{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_290-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2005-07-28","aktenzeichen":"III ZR 290/04","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"BGB § 675 Abs. 2, § 677 a) Ein Geschäftsbesorger, der beauftragt und bevollmächtigt ist, den Entschluß eines Anlegers, eine Investition einzugehen, durch den Abschluß der hierfür erforderlichen Verträge (z.B. Grundstückskauf-, Werklieferungs-, Baubetreuungs-, Miet-, Mietgarantie-, Verwalter- und Steuerberatungsverträge) zu vollziehen, hat den Interessenten vor Abschluß der Verträge auf eine versteckte überhöhte Innenprovision hin- zuweisen, wenn ihm diese positiv bekannt ist (Fortführung des Senatsur- teils BGHZ 158, 110 ff). b) Dies gilt auch, wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 290/04 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVerkündet am: \n28. Juli 2005 \nK i e f e r \nJustizangestellter \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nBGB § 675 Abs. 2, § 677 \n\na) Ein Geschäftsbesorger, der beauftragt und bevollmächtigt \n\nist, den \n\nEntschluß eines Anlegers, eine \n\nInvestition einzugehen, durch den \n\nAbschluß der hierfür erforderlichen Verträge (z.B. Grundstückskauf-, \n\nWerklieferungs-, Baubetreuungs-, Miet-, Mietgarantie-, Verwalter- und \n\nSteuerberatungsverträge) zu vollziehen, hat den \n\nInteressenten vor \n\nAbschluß der Verträge auf eine versteckte überhöhte Innenprovision hin-\n\nzuweisen, wenn ihm diese positiv bekannt ist (Fortführung des Senatsur-\n\nteils BGHZ 158, 110 ff). \n\nb) Dies gilt auch, wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes \n\ngegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - OLG Köln \n LG Köln \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter \n\nStreck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 13. Mai 2004 bezüglich der Be-\n\nklagten zu 1 aufgehoben. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nDie Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat im \n\nübrigen die Klägerin zu tragen. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\nDie Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz in Form der \n\nRückabwicklung einer Beteiligung an einem Bauträgermodell. Sie nimmt die \n\nBeklagte zu 1 als Geschäftsbesorger und die Beklagten zu 2 und 3 als deren \n\nBevollmächtigten beziehungsweise Geschäftsführer in Anspruch. \n\n1992 vertrieb die R. \n\n mbH unter Verwendung eines Prospekts im Rahmen eines soge-\n\nnannten Bauträgermodells Studentenwohnungen in der M. straße in \n\nK. . Der für dieses Unternehmen tätige Thomas B. vermittelte \n\nder Klägerin eine Wohnungseinheit in diesem Objekt, für die ein kalkulierter \n\nGesamtaufwand von 105.540 DM nebst 3 v.H. Vermittlungsprovision angege-\n\nben war. In dem Gesamtaufwand war eine nicht gesondert ausgewiesene In-\n\nnenprovision von weiteren 18,4 v.H. enthalten. \n\nNach dem Angebotsprospekt für das Bauträgermodell waren die für den \n\nErwerb und die anschließende Vermietung erforderlichen Verträge namens des \n\nKäufers von einem Abwicklungsbevollmächtigten, der Beklagten zu 1, abzu-\n\nschließen. \n\nDie Klägerin unterbreitete der Beklagten zu 1 am 13. Oktober 1992 ein \n\nnotariell beurkundetes \"Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungs-\n\nvertrags betreffend das Bauträgermodell Studentenappartements K. , M. \n\n straße.\" Das Angebot nahm wegen seines Inhalts im einzelnen auf eine \n\nandere notarielle Urkunde, die sogenannte Stammurkunde zur Vorbereitung \n\neines Geschäftsbesorgungsvertrags, Bezug. In den der Stammurkunde beige-\n\nfügten Anlagen hatte die Beklagte zu 1 den Inhalt der abzuschließenden Ge-\n\nschäftsbesorgungsverträge zuvor beurkunden lassen. Die Klägerin erteilte der \n\nBeklagten zu 1 auf der Grundlage der Stammurkunde in der Angebotsurkunde \n\neine umfassende, unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durch-\n\nführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertre-\n\nten. \n\nDie Beklagte zu 1, der die im kalkulierten Gesamtaufwand enthaltene \n\nInnenprovision bekannt war, nahm das Angebot an und erwarb am 22. Dezem-\n\nber 1992 im Namen der Klägerin die von ihr ausgesuchte Wohnung. Ferner \n\nschloß sie weitere in dem Angebot vom 13. Oktober 1992 vorgesehene Verträ-\n\nge. \n\nDie Beklagte zu 1 erteilte der Klägerin 1995 die Schlußabrechnung über \n\ndie für den Eigentumserwerb der Wohnung verwendeten Mittel. Danach belief \n\nsich der Kaufpreis auf 81.604 DM. Hinzu kamen Funktionsträgergebühren ein-\n\nschließlich des Honorars der Beklagten in Höhe von 12.063 DM. Unter Berück-\n\nsichtigung von Notar- und Gerichtsgebühren, Grunderwerbssteuer, Bauzeitzin-\n\nsen und weiteren Nebenkosten belief sich der von der Beklagten zu 1 berech-\n\nnete Gesamtaufwand auf 99.583,83 DM. \n\nDie Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 hätte sie auf die im Ver-\n\nkaufsprospekt nicht ausgewiesene, überhöhte Innenprovision vor Abschluß des \n\nKaufvertrags und der übrigen Verträge hinweisen und sie fragen müssen, ob \n\nsie die Wohnung gleichwohl erwerben wolle. Die Klägerin behauptet, sie habe \n\ndurch ihre Beteiligung an dem von Anfang an unrentablen Bauherrenmodell \n\neinen Schaden in Höhe von umgerechnet 53.167,72 € erli\n\ntten. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat \n\ndas landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der \n\nSenat hat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin die Revision hin-\n\nsichtlich der Beklagten zu 1 zugelassen, in bezug auf die weiteren Beklagten \n\ndie Beschwerde jedoch zurückgewiesen. \n\nEntscheidungsgründe \n\nÜber die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent-\n\nscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf \n\nder Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. BGHZ 37, 79, \n\n81 ff; BGH, Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97 - NJW 1999, 647 f). \n\nDie Revision hat Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-\n\nführt, eine Haftung der Beklagten aus culpa in contrahendo wegen fehlender \n\nAufklärung über die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß \n\n§ 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG scheide mangels Verschuldens aus. Die \n\nBeklagte habe nicht damit rechnen müssen, daß der Vertrag gegen das \n\nRechtsberatungsgesetz verstoßen habe, weil 1992 weder in der einschlägigen \n\nRechtsprechung noch in der Literatur Hinweise auf die mögliche Nichtigkeit \n\nvorgelegen hätten. \n\nEine Aufklärungspflicht der Beklagten nach den allgemeinen Grundsät-\n\nzen der vorvertraglichen Vertrauenshaftung habe nicht bestanden, da sie kein \n\nbesonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätten. Auch die umfassende \n\nTätigkeit für die Klägerin auf der Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertra-\n\nges rechtfertige nicht die Haftung. Die aus diesem Vertrag, der allein auf die \n\nUmsetzung der bereits getroffenen Anlageentscheidung gerichtet gewesen sei, \n\nfolgenden Treuepflichten der Beklagten seien nicht so weit gegangen, daß sie \n\ndie besonderen Vermögensinteressen der Klägerin zu beachten und über \n\nChancen und Risiken des Geschäftes sowie die wertbildenden Faktoren aufzu-\n\nklären gehabt hätten. Der Geschäftsbesorger könne allenfalls dann zur Aufklä-\n\nrung über eine ihm bekannte versteckte Innenprovision verpflichtet sein, wenn \n\ndie Provision so hoch sei, daß er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von \n\neiner die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des \n\nKäufers durch den Verkäufer ausgehen müsse. Dies habe die Klägerin nicht \n\nhinreichend dargelegt. \n\nDas Landgericht habe indessen verfahrensfehlerhaft Sachvortrag der \n\nKlägerin unberücksichtigt gelassen. Es habe nicht erwogen, daß aufgrund des \n\nVorbringens der Klägerin eine Haftung der Beklagten (vor allem) nach den \n\nGrundsätzen der Prospekthaftung in Betracht komme. Da die Feststellungen \n\nhierzu eine aufwendige Beweisaufnahme erforderten, sei die Sache nach § 538 \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an die erste Instanz zurückzuverweisen. \n\nII. \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung bezüglich der Beklagten zu 1 (im \n\nfolgenden: Beklagte) im entscheidenden Punkt nicht stand. \n\n1. \n\nDas Berufungsgericht hat nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die not-\n\nwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Eine \n\nZurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs ist nach Absatz 2 \n\ndieser Bestimmung nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. Wie die \n\nRevision mit Recht rügt, lagen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung \n\nnach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der beklagten Steuerbera-\n\ntungsgesellschaft nicht vor. Diese Bestimmung ist eine Ausnahmeregelung, die \n\nden Grundsatz der Prozeßbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung \n\ndes angefochtenen Urteils wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers erfolgt \n\nund noch eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig ist (BGH, Urteil vom \n\n16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03 - BGHReport 2005, 671, 672). Der Rechts-\n\nstreit ist jedoch, soweit die Klägerin Ansprüche gegen die beklagte Gesell-\n\nschaft erhebt, auch ohne eine umfangreiche Beweisaufnahme zu entscheiden, \n\nda entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insoweit nicht nur Ansprüche \n\naus Prospekthaftung oder auf deliktischer Grundlage in Betracht kommen. \n\nVielmehr ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzer-\n\nsatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht nicht auszu-\n\nschließen. \n\n2. \n\na) Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich gemäß \n\nArt. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden \n\nBestimmungen. \n\nb) Die Klägerin kann danach gegen die Beklagte einen Schadensersatz-\n\nanspruch aus culpa in contrahendo beziehungsweise wegen Verletzung der \n\naus § 677 BGB folgenden Pflicht zu einem Hinweis auf die in dem angegebe-\n\nnen Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung versteckte Innenprovision \n\nvon 18,4 v.H haben. \n\naa) Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus positiver Forde-\n\nrungsverletzung. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich viel-\n\nmehr nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß bezie-\n\nhungsweise den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag \n\n(§§ 677 ff BGB), da der 1992 geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag we-\n\ngen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (§ 134 BGB in \n\nVerbindung mit Art. 1 § 1 RBerG). \n\n(1) Eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder \n\nRechtsangelegenheiten liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf \n\ngerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirk-\n\nlichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (z.B.: BGHZ 153, \n\n214, 218; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - WM 2004, 2349, \n\n2352). Das ist insbesondere auch bei einem Geschäftsbesorger der Fall, der \n\n- wie hier im Rahmen eines Bauträgermodells - ausschließlich oder hauptsäch-\n\nlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs für den Erwerber durchzuführen \n\nhat, indem er Kauf-, Finanzierungs- und Mietgarantieverträge, die dingliche \n\nBelastung und die Geschäfte zur Bildung der Wohnungseigentümergemein-\n\nschaft besorgt (z.B.: BGHZ 145, 265, 270 f; Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 \n\n- III ZR 182/00 - NJW 2002, 66, 67; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO; \n\nvom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - WM 2004, 1529, 1530 und vom \n\n2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - ZIP 2004, 303, 305; kritisch hierzu: Wag-\n\nner/Loritz WM 2005, 1249 ff). \n\nEine derartige Fallgestaltung besteht hier. Die Beklagte hatte nach der \n\n\"Stammurkunde\", auf deren Grundlage der Geschäftsbesorgungsvertrag mit \n\nder Klägerin geschlossen wurde, \"die im Zusammenhang mit dem Kauf seiner \n\n(d.h. des Erwerbers) Einheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehe-\n\nnen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsge-\n\nschäfte und Handlungen vorzunehmen\". Insbesondere sollte die Beklagte unter \n\nanderem einen Grundstückskauf- und Werklieferungsvertrag, einen techni-\n\nschen Baubetreuungsvertrag, einen Vertrag über eine Nebenkostengarantie, \n\neinen Mietvermittlungs-, einen Mietgarantie-, einen Steuerberatungsvertrag, \n\nVerwalterverträge und einen Mietvertrag schließen (S. 5-7 der Stammurkunde). \n\nDer Abschluß von Finanzierungsverträgen war gleichfalls vorgesehen. Dies \n\nkam hier jedoch nicht zum Tragen, da die Klägerin ausschließlich Eigenmittel \n\nfür den Erwerb verwendete. \n\n(2) Hieraus folgt indessen nicht, daß die Beklagte gegenüber der Kläge-\n\nrin keine Pflichten hatte. Aufklärungs- und Hinweispflichten, deren Verletzung \n\ndie Haftung aus culpa in contrahendo (siehe jetzt § 311 Abs. 2 BGB) zur Folge \n\nhat, können allein aufgrund des rechtsgeschäftlichen Kontakts der Parteien \n\nentstehen, auch wenn der Vertrag nicht wirksam zustande kommt (vgl. z.B.: \n\nBGH, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03 - NJW 2005, 668, 670 und \n\nvom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93 - NJW 1995, 1151, 1153). In der Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs ist überdies anerkannt, daß im Fall der \n\nNichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches \n\nVerbot auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückge-\n\ngriffen werden kann (z.B.: Senat in BGHZ 157, 168, 175; Senatsurteil vom \n\n10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.; BGHZ 37, 258, \n\n262 f; vgl. auch BGHZ 101, 393, 399; 111, 308, 311; BGH, Urteil vom \n\n28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 - WM 1993, 217, 218). Dies schließt auch \n\ndie Anwendung von § 677 BGB und eine Haftung des Geschäftsführers für Ver-\n\nstöße gegen die darin bestimmten Pflichten ein. Es besteht kein Grund, § 677 \n\nBGB von der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne \n\nAuftrag bei Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen Verstoßes gegen ein ge-\n\nsetzliches Verbot auszunehmen (so auch Koeble, Festschrift für Korbion, 1986, \n\nS. 215, 217 f). Allerdings ist bei der Bestimmung des dem Geschäftsführer \n\nnach § 677 BGB obliegenden Aufgabenkreises zu beachten, daß der Zweck \n\ndes gesetzlichen Verbots nicht unterlaufen wird. \n\nbb) Danach hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin die aus dem in-\n\ntendierten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten zu erfüllen. \n\nSolange der (auftragslose) Geschäftsführer das Geschäft tatsächlich führt, ent-\n\nspricht es dem Interesse und dem wirklichen oder zumindest mutmaßlichen \n\nWillen des Geschäftsherrn, daß die in dem nichtigen Geschäftsbesorgungsver-\n\ntrag zur Wahrung seiner Interessen vorgesehenen Hinweis-, Aufklärungs- und \n\nWarnpflichten wahrgenommen werden. Dies ist auch mit dem Zweck des \n\nRechtsberatungsgesetzes, das in erster Linie dem Schutz der Rechtsuchen-\n\nden dient (z.B.: Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - aaO; BGH, \n\nUrteil vom 9. Mai 1967 - Ib ZR 59/65 - NJW 1967, 1558, 1559) vereinbar. Glei-\n\nches gilt im Ergebnis für etwaige Ansprüche aus culpa in contrahendo. \n\ncc) Die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden \n\nSchutzpflichten der Beklagten umfaßten auch die Pflicht, die Klägerin auf die \n\nversteckte Innenprovision von 18,4 v.H. hinzuweisen. \n\n(1) Zwar oblag es der Beklagten nicht, die Rentierlichkeit der von der \n\nKlägerin beabsichtigten Anlage zu überprüfen. Nach dem Inhalt des intendier-\n\nten Geschäftsbesorgungsvertrages wurde die Beklagte lediglich als Abwick-\n\nlungsbeauftragte tätig. Sie hatte die Aufgabe, die im Zusammenhang mit dem \n\nKauf der Wohnungseinheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehenen \n\nVerträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden im einzelnen ge-\n\nnannten Rechtsgeschäfte und Handlungen vornehmen (vgl. Nr. II der Stamm-\n\nurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrages). Die von der \n\nBeklagten geschuldete Tätigkeit diente mithin der ordnungsgemäßen Umset-\n\nzung der bereits von der Klägerin getroffenen Anlageentscheidung. Diese hatte \n\nsie spätestens mit Abgabe des notariell beurkundeten Angebots vom 13. Ok-\n\ntober 1992 zuvor getroffen. Dementsprechend war auch der Aufgabenbereich \n\nder Beklagten vertraglich eingeschränkt. Beratungspflichten hinsichtlich der zu \n\ntreffenden Investitionsentscheidung sowie Prüfungspflichten im Hinblick auf die \n\nWerthaltigkeit des Objektes trafen sie nach der vertraglichen Vereinbarung \n\ndamit dem Grundsatz nach nicht. \n\n(2) Um die Prüfung, ob die von der Klägerin beabsichtigte Anlage wirt-\n\nschaftlich sinnvoll war, geht es hier jedoch nicht, sondern um die Offenbarung \n\nvon vorhandenen Kenntnissen der Beklagten. Dieser war nach den Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts positiv bekannt, daß in dem den Erwerbern ge-\n\ngenüber angegebenen Gesamtaufwand eine versteckte Innenprovision von \n\n18,4 v.H. enthalten war. \n\n(a) Ob und in welchem Umfang im Rahmen eines bestehenden Schuld-\n\nverhältnisses eine Offenbarungspflicht besteht, richtet sich nach Treu und \n\nGlauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall (z.B.: \n\nBGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 136/92 - NJW 1993, 2107 m.w.N). Eine \n\nPflicht zur Offenlegung von Kenntnissen besteht danach insbesondere, wenn \n\nder eine Teil einen konkreten Wissensvorsprung über Umstände hat, die den \n\nVertragzweck vereiteln können und daher für den anderen Teil von wesentli-\n\ncher Bedeutung sind (z.B.: BGH, Urteile vom 9. November 2004 aaO; vom \n\n23. März 2004 - XI ZR 194/02 - NJW 2004, 2378, 2380; vom 24. Mai 1993 a-\n\naO, jew. m.w.N.). So liegt der Fall hier. \n\n(b) Bei der verborgenen Innenprovision in Höhe von 18,4 v.H. handelte \n\nes sich um einen Umstand, der den Zweck des Erwerbs- und des auf dessen \n\nVollzug gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen den Parteien ge-\n\nfährdete, da sie den wirtschaftlichen Sinn der Vermögensanlage in Frage zu \n\nstellen geeignet war. Bei aus Immobilien bestehenden Vermögensanlagen \n\nkann die Existenz und die Höhe von Innenprovisionen, die als solche nicht die \n\nGegenleistung für die Schaffung von Vermögenswerten darstellen, erheblichen \n\nnachteiligen Einfluß auf die Werthaltigkeit des Objekts und die Rentabilität der \n\nAnlage haben (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118). Dies gilt insbesondere, \n\nwenn die in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt \n\nals \n\nrentables Renditeobjekt dargestellt wird, steckende Provision eine überdurch-\n\nschnittliche Höhe erreicht, mit der der Käufer nicht rechnet, so daß ihn ein An-\n\nlagevermittler auf die Innenprovision hinzuweisen hat. Der Senat sieht die kriti-\n\nsche Grenze für eine solche Provision bei 15 v.H. (aaO S. 121). Diese wird hier \n\num mehr als ein Fünftel überschritten. \n\n(c) Die Beklagte verfügte gegenüber der geschäftsunerfahrenen Kläge-\n\nrin über einen konkreten Wissensvorsprung hinsichtlich dieses Umstands, da \n\nihr die versteckte Innenprovision und ihr bedenklicher Betrag positiv bekannt \n\nwaren, während die Klägerin zumindest in bezug auf die Höhe der Provision \n\nahnungslos war. Die Beklagte konnte auch nicht erwarten und durfte sich dem-\n\nentsprechend nicht darauf verlassen, daß die Klägerin die Innenprovision und \n\nihre Höhe kannte. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Anlegers, sich über die \n\nWerthaltigkeit des zu erwerbenden Renditeobjekts selbst zu unterrichten (vgl. \n\nz.B.: Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 311 Rn. 70). Der Aufklärungsbedarf \n\nfür den Anlageinteressenten ist jedoch, zumindest in bezug auf die verborgene \n\nInnenprovision, typischerweise größer, wenn ihm, wie hier, das Anlagemodell \n\nvom Anbieter oder Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird (Senat \n\naaO, S. 120). Prospekte sind - ihrem Zweck entsprechend - im allgemeinen, \n\nwie auch im konkreten Fall darauf ausgerichtet, die angebotenen Anlagen als \n\n(besonders) werthaltig und rentabel darzustellen. Sie erwecken deshalb regel-\n\nmäßig, wie auch hier, den Anschein, der Preis der Anlage stehe in einem an-\n\ngemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer zu erbringenden sachlichen \n\nLeistungen. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis des durch-\n\nschnittlichen Erwerbers zugleich die Vorstellung aus, in dem Gesamtaufwand \n\nkönnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder den \n\nVertreiber (letztere in Form von Innenprovisionen) stecken, daß die Rentabilität \n\nder Anlage von vornherein in Frage gestellt sein könnte. Daraus ergibt sich \n\nunter Berücksichtigung der Umstände, daß für den Anleger der Prospekt bei \n\nModellen wie dem hier vorliegenden oftmals die einzige oder jedenfalls die \n\nwichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine \n\nAnlageentscheidung ist (Senat aaO, S. 120 f; BGHZ 145, 121, 125) und daß \n\ndem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vor-\n\nhaben kaum möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers (Senat \n\naaO, S. 121). \n\nDer Prospekt verschaffte der Klägerin aus den insoweit zutreffenden \n\nAusführungen des Berufungsgerichts auf Seite 16 seines Urteils keine genü-\n\ngende Aufklärung über die Innenprovision, auch wenn der dort dargestellte \n\nAufwand als \"incl. Vertrieb und Marketing\" bezeichnet war. \n\n(d) Der Annahme einer Offenbarungspflicht läßt sich nicht mit Erfolg ent-\n\ngegenhalten, daß der Geschäftsbesorger lediglich die bereits getroffene Anla-\n\ngeentscheidung zu vollziehen hat. \n\nDer Geschäftsbesorger hat, wie sich hier insbesondere aus Nr. II 2 \n\nBuchstabe k der Urkunde vom 13. Oktober 1992 ergibt, den Erwerber bei der \n\nUmsetzung seines Anlageentschlusses umfassend zu vertreten, mithin an sei-\n\nner Stelle alle erforderlichen Entscheidungen zu treffen und rechtlich verbind-\n\nlich verwirklichen. Er hat damit in einer Angelegenheit, die für einen Verbrau-\n\ncher regelmäßig von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung ist, gewissenhaft \n\nallein dessen Interessen zu vertreten (vgl. BGHZ 102, 220, 225; BGH, Urteil \n\nvom 7. Dezember 1983 - IVa ZR 52/82 - BB 1984, 564, 565). In dem notariell \n\nbeurkundeten Angebot vom 13. Oktober 1992 ist sogar ausdrücklich hervorge-\n\nhoben, daß die Beklagte ausschließlich die Interessen des Käufers wahrzu-\n\nnehmen hat (siehe Buchstabe e der am Schluß der Urkunde am enthaltenen \n\nHinweise). Aus dieser gegenüber einem Rechtsverhältnis, das auf einen blo-\n\nßen Leistungsaustausch gerichtet ist, herausgehobenen Vertrauensstellung \n\nfolgen gesteigerte Treuepflichten des Geschäftsführers, die Hinweispflichten \n\nauch über Umstände begründen, die jenseits der reinen Umsetzung des Anla-\n\ngeentschlusses liegen. Dies gilt jedenfalls soweit es sich um dem Geschäfts-\n\nbesorger bekannte Tatsachen handelt, die in unmittelbarem Zusammenhang \n\nmit den Gegenständen des Geschäftsbesorgungsvertrages stehen. Das ist hier \n\nder Fall, weil der vom Abwicklungsbeauftragten zu vollziehende Entschluß des \n\nErwerbers, eine Anlage vorzunehmen, maßgeblich von den - hier durch die \n\nversteckte Innenprovision beeinträchtigten - Rentabilitätsaussichten abhängt. \n\nDiese gesteigerte Treuepflicht schließt es aus, daß der Geschäftsbesorger ihm \n\nbekannte Umstände, die die Rentierlichkeit in Frage stellen, für sich behält und \n\ndurch die Ausführung des Auftrags sehenden Auges daran mitwirkt, daß der \n\nAnleger unwissentlich eine mit hoher Wahrscheinlichkeit verlustbringende In-\n\nvestition tätigt. \n\n(e) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht die Pflicht des \n\nAbwicklungsbeauftragten, dem Anleger versteckte Innenprovisionen zu offen-\n\nbaren, nicht erst, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung \n\ndes Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage bei-\n\nträgt, daß von einer die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervor-\n\nteilung des Anlegers ausgegangen werden muß. Der XI. Zivilsenat des Bun-\n\ndesgerichtshofs hält die ein Anlagegeschäft finanzierenden Banken nur unter \n\ndiesen engen Voraussetzungen für verpflichtet, den Anleger auf versteckte In-\n\nnenprovisionen hinzuweisen (z.B.: Urteile vom 23. März 2004 aaO; 20. Januar \n\n2004 - XI ZR 460/02 - NJW-RR 2004, 1126, 1128; 2. Dezember 2003 - XI ZR \n\n53/02 - NJW-RR 2004, 632 f jeweils m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist auf den \n\nAbwicklungsbeauftragten nicht übertragbar. \n\nEine Bank, die um die Finanzierung eines Anlagegeschäfts gebeten \n\nwird, nimmt nahezu ausschließlich, wie dem Kunden auch bewußt ist, ihre \n\neigenen geschäftlichen Interessen wahr. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für \n\nsie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von Bedeu-\n\ntung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der Dar-\n\nlehensnehmer (BGH, Urteil vom 23. März 2004 aaO). Dies rechtfertigt es, Auf-\n\nklärungs- und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem Darlehenskunden \n\nhinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen an-\n\nzunehmen. \n\nHiervon unterscheidet sich die Rechtslage bei einem Abwicklungsbeauf-\n\ntragten mit solch umfassenden Befugnissen wie der Beklagten grundlegend. Es \n\nist seine Aufgabe, auch und gerade gegenüber dem Verkäufer und den sonsti-\n\ngen Beteiligten ausschließlich die Interessen des Anlegers wahrzunehmen, wie \n\nhier in der Angebotsurkunde vom 13. Oktober 1992 ausdrücklich hervorgeho-\n\nben ist. Der Geschäftsführer steht damit vollständig im Lager des Anlageinte-\n\nressenten. Dies begründet gesteigerte Treue- und Hinweispflichten (siehe o-\n\nben (d)), die über diejenigen einer die Investition finanzierenden Bank hinaus-\n\ngehen. \n\n(f) Die Freizeichnungsklauseln der Stammurkunde des Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrags (Nr. I 6) und des technischen Teils des Prospekts (S. 29) schlie-\n\nßen die Offenbarungspflicht der Beklagten nicht aus. Zwar ergibt sich dies \n\nnicht bereits aus der Nichtigkeit des Vertrags, da die aus § 677 BGB oder dem \n\nvorvertraglichen Schuldverhältnis folgenden Schutzpflichten des Geschäftsfüh-\n\nrers grundsätzlich nicht weiter gehen als diejenigen, die bei Wirksamkeit des \n\nVertrages bestünden. Die Klauseln, die der Senat auslegen darf, weil sie nicht \n\nnur im Bezirk eines Oberlandesgerichts Verwendung finden und weil weitere \n\nFeststellungen zu ihrem Inhalt nicht mehr zu erwarten sind (vgl. Zöl-\n\nler/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rn. 8, § 546 Rn. 5, 10), zeichnen die Be-\n\nklagte allenfalls von Erkundigungs- und Prüfungspflichten frei, nicht jedoch von \n\nder Pflicht zur Offenlegung ihr bekannter, die Rentierlichkeit der Anlage erheb-\n\nlich beeinträchtigender Umstände. Soweit Prüfungs- und Beratungspflichten \n\nausgeschlossen sind, ist die Offenlegungspflicht bereits dem Wortlaut nach \n\nnicht betroffen. Soweit auch \"Aufklärungs- und Erklärungspflichten\" ausge-\n\nschlossen werden sollen, ergibt sich zumindest nicht mit der erforderlichen \n\nKlarheit (§ 5 AGBG; jetzt: § 305c Abs. 2 BGB), daß sich die Freizeichnung \n\nauch auf die hier bestehende besondere Offenbarungspflicht bezieht. \n\nIn Nummer I 6 Abs. 6 der Stammurkunde und auf Seite 29 des techni-\n\nschen Teils des Prospekts knüpft der Ausschluß von Aufklärungspflichten \n\ndurch die Verbindung mit dem Wort \"demgemäß\" an den Hinweis an, daß der \n\nGeschäftsbesorger nicht überprüft, ob die Investitionsentscheidung für den Er-\n\nwerber im Rahmen seiner individuellen Gegebenheiten wirtschaftlich sinnvoll \n\nist. Dies deutet darauf hin, daß sich die Freizeichnung von Aufklärungspflichten \n\nnur auf Umstände beziehen soll, die als Ergebnis einer Prüfung der Rentier-\n\nlichkeit der Anlage unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des \n\nErwerbers zutage treten, nicht aber auf Tatsachen, die dem Geschäftsbesorger \n\nbereits ohne eine solche Nachprüfung positiv bekannt sind. Entsprechendes \n\ngilt für den Ausschluß der \"Aufklärungs- und/oder Erklärungspflichten\" in Num-\n\nmer I 6 Abs. 8 der Stammurkunde. Diese Freizeichnung ist - kenntlich an der \n\nVerwendung des Wortes \"also\" - als Schlußfolgerung aus den davor stehenden \n\nAusführungen formuliert. In diesen ist hervorgehoben, daß es nicht Aufgabe \n\ndes Abwicklungsbeauftragten ist, die Werthaltigkeit des Objekts und der übri-\n\ngen Leistungen zu überprüfen. Dies legt es ebenfalls nahe, den Ausschluß von \n\nAufklärungspflichten nur auf bei einer solchen Prüfung zu gewinnende Erkennt-\n\nnisse zu beziehen und nicht auf der Beklagten bereits bekannte Umstände. \n\nOb die Klauseln nach § 9 AGBG unwirksam wären, wenn sie ihrem In-\n\nhalt nach die hier verletzte Offenbarungspflicht ausschlössen, wofür spricht, \n\ndaß es sich um eine Kardinalpflicht handelt (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar \n\n2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357, 1360 a.E.), kann auf sich beruhen. \n\ndd) Das Verschulden des Auskunftsverpflichteten wird vermutet (§ 282 \n\nBGB a.F; jetzt: § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Beklagte hat jedoch die Möglich-\n\nkeit, sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr \n\n1992 zur verborgenen Innenprovision einerseits ebenso von Bedeutung sein \n\nwie andererseits die Antwort auf die Frage, ob die Anlage unter Berücksichti-\n\ngung der Innenprovision für den Eingeweihten ersichtlich von vornherein un-\n\nrentabel war. \n\nee) Es entspricht ferner der Lebenserfahrung, daß ein Aufklärungsman-\n\ngel für die Entscheidung, an dem zuvor gefaßten Anlageentschluß festzuhal-\n\nten, ursächlich geworden ist (vgl. ständige Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs, z.B.: Senatsurteil vom 17. März 2005 - III ZR 185/04 - Urteil-\n\nsumdruck S. 10; Senatsbeschluß vom 22. Dezember 2004 - III ZR 235/04 -; \n\nBGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02 - ZIP 2004, 1104, 1106 m.w.N.). \n\n3. \n\nDer Senat kann noch nicht in der Sache selbst entscheiden, so daß sie \n\nan das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). \n\nSchlick \n\n Streck \n\nKapsa \n\n Galke \n\nHerrmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_290-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-28/iii-zr-290-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 677","ref_norm":"677","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_290-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_290-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-28/iii-zr-290-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_290-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:56:26.169648+00:00"}}