 Der bei der Beurkundung des Hauptvertrags anwesende Makler, für den im Wege des Vertrags zugunsten Dritter ein eigener Provisionsanspruch gegen den Vertragsgegner seines Kunden begründet wird, ist dem Vertragsgegner nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) zur Aufklärung verpflichtet, wenn er Kenntnis davon hat, dass sein Kunde bei einem vereinbarten Gewährleistungsausschluss unrichtige Angaben über den Zustand des Vertragsgegenstandes (hier: Hausbockbefall einer alten Jugend- stilvilla) macht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 295/04 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n22. September 2005 \nKiefer \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB §§ 276 (Fa), 328, 652 \n\nDer bei der Beurkundung des Hauptvertrags anwesende Makler, für den im \n\nWege des Vertrags zugunsten Dritter ein eigener Provisionsanspruch gegen \n\nden Vertragsgegner seines Kunden begründet wird, ist dem Vertragsgegner \n\nnach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) \n\nzur Aufklärung verpflichtet, wenn er Kenntnis davon hat, dass sein Kunde bei \n\neinem vereinbarten Gewährleistungsausschluss unrichtige Angaben über den \n\nZustand des Vertragsgegenstandes (hier: Hausbockbefall einer alten Jugend-\n\nstilvilla) macht. \n\nBGH, Urteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - OLG Schleswig \n\n LG Lübeck \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 22. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die \n\nRichter Streck, Dörr, Galke und Dr. Herrmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats \n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig \n\nvom 28. Mai 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\nDie Kläger begehren von der Beklagten Rückzahlung von Maklerlohn. \n\nDie Beklagte hatte im Februar 1994 von den Eheleuten Sz. den Auftrag \n\nerhalten, für ihr in B. O. gelegenes Hausgrundstück Käufer zu finden. \n\nDie Eheleute Sz. hatten das Grundstück im Jahr 1989 für 346.000 DM \n\nim Zwangsversteigerungsverfahren erworben. Die im Jahr 1909 erbaute Ju-\n\ngendstilvilla war, wie auch im Zwangsversteigerungsverfahren angesprochen \n\nwurde, seit vielen Jahren vom Hausbock befallen. Die Eheleute Sz. hat-\n\nten nach dem Erwerb das Gebäude bezogen und mit Hausbock befallene Teile \n\ndes Gebäudes verdeckt, ohne sie zu sanieren. Die von der Beklagten vermittel-\n\nten Kläger kauften das Grundstück am 17. Juni 1994 zu einem Kaufpreis von \n\n1.600.000 DM. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten, V. , der \n\nden Vertragsentwurf kannte, war bei der Beurkundung des Vertrags zugegen. \n\nDer Vertrag enthielt in § 4 einen Gewährleistungsausschluss und die Versiche-\n\nrung, dem Verkäufer sei \"vom Vorhandensein geheimer Mängel wie z.B. \n\nSchwamm oder Holzbock nichts bekannt\". In § 12 (Maklerprovision) war ver-\n\neinbart: \n\nDer Vertrag ist auf Nachweis der (Beklagten) zustandegekommen. \nDer Käufer hält den Verkäufer von der Verpflichtung zur Zahlung der \nMaklercourtage frei und verpflichtet sich deshalb an den Makler eine \nProvision in Höhe von 5,5 % des Kaufpreises zuzüglich 15 % Mehr-\nwertsteuer zu zahlen. Die Provision ist fällig und verdient mit dem \nAbschluß dieses Vertrages. Dem Makler entsteht ein selbständiger \nAnspruch aus dem Vertrag gegen den Käufer auf Provisionszahlung. \n\nDementsprechend zahlten die Kläger 101.200 DM (= 51.742,74 €) an die Be-\n\nklagte. \n\nNachdem die Kläger durch den Zeugen S. im März 1997 auf den \n\nHausbockbefall hingewiesen worden waren, nahmen sie die Verkäufer auf \n\nRückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung des Haus-\n\ngrundstücks in Anspruch. Das Landgericht gab der am 2. Februar 1998 zuge-\n\nstellten Klage durch Urteil vom 9. April 1999 statt. Die Verkäufer legten Beru-\n\nfung ein, schlossen dann aber mit den Klägern am 28. April 2000 eine notariel-\n\nle \"Vergleichsvereinbarung\" (\"Wandlungsvertrag mit Auflassung\"). Hiernach \n\nverpflichteten sich die Verkäufer gegen Rückübertragung des Grundstücks zur \n\nRückzahlung des Kaufpreises, zu Schadensersatz von 95.000 DM und zur Zu-\n\nrücknahme ihrer Berufung. \n\nMit der Behauptung, dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten sei \n\nder Hausbockbefall seit 1985 bekannt gewesen, haben die Kläger Rückzah-\n\nlung des Maklerlohns verlangt. Ihre Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit \n\nihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Abweisung \n\nder Klage. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-\n\nverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht folgt den Feststellungen des Landgerichts, dass \n\ndem damaligen Geschäftsführer der Beklagten der Hausbockbefall bereits im \n\nJahr 1985 bekannt gewesen sei. Denn er habe im Februar 1985 gegenüber \n\ndem Zeugen S. anlässlich der notariellen Beurkundung eines Kaufver-\n\ntrags über eine Motoryacht in Bezug auf das damals als Altenheim genutzte \n\nHaus geäußert, der Dachboden habe Bock und man könne das Objekt \"günstig \n\nschießen\". Konkrete Anhaltspunkte für eine Verwechslung des Objekts durch \n\nden Zeugen S. bestünden nicht. Auf zwischenzeitliche Sanierungsmaß-\n\nnahmen durch die Verkäufer, von denen nicht gesprochen worden sei, habe \n\ndie Beklagte nicht vertrauen dürfen. Die Kläger könnten ihren Anspruch auf ein \n\nVerschulden der Beklagten bei Vertragsschluss stützen. Ein vertragsähnliches \n\nVertrauensverhältnis sei durch die im Grundstückskaufvertrag aufgenommene \n\nMaklerklausel begründet worden, die als ein Vertrag zugunsten der Beklagten \n\nals Dritter gemäß § 328 Abs. 1 BGB anzusehen sei. Aufgrund dieser Rechts-\n\nstellung hätten die Beklagte vertragliche Nebenpflichten eines Gläubigers ge-\n\ntroffen. Die allgemeine Schutz- und Obhutspflicht des Gläubigers sei hier durch \n\ndie Pflicht der Beklagten konkretisiert worden, die Kläger angesichts ihrer of-\n\nfenbaren Belehrungsbedürftigkeit und der in der Gewährleistungsklausel des \n\nKaufvertrags hervorgehobenen Bedeutung des Hausbockbefalls über ihre \n\nKenntnisse zu informieren. \n\nII. \n\nDiese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punk-\n\nten stand. \n\n1. \n\nNicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungs-\n\ngerichts, dass die in den Kaufvertrag aufgenommene Maklerklausel, mit der die \n\nVerkäuferseite von ihrer Provisionspflicht freigestellt und ein selbstständiger \n\nAnspruch der Beklagten gegen die Kläger als Käufer begründet werden sollte, \n\nals ein Vertrag zugunsten der Beklagten als Dritter im Sinn des § 328 Abs. 1 \n\nBGB anzusehen ist. Anders als in dem Fall, über den der Senat in BGHZ 138, \n\n170, 172 entschieden hat, fehlt es hier an einer maklervertraglichen Beziehung \n\nzwischen den Parteien. \n\n2. \n\nDas Berufungsgericht legt auch zutreffend zugrunde, dass bei einem \n\nVertrag zugunsten Dritter kein eigenständiges vertragliches Rechtsverhältnis \n\nzwischen dem Versprechenden und dem Dritten besteht. Vielmehr erwirbt der \n\nDritte lediglich ein abgespaltenes Forderungsrecht (vgl. hierzu BGHZ 54, 145, \n\n147). Aus der Berechtigung des Dritten ergeben sich für diesen allerdings die \n\njeden Gläubiger treffenden Sorgfaltspflichten bei der Ausübung seiner Rechte. \n\nInsofern wird das Verhältnis zwischen dem Dritten und dem Versprechenden \n\nals vertragsähnlich angesehen (vgl. BGHZ 9, 316, 318). Handelt es sich aber \n\nnicht um ein allseitiges Schuldverhältnis zwischen den Parteien, sondern ist \n\nder Versprechende im Verhältnis zum Dritten nur Schuldner und der Dritte im \n\nVerhältnis zu ihm nur Gläubiger, bedarf es - wie die Revision im Ausgangs-\n\npunkt richtig sieht - grundsätzlich einer Klärung, ob die Aufklärungspflicht, die \n\ndas Berufungsgericht als verletzt angesehen hat, als eine solche Gläubiger-\n\npflicht einzuordnen ist. Hätten die Kläger der Beklagten den Auftrag erteilt, ih-\n\nnen die Möglichkeit des Erwerbs eines Hausgrundstücks nachzuweisen oder \n\neinen Vertrag hierüber zu vermitteln, würde der Makler, der seinen Kunden \n\nnicht über einen ihm bekannten Hausbockbefall informiert, seine Pflichten als \n\nSchuldner verletzen. In einer solchen Beziehung stehen die Parteien jedoch \n\nnicht, und die Maklerklausel im Kaufvertrag begründet auch keine rechtliche \n\nBeziehungen, in denen die Beklagte die Stellung eines Doppelmaklers erlangt \n\n(§ 654 BGB). \n\nMag daher im Ansatz davon auszugehen sein, dass die Verletzung von \n\n(vorvertraglichen) Aufklärungspflichten, wie sie hier in Rede stehen, typische \n\nSchuldnerverpflichtungen eines Maklers betreffen, die ihm gegenüber seinem \n\nKunden obliegen, bestehen gegen die Einordnung als Gläubigerpflicht unter \n\nden hier festgestellten Umständen jedoch keine durchgreifenden Bedenken. \n\nDer Beklagten war der Vertragsentwurf bekannt. Sie wusste sowohl um den \n\nGewährleistungsausschluss als auch von der Maklerklausel, die ihr einen ei-\n\ngenständigen Provisionsanspruch gegen die Kläger verschaffen sollte. War ihr \n\ndarüber hinaus, was das Berufungsgericht angenommen hat, der Hausbockbe-\n\nfall bekannt, ohne dass sie darauf vertrauen konnte, der Schaden sei zwi-\n\nschenzeitlichen saniert worden, durfte sie - ebenso wie die Verkäufer - nicht \n\ndurch Stillschweigen an einem Ergebnis mitwirken, das auf eine Täuschung der \n\nKläger über die Beschaffenheit des Hauses und auf die Verschaffung eines der \n\nSache nach nicht gerechtfertigten Provisionsanspruchs hinaus lief. Gerade in \n\nder letzteren Beziehung war sie gegenüber den Klägern in ihrer Rechtsstellung \n\nals künftige Gläubigerin betroffen. \n\n3. \n\nDie Revision rügt jedoch mit Recht, dass das Berufungsgericht den Be-\n\nweisantritt der Beklagten übergangen hat, der Zeuge S. habe bei seiner \n\nVernehmung das hier betroffene Haus mit einem anderen Objekt, dem \"D. \n\n H. \", verwechselt, über das anlässlich des Beurkundungstermins im \n\nFebruar 1985 gesprochen worden sei. \n\na) Die Beklagte hat - zunächst ohne Angabe von Beweismitteln - vorge-\n\ntragen, ihr damaliger Geschäftsführer V. habe den Zeugen S. auf \n\ndie Frage, ob er ein sanierungsbedürftiges Objekt im Angebot habe, auf das \n\nmit Holzbock befallene und von einer Zwangsversteigerung bedrohte \"D. \n\nH. \" hingewiesen und ihm ein Exposé ausgehändigt. In der mündlichen Ver-\n\nhandlung vom 20. August 2003 hat der Geschäftsführer der Beklagten - nach \n\n§ 141 ZPO persönlich gehört - angegeben, anlässlich des Beurkundungster-\n\nmins habe der Zeuge S. in Gegenwart des Notars erklärt, er suche in B. \n\nO. eine Immobilie zwecks Kapitalanlage. Daraufhin habe er über das \n\n\"D. H. \" gesprochen. Nach der Vernehmung des Zeugen S. hat \n\ndie Beklagte im schriftlichen Verfahren vor Ende der nach § 128 Abs. 2 Satz 2 \n\nZPO gesetzten Frist mit Schriftsatz vom 24. September 2003 durch Benennung \n\ndes Notars W. als Zeugen unter Beweis gestellt, in Gegenwart des Notars \n\nsei dem Zeugen S. nach der Beurkundung ein Exposé für das \"D. \n\nH. \" ausgehändigt und über den schlechten Zustand dieses Objekts gespro-\n\nchen worden. Das Landgericht hat eine Vernehmung der mit Schriftsatz vom \n\n24. September 2003 angebotenen Zeugen sinngemäß mit der Begründung ab-\n\ngelehnt, selbst bei einer Wahrunterstellung der Behauptungen, die nur Rand-\n\nbereiche der Bekundungen des Zeugen S. beträfen, sei der Schluss nicht \n\ngerechtfertigt, dass der Zeuge im Kernbereich seiner Aussage die Unwahrheit \n\ngesagt habe. Die Beklagte hat ihren Sachvortrag in der Berufungsbegründung \n\nwiederholt und beanstandet, das Landgericht habe die Darstellung ihres Ge-\n\nschäftsführers nicht berücksichtigt. In ihrem Schriftsatz vom 20. April 2004 hat \n\nsie den Beweisantritt vom 24. September 2003 erneut in Bezug genommen. \n\nb) Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht über den gestell-\n\nten Beweisantrag nicht mit der Begründung hinweggehen, es bestünden keine \n\nkonkreten Anhaltspunkte für eine Verwechslung des Objekts durch den Zeugen \n\nS. und das Landgericht habe nicht ergänzend Beweis über solche Indiz-\n\ntatsachen zur Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage erheben müssen, die es \n\nselbst nicht für wesentlich gehalten habe. Denn soweit es um die von dem \n\nZeugen S. bekundeten Vorgänge anlässlich des Beurkundungstermins \n\ngeht, würde eine Wahrunterstellung mit der Aussage des Zeugen S. nur \n\nschwer zu vereinbaren sein. Zwar hat der Zeuge S. erklärt, über das hier \n\nstreitige Objekt sei vor dem Erscheinen des Notars gesprochen worden, wäh-\n\nrend die Beklagte eine Verspätung des Notars zum Termin geleugnet und be-\n\nhauptet hat, das \"D. H. \" sei Gegenstand der gegebenen Informatio-\n\nnen gewesen. Ob beide Darstellungen nebeneinander bestehen können oder \n\nob man von der von der Beklagten behaupteten Verwechslung auszugehen \n\nhat, kann aber vor einer Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeu-\n\ngen nicht hinreichend gewürdigt werden. \n\nc) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe auch nicht über \n\nden Beweisantritt im Schriftsatz vom 20. April 2004 hinweggehen dürfen, wo-\n\nnach die Kläger bereits vor Abschluss des Kaufvertrags vom 17. Juni 1994 \n\nKenntnis vom Hausbockbefall gehabt haben sollen, ist hingegen unbegründet. \n\nZu Recht hat das Berufungsgericht dieses - bestrittene - Vorbringen nach \n\n§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zugelassen. Denn in der ersten Instanz war die \n\nmangelnde Vorkenntnis der Kläger unstreitig. Auch soweit die Beklagte erstin-\n\nstanzlich unter Beweis gestellt hat, der Kläger zu 2 habe anlässlich eines ge-\n\nselligen Abends in der Gaststätte \"Z. H. \" Ende 1994/Anfang 1995 geäußert, \n\nvon seinem Bruder über den Hausbockbefall informiert worden zu sein, ließ \n\nsich diesem Vortrag nicht der Zeitpunkt der Kenntniserlangung entnehmen. Der \n\nneue Vortrag in zweiter Instanz, der im Übrigen im Schwerpunkt auf ganz ande-\n\nre Vorgänge gestützt wird, kann daher nicht - wie die Revision es für richtig \n\nhält - als bloße Ergänzung früheren, rechtzeitigen Vorbringens gewertet wer-\n\nden. \n\nIII. \n\nDie angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem gegenwärtigen \n\nStand auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. \n\nNach der Rechtsprechung des Senats entfällt der Anspruch auf Zahlung \n\ndes Maklerlohns, wenn die Wandlung des vom Makler nachgewiesenen oder \n\nvermittelten Kaufvertrags wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels \n\nerfolgt, sofern infolge derselben Täuschung der Käufer auch zur Anfechtung \n\ndes Kaufvertrags nach § 123 BGB berechtigt gewesen wäre (vgl. Senatsurteil \n\nvom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967). Der Senat hat in \n\njener Entscheidung ausgeführt, aus der Sicht des Maklers sei die Entscheidung \n\ndes Käufers, ob er wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels die \n\nWandlung des Kaufvertrags begehre oder den Vertrag wegen arglistiger Täu-\n\nschung anfechte, zufällig. Es wäre daher willkürlich, hiervon das Bestehen sei-\n\nnes Provisionsanspruchs abhängig zu machen. Für die Maklervergütung sei \n\nvielmehr allein maßgebend, dass der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag \n\nwegen des \"Makels der Anfechtbarkeit\" von Anfang an an einer Unvollkommen-\n\nheit leide und daran wirtschaftlich auch scheitere, vergleichbar darin denjeni-\n\ngen Fallgestaltungen, in denen die Vertragsparteien den Hauptvertrag mit \n\nRücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufhöben. Eine sol-\n\nche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setze al-\n\nlerdings voraus, dass das Anfechtungsrecht noch bestehe, der Käufer mithin \n\nseine Gewährleistungsrechte insbesondere noch innerhalb der einjährigen An-\n\nfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht habe. \n\nDie hier getroffenen tatsächlichen Feststellungen genügen nicht, um auf \n\nder Grundlage der genannten Entscheidung der Klage zu entsprechen. Zwar \n\nlegt das landgerichtliche Urteil im Vorprozess der Kläger gegen die Verkäufer \n\ndie Annahme nahe, dass sie von den Verkäufern arglistig getäuscht worden \n\nsind. Dem entspricht auch der zwischen den Kaufvertragsparteien geschlosse-\n\nne notarielle Vergleich, in dem der Kaufvertrag rückabgewickelt wurde und die \n\nVerkäufer sich zusätzlich zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet haben. \n\nDie Beklagte hat jedoch im anhängigen Verfahren geltend gemacht, die An-\n\nfechtungsfrist sei nach Kenntniserlangung der Kläger von dem Mangel bereits \n\nabgelaufen gewesen, als sie die Verkäufer auf Wandlung des Kaufvertrags in \n\nAnspruch genommen hätten. Insoweit ist ihr Beweisantritt erheblich, die Kläger \n\nhätten jedenfalls bereits Ende 1994/Anfang 1995 von dem Mangel Kenntnis \n\ngehabt. \n\nDie Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit \n\ndie erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können. \n\nSchlick Streck Dörr \n\n Galke Herrmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_295-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-22/iii-zr-295-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 654","ref_norm":"654","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_295-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_295-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-22/iii-zr-295-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_295-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:01:52.837490+00:00"}}